Bölge Adliye Mahkemesi 2025/1905 E. 2026/1664 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2025/1905 KARAR NO : 2026/1664

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 17/03/2022 NUMARASI : 2018/407 Esas 2022/251 Karar DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) BAM KARAR TARİHİ : 02/07/2026 KARAR YAZIM TARİHİ: 02/07/2026

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı tarafın müvekkili şirket ve distribütör ile 10.02.2013 tarihinde imzaladığı açık satış noktası sözleşmesinin ikinci maddesi gereği “... Cadde No ... Bornova İZMİR" adresinde işletmekte olduğu iş yerinde müvekkili şirketin yetkilendirmiş olduğu bayi veya distribütör vasıtasıyla dağıtımını yaptığı bira ürünlerini tüketici taleplerine uygun, düzenli ve süreklilik arz edecek şekilde satın almayı, müşteri talebini karşılayacak şekilde etkin olarak bulundurmayı ve satmayı, 7.Maddesi gereğince şirkete önceden bildirip yazılı onay almadan sözleşme süresince faaliyet alanını ve nevini değiştirmeyeceği, iş yerinin başkasına devir ve temlik etmemeyi, 10/b maddesi gereği sözleşme süresince iş yerinde bira satışına ilişkin faaliyetlerini kısmamayı veya bira ve biraların satışını azaltacak davranış ve eylem içerisine girmemeyi, 10/o maddesi gereği sözleşme konusu müvekkili şirket ürünlerinin bizzat müvekkili şirketten yetkilendirilmiş olan TAPDK Toptan Satış Belgesine haiz bayi veyaü distribütörden veya yine müvekkili şirketin satma görevini verdiğini bildirdiği yetkili ve TAPDK Toptan Satış Belgesini haiz başka bir teşebbüsten satın almayı, davacı işleticinin müvekili şirket tarafından yetkilendirilmeyen ve TAPDK Toptan Satış Belgesine haiz olmayan kişi ve kuruluşlarda müvekkili şirket bira ürünlerinit tedarik etmesi, tütün ve alkol yasası düzenleme kurumu teşkilat ve görevleri hakkında kanuna ve sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğini kabul ve taahüt ettiğini, yine sözleşmenin 3.maddesi gereği davalının müvekkilinden pazarlama, dağıtım ve satışının gerçekleştiği bira ürünlerinden 300.000 litre miktarındaki ürünü müşterilere satmayı kabul ve taahüt ettiğini ancak toplam 45.730,42 Litre miktarında ürün alımı yaptığını, davalının taahütlerini yerine getirmeyip müvekkili şirketten tüm uyarılara rağmen uzun süe boyunca ürün satın almadığını, sözleşme yürürlükte iken davalının iş yerinde İzmir 5 ATM’nin 2018/449 DİŞ sayılı dosyasıyla yapılan tespitte işletmenin kapalı olduğunun ortaya çıktığını, davalının işletmeyi kapatması nedeniyle sözleşmenin 2,3,7,10/b,10/o ve 21. maddelerini ihlal ettiğini, sözleşmenin 19.20 ve 21. maddesinde davalının sözleşme maddelerinden birini ihlal etmesi gibi nedenlerle sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi halinde müvekkilinden sözleşme gereği aldığı her türlü mali yardım ve katkı ile 225.000 USD cezai şartı nakden ve defaten ödemeyi kabul ettiğini, mali katkının cari hesaba işlenerek ödendiğini, davalının sözleşme maddelerini ihlal ettiğinden devamı imkansız hale gelen sözleşmenin feshi ve 125.000 USD cezai şart ile 406.520,16 TL yatırım tutarının iadesi hususunda davalıya fesih ihbar ve ihtarname keşide edildiğini, davalının ödeme yapmaması üzerine İzmir 21 İcra Müdürlüğü’nün 2018/11660 Sayılı dosyasıyla icra takibine başlandığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, davalı tarafın haksız ve kötü niyetli itiraz etmiş olması ve haricen yapılan araştırmada adreslerinden taşınma ve mal kaçırma gayreti içinde olduğu istihbar edildiğinden dolayı rehin ve temin edilmemiş alacaklarının tahsili imkanı ortadan kalkacağından teminatsız ya da teminat karşılığında davalının taşınır ve taşınmaz malları ile üçüncü kişiler nezdindeki hak ve alacaklarına dava sonuna kadar ihtayit tedbir / haciz konulmasına ve davalının İzmir 21 İcra Müdürlüğü’nün 2018/11660 sayılı dosyasına baki itirazın iptaliyle akibin devamına ve %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; Müvekkili firmanın davacı yan ve dava dışı ....Şti ile 01.01.2013 tarihli 300.000 litre "miktar taahhütlü" sözleşmeyi akdettiklerini, bu sözleşmenin akdedilmesi ile dava dışı .... Firmasının müvekkili firmaya sözleşmenin 12.maddesinde belirtildiği üzere KDV dahil 375.000-TL 'işyerine katkıda bulunmak', 'ticari faaliyetleri arttırmak' için ödediğini, müvekkili firmanın da o tarihten bu yana müşterisini artırmak, konseptini geliştirmek için yoğun bir şekilde gayret ve çaba sarfettiğini, sözleşmenin 28. Maddesinde 300.000 litre satış rakamına ulaşması ile son bulacağının düzenlendiğini, ancak davacı yanın 19.09.2018 tarihli İzmir 21.