Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/15991 E. 2023/2328 K. – Silahlı Terör

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma HÜKÜM : Mahkumiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.03.2018 tarihli ve 2017/31 Esas, 2018/95 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713

sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 28.01.2019 tarihli ve 2018/540 Esas, 2019/138 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabülüne karar vererek sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 06.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, suçun sanık tarafından işlenmediği halde cezalandırılmasına karar verildiği, sadece şüpheye dayalı olarak mahkumiyet hükmü kurulduğu, şüpheden sanık yararlanır ilkesine uygun hareket edilmediği, sanığın lehine ve aleyhine olabilecek tüm deliller toplanmadan eksik soruşturma ile karar verildiği, Mikro SD karttaki verilerin bizzat örgüt üyelerince hazırlandığı, bu karttaki bilgilere itibar edilmesinin ve delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu, dinlenen tanığın kendi çıkarları doğrultusunda ifade verdiği, sanıkla arasında menfaat çatışması olabileceği bu nedenle tanık beyanının hukuken kabul edilemeyeceği, ByLock'la ilgili verilerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği, bu itibarla mahkemece delil olarak kullanılmasının ve hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğu, sanığın ByLock programını kullandığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle ispatlanamadığı, bu konuda şüphenin giderilemediği, sanık hakkında kurulan hükmün bozulması gerektiği ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık, Elazığ Emniyet Müdürlüğü nezdinde polis memuru olarak kamu görevinde bulunan sanık ..., FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı/iltisaklı şahıslardan olduğu gerekçesiyle, FETÖ/PDY terör örgütünün 15 Temmuz 2016'da gerçekleştirmek istediği darbe girişimi sonrasında, kalkışmacılarla işbirliği halinde olabileceği veya yeni bir kalkışma girişiminde bulunulması halinde kalkışmacılarla birlikte hareket edebileceği muhtemel görüldüğünden Elazığ Valiliğinin oluru ile görevinden uzaklaştırılmış, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat ve iltisakı tespit edildiğinden 672 sayılı KHK'nın 2 nci maddesinin 1 inci fıkra "b" bendi gereğince de kamu görevinden çıkarılmıştır. İçişleri Bakanlığının 18.07.2016 tarih ve 47227715-45285-62664-629-3532 sayılı 2016/17 numaralı Bakanlık Genelgesi dikkate alınarak Elazığ Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/3385

