Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/7384 E. 2023/2062 K.

İNCELENEN KARARIN; MAHKEMESİ :Ceza Dairesi İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 inci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının 05.11.2018 tarihinde usulüne uygun olarak tefhim edilen hükmü 07.11.2018 tarihli, gerekçe içermeyen müddeti muhafaza dilekçesi ile temyiz ettiği ve fakat gerekçeli kararın 09.11.2018 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen CMK’nın 295/1 inci maddesinde öngörülen yedi günlük yasal süreden sonra 19.11.2018 tarihinde gerekçeli temyiz layihası verdiğinin anlaşılması karşısında; Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının sanık hakkındaki temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298 inci maddesi uyarınca reddine, sanık müdafiinin temyiz istemi yönünden ise CMK'nın 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü; I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. ... Ağır Ceza Mahkemesinin 10.11.2017 tarih, 2017/291 Esas 2017/168 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 7 Yıl 6 Ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 05.11.2018 tarih, 2017/2984 Esas - 2018/1190 sayılı Kararı ile sanık ve müdafiinin istinaf başvuruları üzerine İlk Derece Mahkemesi kararının CMK'nın 280/2 nci maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesi, TCK'nın 221/4 üncü maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 3 Yıl 1 Ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 3. 7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 06.05.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafii ve Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının (Aleyhe) temyiz istemi özetle; 1.ByLock içeriklerinin temin edilememesi, sanığın yargılamada tutarlı savunmalarda bulunmuş olması, Bank Asyaya talimat üzerine para yatırmış olabileceği şüphesi üzerinden mahkûmiyet kararının verilmiş olmasının hakkaniyete aykırı olduğuna, 2.Sanığın yapı ile ilgili bildiklerini anlattığına, 3.Terör örgütü çatısı altında herhangi bit yapıya hizmet etmemiş olduğuna, 4.Örgüte ait herhangi bir okulda, yurtta, evde veya dershanede kalmadığına, 5.Etkin pişmanlık temelinde uygulanan ceza indiriminin yetersiz olduğuna, 6.ByLock kullanıcısı olan, sohbetlere katılan, Bank ... hesabı bulunan sanık hakkında ceza tayini ve cezadan uygulanan indirim bakımından isabetsizlik bulunduğuna, 7.Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü "Yukarıda belirtilen kabule göre; ByLock isimli programı kullanan, 1999 yılından beri sohbetlere katılan sanığın eylemlerinin çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arz ettiği, ayrıca ByLock kullanmak suretiyle örgütle organik bağ kurduğu ve örgüt hiyerarşisine giren sanığın silahlı terör örgütü FETÖ/PDY üyesi olduğu anlaşıldığından TCK 314/2 ve 3713 sayılı Yasa 5/1 inci maddesi uyarınca sanığın kastının ve faaliyetlerinin yoğunluğu örgüt içerisinde faaliyet gösterdiği süre ile suç sebep ve saikleri dikkate alınarak sanığın takdiren ve teşdiden alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmiştir." B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü Tüm dosya kapsamına göre; Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'nun polis memuru olarak görevliyken FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı nedeniyle mesleten ihraç edildiği, FETÖ/PDY terör örgütünce münhasıran gizli haberleşme sistemi olarak kullanılan ByLock isimli programı kullandığı, kullandığı cep telefonu numarasının 0505 (...) (..) (..) olduğu, ByLock gizli haberleşme programını 35318306562363 IMEI numaralı telefon üzerinden kullandığı, soruşturma evresinde alınan ifadesinde 0505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattını kendisinin kullandığını ifade ettiği, CGNAT kayıtlarına göre ByLock gizli haberleşme programına 569 bağlantının olduğu, baz bilgilerinin sanığın adres bilgileriyle uyumlu olduğu, Ağrı İl Emniyet Müdürlüğünün 21.06.2018 tarihli yazısına göre USER-ID tespitinin olmadığının bildirildiği, Hatay ilinde M.Z. olarak hatırladığı öğretmenin kendisinin telefonuna bir program yüklediğini, vaaz ve dini içerikli mesajlar geldiğini, M.Z.'nin Antakya ... Hüseyinli Köyünde öğretmen olarak görev yaptığını, düzenlenen toplantılara kendisi dışında S.T., V.U. ve S.K. isimli kişilerin katıldığını, M.Z.'nin yüklediği programdan bir kaç kez mesaj geldiğini, Erzincan ilinde bir kaç kez sohbetlere gittiğini, H.S. isimli polis memurunun kendisini çağırdığını, toplantılara katılan şahısları hatırlamadığını, Hatay iline tayinle gittiğinde Mustafa isimli bir öğretmenin kendisini Murat ile tanıştırdığını, sanığın ifadesinde isimleri geçen şahıslarla ilgili Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığı ve Hatay Cumhuriyet Başsavcılığına ayrı ayrı müzekkere yazıldığı, sanığın isimlerini bildirdiği S.K, V.U., M.Z. ve S.T. hakkında 01.11.2018 tarihi itibariyle herhangi bir soruşturma olmadığının anlaşıldığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16 MD.-956 Esas 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas ve 2017/3 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere ByLock iletişim sisteminin FETÖ-PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğunun belirtildiği, sanığın bu programı kullandığına ilişkin dolaylı ikrarı ve CGNAT kayıtlarıyla sabit olduğu, sanığın bu şekilde örgüt hiyerarşisi içerisinde yer alarak üzerine atılı suçu işlediği, vermiş olduğu bilgilerin konumuna uygun ve samimi olduğu kanaatine varılmakla, TCK'nın 314/2, 221/4 üncü maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir." IV. GEREKÇE a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Ayrıntıları (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür. b) ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı ve yasal yöntemlerle elde edildiği kabul edilmiştir. c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, sanık savunmalarına ve dosya kapsamına göre, sohbetlere katıldığını, 2015 yılından sonra örgütle irtibatını kopardığını beyan eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün haberleşme aracı olan ByLock programını kullandığı belirlenen sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir. e) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmış, ancak sanık hakkında belirlenen temel cezanın, suçun niteliği gereği artırılırken artırım oranı doğru yapıldığı halde uygulama maddesinin 3713 sayılı Yasanın 5/1 inci maddesi yerine 3713 sayılı Yasanın 5 inci maddesi olarak gösterilmesi ve hakkında soruşturma başlatılıp yakalandıktan sonra etkin pişmanlık beyanlarını sunan sanığın, etkin pişmanlık hükümleri gereği cezasında indirim yapılırken uygulama maddesinin TCK'nın 221/4-2 nci cümle maddesi yerine TCK'nın 221/4 üncü maddesi olarak gösterilmesi dışında sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmeyerek kararda başkaca hukuka aykırılık bulunmamıştır. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği hüküm fıkrasındaki "3713 sayılı Yasanın 5 inci" ibaresinin çıkarılarak yerine 3713 sayılı Yasanın 5/1 inci" ve "TCK'nın 221/4 üncü maddesi" ibaresinin çıkarılarak yerine "TCK'nın 221/4 üncü maddesinin son cümlesi" ibarelerinin yazılması suretiyle, hükmün Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının a bendi uyarınca uyarınca .... Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine, gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.04.2023 tarihinde karar verildi.