İcra Müdürlüğü'nün 2018/11660 E. sayılı dosyası ile müvekkili firmadan, 225.000,00-USD Cezai şart + 406.520,16-TL yatırım iadesi =1.819,835,16-TL talepte bulunduğunu, zamanaşımı defi içeren süresinde itirazları ile takibin durduğunu, karşı yanın 22.06.2018 tarihli dilekçesi ile İzmir 5. As. Tic. Mah.'nin 2018/449 D.İş nolu dosyasında, iş yeri halen faal midir, iş yerinde işletme ruhsatı ve vergi kaydı kim yada kimlere aittir, iş yerinde '...' logosu/markası taşıyan demirbaşlar ve malzemeler nelerdir, tespit sırasında talep olunacak diğer hususlara ilişkin taleplerde bulunduğunu, sadece kış sezonu hafta sonları açık olan müvekkilinin iş yerine 28.06.2018 tarihi Perşembe günü gelindiğini, işyerinin 1- 1,5 aydır kapalı olduğu işyerinde bulunanlar tarafından beyan olundu şeklinde tutanak tutulduğunu, iş yerinin kapalı olmasından talepler ile ilgili işlem yapılamadığına dair rapor tutulduğunu, tespitte talep olunanların gerçekte yerine getirilmediğini, davacı yanın bu rapora dayanarak İzmir 20.Noterliği'nin 29.08.2018 tarih 13786 yevmiye numaralı Fesih İhbarnamesi ile sözleşmenin 2.7, 10/b, 10/o maddelerine aykırılık (işyerinde düzenli olarak davacıya ait ürün bulundurmama, bira satışını kısma,azaltma, ürünleri TAPDK tarafından yetkilendirilmiş kişilerden almama) nedenleri ile 21.maddeye göre sözleşmeyi fesh ettiğini bildirdiğini, İşbu fesih bildiriminin müvekkili şirkete tebliğ edilmediğini, sözleşmenin tarafı olan diğer firma olan dava dışı .... firmasına yönelik fesih gerçekleşmediğini, itirazın iptali davasında icra takip talebi tarihi sonrası gerçekleşmiş işlemlerin nazara alınamayacağını, icra takibi anında sözleşmenin fesih edilmediğini, davacının öncelikle tebliğ işlemleri aşamasında olan İzmir 20.Noterliği'nin 29.08.2018 tarih 13786 yevmiye numaralı fesih ihbarnamesinin müvekkiline usulüne uygun olarak tebliği işlemini tamamlaması gerektiğini, sözleşmenin diğer tarafı olan dava dışı .... firmasına da bu durumu bildirmesi gerektiğini, bu aşama tamamlandıktan sonra derdest icra takibinden feragat edilip yeni bir icra takibi ya da genel mahkemede dava açılabileceğini, aksi halde dava şartı noksanlığının söz konusu olduğunu, sözleşme fesh edilmeden başlatılmış icra takibi ile sözleşmenin tarafı olan dava dışı .... firması tarafından 2013 senesinde, sözleşmenin 12.maddesinde belirtildiği üzere işletmeye katkıda bulunmak, işyerindeki ticari faaliyeti arttırmak için ödenen Kdv dahil 375.000-TL'nin, 406.520,16-TL olarak davacı .... Şirketi tarafından kendisine ödenmesi istendiğini, bu hususun yerinde olmadığını, sözleşmenin 1. Maddesinde sözleşme taraflarının .... AŞ'nin şirket, ....Şti'nin işletici, ... Şti'nin bayi/distribitör olarak belirtildiğini, ödemeyi yapan dava dışı .... firması olduğunu, bu firmanın başlı başına bağımsız ayrı tüzel kişiliğe sahip olduğunu, müvekkili firmaya icra takibi başlatılmayıp sözleşmesinin de fesih edilmediğini, bu bedeli ancak dava dışı ... firmasının talep edebileceğini, davacı yanın şayet kendisi adına ödeme yapıldığı iddiası var ise de bunu bayisi olan .... firmasına yöneltmesi gerektiğini, davacı yanca talep edilen cezai şart olan 225.000-USD'nin talep edilmesinin de dava şartı kapsamında yerinde olmadığını, cezai şartın düzenlendiği sözleşmenin 21.maddesinin son cümlesinin "miktar taahhüdüne ulaşılmaması halleri kapsam dışındadır ve bu durumda cezai şart hükmü uygulanmayacaktır" şeklinde olduğunu, muacceliyet kespetmeyen cezai şartın bu şekilde tahsilinin talep olunamayacağını, dava konusu sözleşmenin acente/bayi/distiribitörü içeren sözleşme olduğundan 5 yıllık zamanaşımına tabi olacağından sözleşmenin başlangıç tarihi 01.01.2013 olduğundan, icra takip tarihi 27.12.2018 olduğundan 5 yıllık zamanaşımı def'inde bulunduklarını, dava konusu 01.01.2013 başlangıç tarihli sözleşmenin tamamen davacının kendisi tarafından hazırlandığını ve diğer firmaların isimleri ile rakamlar boşluk doldurma sureti ile gerçekleştirildiğini, müvekkili firma gibi firmaların ya ... ile ya da davacı .. A.