D.iş numaralı kararları ile ikametinde arama yapılmış, aramada ele geçirilen materyallerin çözümünün yapılması için Elazığ İl Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne teslim edilmiş, getirtilen rapora göre bir suç unsuruna rastlanmamıştır. Milli İstihbarat Teşkilatının, Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Kanunu'nun 4 üncü maddesinin "i" bendi, 6 ncı maddesinin "d" ve "g" bendi ve diğer ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde elde ettiği ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim ettiği ByLock ile ilgili dijital materyaller ve ilgili kurumlardan getirtilen abonelik kayıtları üzerinde, Başsavcılığın talebi üzerine Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/6774 Değişik İş sayılı kararıyla CMK'nın 134 üncü maddesi çerçevesinde yapılan inceleme sonucu düzenlenerek Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına sunulan ve Türkiye çapında FETÖ/PDY soruşturma/kovuşturma dosyalarına birer örneği gönderilen ByLock teknik raporu içeriğinde de vurgulandığı ve soruşturma/kovuşturma dosyalarında intikal eden itirafçı ve tanıklar tarafından da beyan edildiği üzere (dosya içerisinde yer alan mahkememizin 2017/22 dosyasında M. S., 2016/379 dosyasında K. Y., 2017/16 dosyasında A. E. ve 2017/29 dosyasında K. H. ve eşi tanık H. H.'nin ByLock uygulamasına ilişkin detaylı anlatımları) yalnızca anılan örgüt üyeleri tarafından gizli haberleşmede kullanılan, kullanıcı durumunda olan bir diğer örgüt üyesinin referansı ile dahil olunabilen, internet ortamından serbestçe edinilmesi mümkün olmayan,genellikle kod isimle yazışma yapılabilen, gelen mesajların, okunmamış olsa bile belirli bir süre sonunda kendi kendini yok ettiği, sanığın ByLock programını 0 538 ... .. .. numaralı hattında, 35959005689440 ve 35329706131793 İMEİ no'lu cihazlarda 16.10.2014 tarihi itibariyle kullandığı, bu hususun hem 14.02.2017 tarihli ByLock tespit tutanağı, hem bu telefon numarasının hangi İMEİ no'lu cihazlarda kullanıldığı yolunda yazılan yazıya BTK tarafından verilen 12.04.2017 tarihli cevabi yazı hem ByLock'a tahsisli İP'lere 16.10.2014 ila 29.01.2015 tarihleri arasında 2600 kez eriştiği, her ne kadar sanık kabul etmese de tüm bu izahat, diğer teknik veriler ve toplanan diğer deliller çerçevesinde sanığın örgüt içi gizli haberleşmede kullanılan ByLock programını telefonuna örgüt talimatı doğrultusunda kurduğu/kurdurttuğu ,aktif olarak kullandığı kabul edilmiş, ByLock sistemine ve dolayısıyla örgüt hiyerarşisine dahil olduğu anlaşılmak ve bu belirleme Yargıtay ilgili dairesince de sübuta yeter görülmekle mesaj içerikleri beklenmemiştir. Anayasal bir hak ve görev olan kamu hizmetine giren ve Devlet adına millete hizmetle yükümlü olan kamu çalışanlarının en önemli vasıfları, dürüstlük, tarafsızlık ve Anayasa ile kanunlara bağlılıktır. Kamu çalışanlarının hizmet içi ve dışındaki davranışlarının, resmi sıfatlarının gerektirdiği niteliklerle bağdaşır olması zorunludur. Devletin ve ülkenin menfaatlerini korumakla yükümlü olan kamu çalışanlarının; Anayasaya ve kanunlara sadakatle hareket etmeleri, tarafsızlık ve eşitlik ilkelerine bağlı kalarak, davranışlarıyla kendilerine duyulan güveni zedelememeleri gerekmektedir. Bu çerçevede kamu çalışanları, kanunların suç saydığı eylemleri işlemek amacıyla kurulan örgüt veya yapılarla hiçbir şekilde ilişki içine giremez; bu yönde faaliyet gösteren herhangi bir harekete, gruplaşmaya, teşekküle veya derneğe katılamaz ya da bunlara yardım ve yataklık edemezler.