Ş ile bu tip sözleşmeleri yapabildiklerini, başkaca bir alternatiflerinin bulunmadığını, müvekkili firmaya sözleşmenin 12.maddesi gereği katkıda bulunmak için ödenen KDV dahil 370.000 TL lik dekontta ödemeyi yapanın dava dışı .... Şti olduğunu, bu firmanın sözleşmede bayi/distribitör olarak gösterilen taraf olduğunu, ancak bu bedelin davacı yanca geri istendiğini, bu hususun yerinde olmadığını, ödenen bu bedelin işletmeye katkıda bulunmak, işyerinde ticari faaliyeti arttırmak için olduğunu ve bedelin toptan tükendiğini, 5 yıl önce ticari faaliyet artırmak için ödenen bedelin iadesinin söz konusu olamayacağını, velev ki iadesi mümkün ise önceden müvekkili firmaya bildirim yapılarak şu ana kadar 45.730,42 litre satış olduğu, 300.000 litreye ulaşılmasının gerektiği, aksi halde yatırımın iadesinin talep edileceği şeklinde uyarıda bulunulması gerektiğini, 2013 yılında ödenen katkının tamamen iadesinin mümkün olamayacağını, yatırım bedeli olarak iadesi talep edilen meblağın içerisinde davacı yana ait olması mümkün olmayan KDV 'nin söz konusu olduğunu, bu yönden de talebin usulüne uygun olmadığını, sözleşmenin 21.maddesinde miktar taahhüdüne ulaşılmaması halinde cezai şart hükmünün uygulanmayacağının düzenlendiğini, cezai şartın tahakkuku ile ilgili herhangi bir ihtar uyarı performans değerlendirilmesi olmadığından bu meblağın talep olunmasının mümkün olmadığını bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. MAHKEMECE: "...İzmir 21. İcra Dairesi'nin 2018/11660 Esas sayılı dosyasındaki icra takibinin davacı tarafça davalı taraf aleyhine 225.000 USD cezai şart alacağı ve 406.520,16 TL yatırım iadesi alacağına dayalı olarak ilamsız takip yoluyla yapıldığı, davalı tarafın 26.10.2018 tarihli dilekçesiyle zaman aşımı defi ile borca ve ferilerine itiraz ettiği belirlenmiştir. İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/449 D.İş sayılı dosyasında tespit isteyen tarafın davacı, karşı tarafın davalı şirket olduğu, söz konusu dosyaya verilen 29/06/2018 tarihli bilirkişi raporunda işyerine tespit için gidildiğinde işyerinin kapalı olduğu, yan iş yerlerinde ilgili iş yeri ile ilgili bilgi almak amacıyla sorulan sorularda işyerinin 1-1,5 aydır kapalı olduğunun belirtildiğinin bildirildiği görülmüştür. Davalı tarafın zamanaşımı definin davanın taraflar arasındaki sözleşmeye dayalı olarak açılmış oluşuna ve genel zamanaşımı süresine göre reddine karar verilmiştir. Davaya dayanak açık satış noktası sözleşmesinde, .... A.Şnin şirket, ... Şti'nin işletici, dava dışı ..... Şti'nin bayi/distribitör olarak adlandırıldığı, sözleşmenin 1.maddesinde sözleşme konusunu oluşturan ürünlerin şirketin pazarlama dağıtım ve satışını gerçekleştirdiği ürünler olduğu, 2.maddesinde işleticinin ... Caddesi No: ...Bornova İzmir adresinde işletmekte olduğu iş yerinde şirketin yetkilendirmiş olduğu bayi ve distribütör vasıtasıyla dağıtımını yaptığı bira ürünlerini tüketici taleplerine uygun, düzenli ve süreklilik arz edecek şeklide satın almayı, müşteri talebini karşılayacak şekilde etkin olarak bulundurmayı ve satmayı kabul ve taahhüt ettiği düzenlemesinin, 3.maddesinde "işletici işletmekte olduğu iş yerinde şirketin pazarlama, dağıtım ve satışını gerçekleştirdiği bira ürünlerinden 300.000 (üçyüzbin) litre miktarındaki ürünü müşterilerine satmayı taahhüt etmektedir. İşbu sözleşme herhangi bir süre sınırlamasına bağlı olmaksızın işbu satış miktarının tamamlanması ile birlikte kendiliğinden sona erecektir..." 7.maddesinde " işletici, şirkete önceden bildirip yazılı onayını almadan, sözleşme süresince faaliyet alanının ve nevini değiştiremez, işyerini başkasına devir ve temlik edemez, kiralayamaz ve yeni ortak alamaz veya ortak değiştiremez..." 10/b.maddesinde " işletici sözleşme süresince iş yerinde bira satışına ilişkin faaliyetlerini kısamaz veya bira veya biraların satışını azaltacak ve şirketin ve biraların kalite, marka ve imajını olumsuz yönde etkileyecek herhangi bir davranış ve eylem içerisine giremez..." 12.maddesinde " şirket işyerinin açılmasına veya işletilmesine katkıda bulunmak ve işyerindeki ticari faaliyetlerini artırmak amacıyla bayi veya distribütör ile işleticinin karşılıklı mutabakata vardığı 375.000 TL (KDV dahil) tutarında nakit ürünlerde ilgili bayi/distribütör tarafından yukarıda belirtilen oranlarda iskonto uygulanacaktır. Söz konusu işleticiye bayi / distribütörler tarafından pazarlama ve satış harcamalarına destek olmak amacıyla aktarılacak katkılar, işbu sözleşme süresince bir defaya mahsus olmak üzere ve herhangi bir hedefe ve yahut rakip ürünlerin satılması koşuluna bağlı olmaksızın gerçekleştirilecektir..." 23.maddesinde " sözleşme süresi içerisinde işletmeyi kısmen veya tamamen çalıştırmaması, işletmeyi devretmesi veya işletmede iş değişikliği yapması veya işbu sözleşmede belirtilen hükümlerden herhangi birini ihlal etmesi veya ilgili mevzuatlara aykırılıktan kaynaklanan nedenlerle faaliyetine son verilmesi veya askıya alınması gibi nedenlerle işbu sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi halinde kredi ve/katkının kendisine henüz ödenmemiş kısmı talep hakkını yitireceği gibi şirket veya bayi veya distribütör kayıtlarında borçları ile şirketten ve/veya bayi ve distribütörden almış olduğu nakit veya nakit bazlı mali katkılar ile kredi ve diğer her türlü sabit yatırım harcamalarının tümü ile kendisine uygulanan iskonto tutarlarına verildiği tarihten itibaren işlemiş ticari faizi de dahil olmak üzere TC Merkez Bankası tarafından uygulanan avans işlemlerindeki güncel faizi oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte şirket ve/veya bayi veya distribütöre nakden veya defaten itirazsız geri ödemeyi ve ayrıca 225.000 ABD Doları cezai şart ile şirket ve/veya bayi veya distribütörün kar kaybı da dahil olmak üzere her türlü zararını itiraz etmeksizin nakden veya defaten ödemeyi kabul ve taahhüt eder..." düzenlemesinin bulunduğu belirlenmiştir. Dosyaya ibraz edilen İzmir 20. Noterliğinin 27/08/2018 tarih 13786 yevmiye no.lu ihtarnamesinde davacı tarafça davalı şirket aleyhine sözleşmenin feshedildiği, 406.520,16 TL yatırım tutarı ve 225.000 USD cezai şartın ödenmesi bildirimine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Dava ve takip konusu edilen alacağın varlığı miktarı ve talep koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda taraflar ve dava dışı .... Şti'nin defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesine karar verilmiş, dosyaya verilen 05/11/2019 tarihli bilirkişi raporunda; davacı firmanın dava dışı distribütör .... Şti'nin cari hesap borçlarından düşerek satış geliştirme faaliyetlerine destek payı altında KDV dahil toplam 406.520,16 TL bedeli aktardığı, bu bedelden ... firmasına 375.000 TL'sının nakit para olarak aktarıldığı, kalan 31.520,16 TL nin ise aktarılmadığı, ... firmasına kalan KDV sonrası net bedelin 317.796,61 TL olduğu bildirilmiştir. Tarafların bilirkişi raporuna itirazlarının irdelenmesi yönünden alınan 11/02/2021 tarihli mali müşavir bilirkişi raporunda ise; davacı tarafın sözleşme yılına ait 2013 yılı defterlerinin açılış onayının ve yevmiye defterinin kapanış onayının yasal süresi içerisinde yaptırıldığı, davacı defterlerinde davalı şirkete ait kayıt bulunmadığı, sözleşme doğrultusunda davalıya yapılan satışların dava dışı bayi/distribütör ... Şti aracılığı ile yapıldığının anlaşıldığı, ... Şti tarafından davacı adına düzenlenen 31/01/2013 tarihli KDV dahil 375.000 TL bedelli... Satış geliştirme faaliyetlerini geliştirme destek payı ve 07/06/2013 tarihli KDV dahil 31.520 TL bedelli .... Satış geliştirme faaliyetlerini destek payı faturalarının .... Şti ticari hesabına kaydedildiği, fatura toplamının 406.520,16 TL olduğu, dava dışı .... Şti'nin 2013-2014 yıllarına ait defterlerin kağıt ortamında, 2015 yılından itibaren defterlerinin e-defter formatında tutulduğu, 2013-2014 yıllarına ait defterlerin açılış ve yevmiye defterinin kapanış onayının süresi içerisinde yaptırıldığı, 2015-2016 yıllarına ait defterlerinin e-beratlarının yasal süresinde alındığının tespit edildiği, dava dışı şirket defterlerinde davacı şirkete ait kayıtların satıcıların ana hesabı altında takip edildiği ve davalı şirket ile ... A.Ş adına düzenlenen KDV dahil 31/01/2013 tarihli 375.000 TL bedelli ve 07/06/2013 tarihli KDV dahil 31.520,16 TL bedelli ... Satış geliştirme faaliyetlerine destek payı faturalarının cari hesapta ...A.Ş'nin borcuna kaydedildiği ve fatura toplamının 406.520,16 TL olduğu ve hesap hareketlerinde davalı .... Şti tarafından dava dışı ... Şti'ne düzenlenen 2 adet faturanın cari hesapta ...