Yukarıda detaylı olarak irdelendiği üzere sanık ...'in FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ve örgüt üyeleri ile organik bağ içerisinde olduğu ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde örgütün amaçları doğrultusunda yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arzeden eylem ve faaliyetlerde bulundunduğu, neticeten FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu sonucuna varılarak cezalandırılmasına karar verilip hüküm tesis edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Emniyet Müdürlüğü Kom Şube Müdürlüğünce yapılan sorgulamada sanığın kardeşi C. Ş. adına kayıtlı olan ancak kendi kullanımında olduğunu belirttiği 0553 ... .. .. numaralı telefon hattı üzerinden ByLock programını kullandığının tespit edilmesi, İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılamadan sonra istinaf aşamasında dosyaya gelen ve Dairemizce yapılan yargılama sırasında okunup sanığında bu hususta savunması alınan HIS (CGNAT) kayıtları ve ByLock tespit ve değerlendirme tutanağından sanığın ByLock programına ait IP'lere 03.09.2014 - 11.02.2015 tarihleri arasında Elazığ ilinde 10028 kez bağlantı sağladığının, dosya arasında mevcut ByLock tespit ve değerlendirme tutanağından sanığın 0553 ... .. .. numaralı telefon hattı üzerinde 179471 ID kullanıcısı olarak "adam12" kullanıcı adı ve kızının ismi ve doğum tarihi olan "fatma+2012" şifresiyle ByLock programını kullandığının, yine sanığın adına kayıtlı olup kendisinin de kullandığını belirttiği 0538 ... .. .. numaralı hat ile ilgili olarak ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında BTK dan getirtilen HIS (CGNAT) kayıtlarında sanığın 16.10.2014 ila 29.01.2015 tarihleri arasında ByLock IP adreslerine 2600 kez bağlantı sağladığının tespit edilmesi karşısında; sanığın örgütün kripto haberleşme programı olan ByLock programını ayrı ayrı iki hat ile aktif olarak kullandığının sabit olduğu sonucuna varılmıştır. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılamadan sonra istinaf aşamasında dosyaya gelen, Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünce yapılan çalışmalar neticesi ele geçen, elkonulması/inceleme yapılması hususunda mahkeme kararları Dairemizce yapılan yargılama sırasında temin olunup evrak arasına eklenen ... cd karttan elde edilen bilgilerden olan (Elazığ Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 92509/6344 sayılı yazısı ekinde sanığa ait olduğu bildirilen 12.03.2018 tarihli 2016/14633 evrak numarası sayılı veri inceleme raporu ile İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün 03.04.2018 tarih ve 75032 sayılı yazısı ekinde dosyaya gönderilen) veri inceleme raporunda özetle, sanığa ait kimlik ve görev bilgilerinin, sanığın SAY (FETÖ mensubu olup, gassalın elindeki meyyit olarak ifade edilen zaafları olmayan herşeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş yöneticilik vasfı olan, grubu olan ve sohbet hocalığı yapan polis memurlarını ifade eden SAYV ile FETÖ mensubu olup gassalın elindeki meyyit olarak ifade edilen zaafları olmayan herşeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş polis memurlarını ifade eden SAYA arasında kalınan değerlendirmeyi ifade eden) derecesinde bulunduğunun, GSM numarasının 0553 ... .. .. olduğunun, eşi ve çocuklarına ait bilgilerin, 180,00 TL kurs taksiti olduğunun, zümre başkanı A., öğretmeni O., alan SAYV şeklinde bilgilerin olduğunun belirtildiği görülmüş, Dairemizce yapılan yargılama sırasında bu belgelere karşı sanığın savunmaları alınmış, veri inceleme raporundaki bilgilerin (görev yerleri, kullanılan telefon numarası gibi) dosya kapsamı ile uyumlu olduğu görülmüş ve diğer deliller ile desteklenen bilgiler bulunan veri inceleme raporu da Dairemizce hükme esas alınmıştır. Yapılan yargılama, toplanan deliller, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamından; sanığın, ayrıntıları ve hukuki mahiyeti yukarıda işaret edilen Yargıtay kararlarında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u örgütsel amaçla yoğun olarak kullandığı, örgüt içerisinde SAY olarak değerlendirilen alanda olduğu bu suret ile silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde bulunmak suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit olup sanığın atılı suçtan cezalandırılmasına yönelik İlk Derece Mahkemesinin kabulü yerinde olup, İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılamadan sonra istinaf aşamasında dosyaya gelen evraklar Dairemizce yapılan yargılama sırasında okunarak bu

belgeler yönünden de CMK'nın 217 nci maddesi uyarınca sanığın savunması alınmış yargılama sonunda sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına dair hüküm kurulmuştur.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairemizin 14.10.2019 tarihli ve 2019/3337 Esas 2019/6048 sayılı kararında açıklandığı üzere; silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan istinaf aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı gibi CMK'nın 156 ncı maddesi uyarınca da re'sen müdafi görevlendirilmeyen sanığa Anayasa'nın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak CMK'nın 150 inci maddesinin 2 ve 3 üncü fıkraları uyarınca müdafi görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden savunma hakkının kısıtlanmasını netice verecek biçimde müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi nedeniyle sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 28.01.2019 tarihli ve 2018/540 Esas, 2019/138 sayılı kararında 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dosyanın Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine, kararın bir örneğinin bilgi için Elazığ 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.04.2023 tarihinde karar verildi.