Şti'nin alacağına kaydedildiği, davalı şirketin defterlerinde davacıya ait herhangi bir kayıt olmadığı, sözleşmeye ait işlemlerin dava dışı.... Şti ile yürütüldüğü, davalı tarafça 2013 ve 2018 yılı defterlerinin ibraz edildiği, ibraz edilen defterlerin Noter açılış onayı ve yevmiye defterlerinin kapanış onayının süresinde yaptırıldığı, hesap hareketlerinde davalı şirket tarafından dava dışı ..... Şti'ne düzenlenen satış geliştirme faaliyetlerine destek payı KDV dahil 375.000 TL ve 31.520,16 TL tutarlı iki adet faturanın cari hesapta .... Şti'nin borcuna kaydedildiği, bu faturalara karşılık 375.000 TL katkı bedeline istinaden 04/02/2013 tarihinde ..... Şti tarafından banka aracılığı ile şirket ortağı ... hesabına gönderilen havalenin cari hesapta kayıtlı olduğu, sözleşmenin 4.maddesi ve 10/o. maddesinde tanımlandığı doğrultuda davalı şirketin 300.000 litre bira ürününün dava dışı .... Şti'nden satın alması gerektiği, davalı şirketin dava dışı şirketten satın aldığı ürün miktarının 45.730,42 litre olarak belirlendiği, sözleşmede düzenlenen 300.000 litre ürün alımının gerçekleşmediği, davalı tarafından en son alım tarihinin 16/10/2015 olduğu, sözleşmenin 12.maddesine göre dava dışı .... Şti aracılığı ile davalı .. .. Şti'ne 375.000 TL nakit katkı ve 31.520,16 TL iskonto katkı sağlandığı tespit edildiğini, davalı tarafından düzenlenen KDV hariç 2 fatura toplamının 344.508,61 TL olarak hesaplandığı, dava dışı ... Şti'ne düzenlenen faturalardaki KDV tutarlarının ... Şti'nin aylık KDV beyannamesi tahakkukunda vergi dairesine ödenecek KDV durumunda ....Şti yönünden ise indirim konusu yapılan KDV durumunda olduğu, dava dışı .... Şti tarafından aynı tutarlarda ...A.Ş'ye fatura düzenlendiği, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalıya KDV hariç 344.508,61 TL katkı payı verildiği, davalı tarafından dava dışı .... Şti'ne düzenlenen faturalardaki KDV tutarlarının davacı ve dava dışı firmalar tarafından KDV ödemesinde indirim konusu yapılmış olması nedeniyle KDV tutarlarının iadesinin talep edilemeyeceği görüşüne varıldığı, taraf itirazlarının irdelenmesi yönünden alınan 05/07/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda kök rapordan farklı bir değerlendirme yapılamadığı, 21/12/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda ise davalı şirketin mali verilerinde dava konusu cezai şartın davalının ticari mahvına sebep olup olmayacağı yönünden yapılan incelemelerde davalı şirketin 30/09/2021 tarihli bilançosuna göre aktif toplamının 109.291,75 TL borçlar toplamının 285.334,05 TL olarak görüldüğü, şirketin aktif toplamının borçları karşılamadığı ve şirketin 176.042,030 TL kadar borca batık olduğu, bilanço aktifinde kayıtlı stok ve demirbaşların fiilen mevcut olup olmadığının tespit edilemediği, yine bilançoda gelecek aylara ait gider hesabında kayıtlı 56.378,88 TL nin gerçek bir varlık olmaması durumu gözönüne alındığında borca batıklığın daha da yüksek tutarda olduğu görüşüne varıldığı, son 3 yılda satış geliri elde edilmediği, şirketin faaliyetinin fiilen devam etmediği, yeni bir kaynak yaratma imkanının bulunmadığı anlaşılarak kök raporda tespit edilen 225.000 USD cezai şart bedelini ödeme kabiliyetinin bulunmadığı bildirilmiştir. Dosyaya toplanan deliller, alınan bilirkişi rapor ve ek rapor ile tüm dosya kapsamından; davacı tarafça taraflar arasında 10/01/2013 tarihinde açık satış noktası sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin 7.maddesi gereğince şirkete önceden bildirilip yazılı onayı alınmadan sözleşme süresince faaliyet alanını ve nevini değiştiremeyeceği, 300.000 litre tutarında ürün satılmasının taahhüt edildiği, ancak toplamda 45.730,42 litre ürün alındığından ve İzmir 5. A.T.M'nun 2018/449 D.İş sayılı dosyasıyla yapılan tespit ile işletmenin kapalı olduğundan dolayı davalı tarafça sözleşmenin ihlal edildiği, ödenen mali yardım ve katkı bedeli ile 225.000 USD cezai şartın tahsiline yönelik İzmir 21. İcra Müdürlüğünün 2018/11660 Esas sayılı dosyasıyla icra takibi yapıldığı davalının takibe itiraz ettiğinden bahisle davalının itirazının iptaline yönelik işbu davanın açıldığı, davaya dayanak 10.01.20113 tarihli açık satış sözleşmesinin davalı tarafça inkar edilmediği, sözleşmeyle 300.000 litre tutarında ürün alımının taahhüt edildiği, sözleşmede belirtilen KDV dahil 375.000 TL tutarındaki katkının davalı tarafa dava dışı bayi .... Şti aracılığı ile aktarıldığı, bu ödemenin bayinin cari hesap borçlarından davacı tarafça mahsup edildiği, 31.520,16 TL'lik faturanın ise dava dışı bayi ....Şti tarafından düzenlenen ürün bedeli faturası olduğu, davalı şirket tarafından 16/10/2015 tarihine kadar dava dışı bayiden davacı şirkete ait alınan ürünlerin toplam litresinin 45.730,42 olduğu, bu tarihten sonra davalı şirket tarafından ürün alınmadığı, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/449 D.iş sayılı dosyasıyla yapılan tespitte adresin kapalı olduğunun belirlendiği nazara alındığında, taraflar arasındaki sözleşmenin 21.maddesinin ihlal edildiği, bu nedenle sözleşmenin 23.maddesi kapsamında davalı tarafın cezai şart ve katkı bedelinden sorumlu olduğu, 375.000 TL'lik nakit katkının KDV dahil olarak dava dışı bayi tarafından davalı tarafa ödendiği ve bayinin cari hesabından düşüldüğü, 31.520,16 TL bedelli faturanın ise dava dışı bayi tarafından düzenlenen ürün faturası olup söz konusu bedelin davacı tarafça mahsup edildiği hususunun sübut bulmadığı sonucuna ulaşılarak davanın 375.000 TL yatırım iadesi alacağı yönünden kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin talebin reddine, cezai şart talebi yönünden ise davalı şirketin borca batık olduğu, faaliyetinin fiilen devam etmediğinin bilirkişi raporuyla tespit edildiği nazara alındığında cezai şart miktarının ağır ve yüksek olduğu ve nedenle tenkisinin gerektiği sonucuna ulaşılarak cezai şart miktarının tenkisi ile 33.750 USD üzerinden kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin talebin tenkis nedeniyle reddine, icra inkar tazminat talebinin alacak likit nitelikte olmadığından reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.'' gerekçesi ile; KARAR : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın kısmen kabulü ile; İzmir 21. İcra Müdürlüğünün 2018/11660 sayılı dosyasındaki davalı taraf itirazının yatırım iadesi alacağı yönünden 375.000 TL üzerinden, cezai şart alacağı yönünden 33.750 USD üzerinden iptali ile takibin devamına, 2- Yatırım iadesi alacağına yönelik fazlaya ilişkin talebin sübut bulmadığından, cezai şart alacağı yönünden fazlaya ilişkin talebin tenkis nedeniyle reddine, 3- Şartları oluşmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine," şeklinde karar verilmiştir. Mahkeme kararına karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu sözleşmenin 21.maddesinin açık olduğunu, " İşleticinin, sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi halinde, müvekkili şirketten ve/veya bayi ve distribütörden almış olduğu nakit veya nakit bazlı mali katkıların tümünü müvekkil şirket ve ve/veya bayi veya distribütöre nakden ve defaten geri ödemeyi" kabul ve taahhüt ettiğini, davalı İşleticiye aktarılan yatırmalar ile ilgili olarak 05.11.2019 tarihli bilirkişi raporu ile dava dışı (bayi/distribütör) ....firmasının 2013 yasal defterinde, davalı ... firması dava dışı ....firması adına tutarı 344.508,61 TL KDV'si 62.012,05 TL toplam 406.520,16 TL'lik "Satış Geliştirme Faaliyetlerine Destek Payınız" açıklamalı 2 adet fatura düzenlendiği ve bu faturaların .... firması yasal defterlerinde kayıtlı bulunduğunun tespit edildiğini, ancak 05.11.2019 tarihli aynı rapor ve 09.03.2020 tarihli ek rapor ile bu bedelden ... firmasına 375.000,00 TL'nin nakit para aktarıldığı, kalan 31.520,16 TL'sinin ise aktarılmadığı, dava dışı ... firması tarafından davalı ... firması adına, toplam 31.520,16 TL tutarlı "satış geliştirme faaliyetlerine destek payınız" açıklamalı bir adet fatura düzenlendiği ve bu faturanın, davalı ... firmasının düzenlediği 31.01.2013 tarihli 17015 nolu 31.520,16 TL 'lik fatura ile aynı içerik ve tutarda olduğu ve dolayısı ile bu faturanın iade faturası olduğu gerekçesi ile davalı tarafa 31.520,16 TL aktarılmadığı sonucuna varıldığını, ilgili raporlarda yer alan tespitlere taraflarınca itiraz edildiğini ve "dava dışı ....Şti.'nin 31.520,16 TL bedelli ve 07.06.2013 tarihli "satış geliştirme faaliyetlerine destek payınız" açıklamalı faturasının, müvekkili şirket ....A.Ş'ye kesilmiş bir fatura olup raporlarda bu faturanın davalı şirkete kesilmiş gibi yorum yapılmasının raporda hatalı sonuçlara varılmasına neden olduğunu, raporda belirtildiğinin aksine,bu faturanın ... firmasının davalı şirkete kestiği iade faturası olmadığını, bunun üzerine yerel mahkeme tarafından alınan 11.02.2021 tarihli yeni bilirkişi raporu ile "dava dışı .....Şti. Tarafından davalı ....Şti. adına düzenlenen 07.06.2013 tarihli 753231 nolu 31.520,16 TL bedelli ürün faturasının bulunduğu belirtilerek, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalıya 17015 nolu fatura ile KDV dahil 375.000,00 TL ve 17052 nolu fatura ile 31.520,16 TL olmak üzere 4063.520,16 TL aktarıldığının tespit edildiğini, dolayısı ile önceki raporlarda 07.06.2013 tarihli 753231 nolu 31.520,16 TL bedelli katkı faturasının dikkate alınmaması ile yapılan hatanın ortadan kaldırıldığını, müvekkili şirket ve bayi/distribütörler arasındaki uygulamaya göre bölgede yapılan yatırımlar bayi/distribütör tarafından işleticilere verilmekte ve müvekkili şirket ve bayi arasındaki iç ilişki gereğince yatırımların müvekkili şirkete fatura edildiğini, ....Şti.'nin davalıya yaptığı yatırım nedeni ile ... firması tarafından müvekkili şirkete kesilen 31.520,16 TL bedelli faturanın da bununla ilgili olduğunu, mahkeme kararı ile son bilirkişi raporunun hiç bir şekilde dikkate alınmayarak ve dikkate alınmamasına ilişkin hiç bir gerekçe belirtilmeksizin, 31.520,16 TLlik faturanın dava dışı bayi ....Şti. tarafından düzenlenen ürün bedeli faturası olduğu, katkı faturası olmadığı gerekçesi ile davalıya aktarılan katkının 375.000,00 TL olarak kabulüne karar verilmesinin dosyada mübrez faturalara, 11.02.2021 tarihli kök rapor ve ek raporlarına açıkça aykırı olduğunu, davalı tarafa sözleşme kapsamında toplam 406.520,16 TL yatırım bedeli aktarılmış olup bu miktar üzerinden itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken 375.000,00 TL üzerinden takibin devamına karar verilmesinin hukuka ve dosya kapsamına aykırı olduğunu, cezai şartın tenkisinin hukuka aykırı olduğunu, davalı tarafın tacir olduğunu, davaya konu sözleşmenin 21.maddesinde açıkça "davalı işletici cezai şartın tenkisini hiç bir şekilde talep edemez" hükmünün yer aldığını, cezai şarttan indirim yapılabileceğini kabul anlamına gelmemek kaydı ile tarafların sözleşmede 225.000 USD olarak belirledikleri cezai şarta tenkis uygulanarak icra takibinin 33.750 USD cezai şart üzerinden devamına hükmedilmesinin adaletsiz olduğunu, müvekkili şirket tarafından sözleşmesel tüm yükümlüklerin yerine getirildiğini ve sözleşme kapsamında 2013 yılında davalı tarafa 406.520,16 TL katkı aktarıldığını, sözleşmeyi ihlal eden davalının da sözleşme gereği cezai şartın tamamını ödemekle yükümlü olduğunu, yatırım oranı dikkate alındığında sözleşme ile kararlaştırılan cezai şartın makul olduğunu, buna rağmen mahkeme tarafından cezai şartın % 85 oranında tenkisinin hakkaniyete ve cezai şartın niteliğine aykırı olduğunu, dava konusu sözleşme gereği davalıya aktarılan katkının iadesi ve sözleşmede yer alan cezai şarta ilişkin alacaklarının likit olup aksi yöndeki mahkeme kararının dosya kapsamına aykırı olduğunu, sözleşme içeriğine göre davalının iade etmek zorunda olduğu miktar ve sözleşmede açıkça belirtilen cezai şartın likit olup ihtarname ile temerrüt oluştuğundan da davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava satış noktası sözleşmesinin haklı nedenle feshi ile ödenen katkı payının iadesi ve cezai şart alacağı kaynaklı icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Sözleşme gereğince isteyebileceği cezai şarttan, TBK m. 182/f.3’ya göre cezai şartın indirilmesi konusunda ticari işler ve tacirler bakımından uygulanıp uygulanmayacağı hususunda TTK’nın 22’nci maddesinde buna açıklık getirilmekte ve TTK m. 22/f.1’da TBK m. 182/ f.3 düzenlenen cezai şartın indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceği belirtilmiş olmakla birlikte Yargıtay uygulamasında fahiş nitelikte bulunan ve tacirin mahvına sebep olacak cezai şartın indirilmesi kabul edilmiştir. Özellikle miktar yönüyle ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı düşen cezai şarta yalnızca tacirin basiretli davranma yükümlülüğünü öne sürerek müdahale edilememesi hukuka ve hakkaniyete aykırı düşecektir. Davacı davalının sözleşmesi kapsamında taahütlerini yerine getirmeyip tüm uyarılara rağmen uzun süre boyunca ürün satın almadığını, sözleşme yürürlükte iken davalının iş yerinde yapılan tespitte işletmenin kapalı olduğunun ortaya çıktığı, davalının sözleşme maddelerini ihlal ettiğinden devamı imkansız hale gelen sözleşmenin feshi ve 125.000 USD cezai şart ile 406.520,16 TL yatırım tutarının iadesi hususunda davalıya fesih ihbar ve ihtarname keşide edildiği, alacağın tahsili talebi ile İzmir 21. İcra Müdürlüğünün 2018/11660 sayılı takip başlatıldığı, davalının takibe itiraz ettiği iddiasıyla dava açmış, davalı taraf davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, sözleşmede kararlaştırılan cezai şart fahiş olup davalının ekonomik mahvına sebebiyet vereceği açık olduğunun anlaşılmasına göre davacı vekilinin aşağıda belirtilenler dışında istinaf itirazları yerinde görülmemiştir. Mahkemece alınan 11/02/2021 tarihli bilirkişi raporunda "dava dışı ....Şti. tarafından davalı ...Şti. adına düzenlenen 07.06.2013 tarihli 753231 nolu 31.520,16 TL bedelli ürün faturasının bulunduğunun, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalıya 17015 nolu fatura ile KDV dahil 375.000,00 TL ve 17052 nolu fatura ile 31.520,16 TL olmak üzere 4063.520,16 TL aktarıldığının, 05/07/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda 31.520,16 TL'nin ürün olarak ödendiğinin belirtilmesine göre bu miktar yönünden de kabul kararı verilmemesi isabetli değildir. Ayrıca, İİK’nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra - inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, borçlu davalı imzaladığı sözleşmeye göre katkı payı ücreti yönünden yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek konumda bulunması, cezai şartın fahiş olup takdiren indirilmesinden dolayı likit olmaması nedeniyle likit ve muayyen olan sadece katkı payı ücreti yönünden icra - inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken talebin tümden reddine karar verilmesi de doğru olmamıştır. HMK'nın 353/1-b-2 maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına gerek duyulmadığı takdirde düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verileceği öngörülmüştür. Belirtilen açıklamalar doğrultusunda ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 1-Davacı vekilinin yatırmış olduğu 80,70 TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine ödenmesine, 2-Davacı vekilinin yatırdığı 220,70 TL istinaf kanun yolu başvuru harcının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 3-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan 64,50 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf eden yararına istinaf vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına, B-İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 17/03/2022 tarih, 2018/407 Esas ve 2022/251 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca yeniden esas hakkındaki kararla; KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE; 1-Davanın kısmen kabulü ile; İzmir 21. İcra Müdürlüğünün 2018/11660 sayılı dosyasındaki davalı taraf itirazının yatırım iadesi alacağı yönünden 406.520,16 TL üzerinden, cezai şart alacağı yönünden 33.750 USD üzerinden iptali ile takibin devamına, Cezai şart alacağı yönünden fazlaya ilişkin talebin tenkis nedeniyle reddine, 2-Hükmolunan 406.520,16 TL katkı payı alacağı üzerinden hesaplanacak %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 3-Alınması lazım gelen 42.250,92 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 4-Davacı tarafça peşin yatırılan 21.966,58 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap olunan 98.777,61 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 6-İlk dava gideri 41,10 TL, 5 normal tebligat gideri 78 TL, 18 e-tebligat gideri 93 TL, bilirkişi ücreti toplamı 1800 TL olmak üzere toplam 2.012,10 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 7-Yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının, 6100 Sayılı Kanunun 333.Maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, 8-Kararın re'sen taraflara tebliğine, Dair, dosya üzerinde HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda; HMK'nın 361/1. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 02/07/2026