Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/15187 E. 2023/2123 K.

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ceza Dairesi İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. ... Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.04.2018 tarihli ve 2017/172 Esas, 2018/281 Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu ve altıncı fıkraları, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları ve 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmiştir. 2. ...Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 17.12.2018 tarihli ve 2018/2007 Esas, 2018/2568 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. 3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 27.09.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; 1. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, 2. Suçun unsurlarının oluşmadığına, 3. FETÖ/PDY’nin darbe girişimine kadar sanık tarafından bir silahlı terör örgütü olduğunun bilinmesinin mümkün olmadığına, 4. Sanığın ByLock programını kullanmasıyla ilgili eksik inceleme ve araştırmayla hüküm kurulduğuna, 5. Doğruluğu kanıtlanamamış istihbari nitelikteki ByLock'un hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğine, delil olamayacağına ve hükme esas alınamayacağına, eksik soruşturma sonucu verilen Yargıtay kararlarına itibar edilemeyeceğine, 6. Haberleşme hürriyeti ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, 7. CGNAT kayıtlarına dayanılarak sanığın ByLock kullanıcısı olarak kabul edilemeyeceğine, 8. Tanık anlatımlarının genel olduğuna ve sanığın savunmalarını desteklediğine, 9. Dijital materyallerin imaj alma işlemlerinin hukuka aykırı yapıldığına, 10. Dernek üyeliğinin yasal olduğuna, 11. 2014 yılı öncesi konaklamalarının eğitim amaçlı olduğuna, 12. Zaman gazetesi referansı diye bir kaydın bulunmadığına, 13. Sosyal medyada örgütü övücü paylaşımlarda bulunmadığına, 14. Bölge Adliye Mahkemesince genel geçer ifadelerle istinaf başvurusunun esastan reddedildiğine, 15. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara, İlişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince; "Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş, tespit tarihinde Samsung S3 marka bir telefon kullanmakta olduğunu, bu telefonu kaçak olarak yurt dışından getirdiğini, bozulup kapanma riski olduğu için Suriyeli bir şahsa telefonu sattığını ve ByLock programını kullanmadığını savunmuş ise de; ByLock tespit tutanağına göre sanığın 35310606820976 IMEI nolu telefon ve (...) (...) 19 36 nolu hat ile ByLock kullandığının belirlendiği, BTK resmi internet sitesinden yapılan IMEI sorgulamasında ByLock tespit tutanağında belirtilen ve sanığın ByLock kullandığı ileri sürülen telefonun sanığın savunmasında geçen Samsung marka telefonla aynı olduğunun anlaşıldığı, dosyada yer alan HTS kaydı ve buna ilişkin bilirkişi raporunda sanığın kullandığını beyan ettiği (....) (...) 19 36 nolu hattın ByLock kullanıldığı belirtilen 35310606820976 IMEI numaralı telefonda aktif olarak kullanıldığının ve yapılan görüşmelerin sanıkla aynı soy isimde olan ve sanığın tanıdığı kişilerle olduğunun anlaşıldığı, CGNAT kayıtlarına ilişkin bilirkişi raporunda (....) (...) 19 36 numaralı hattın 30.11.2015 ile 08.02.2016 tarihleri arasında 48 kez erişim sağlandığının belirtildiği, tüm bu hususların dosyada mevcut ByLock analiz raporuyla doğrulandığı, böylece o tarihlerde sanığın bahsi geçen telefonu bizzat kullandığının ortaya konulduğu, dolayısıyla ByLock tespit tutanağı, HTS/CGNAT kaydı ve buna ilişkin bilirkişi raporu, ByLock analiz raporu ve yukarıda belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanık tarafından Samsung marka 35310606820976 IMEI numaralı telefonda (....) (...) 19 36 nolu hat ile ByLock kullanıldığının net olarak belirlendiği, bu nedenle sanığın ByLock kullanmadığına dair savunmasının cezadan kurtulmaya yönelik olduğu ve savunmasına itibar edilemeyeceği, sanığın münhasıran FETÖ terör örgütü üyeleri tarafından kullanılan ByLock programını kullandığı, örgüt parelelinde yayın yapan sosyal medya hesaplarını takip ettiği, hakkında FETÖ/PDY soruşturması yürütülen bir çok şahısla aynı yerde konaklama yaptığı ve zaman gazetesine referans kaydının bulunduğu anlaşılmış, bu haliyle örgütün gayesini bilerek ve benimseyerek bu örgüte girip, örgüte katılmayı, bağlanmayı ve hiyerarşik gücün emrine girmeyi kabul ettiği anlaşılan sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görülmüş ve üzerine atılı bu suçtan cezalandırılmasına" karar verilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının TCK'nın 53 üncü maddesinin uygulanması hususu infaz aşamasında gözetilebileceğinden sonuca etkili görülmemesine yönelik eleştiri dışında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir. IV. GEREKÇE Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamına göre; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanıkların, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde buna dair delilin atılı suçun sübutu/vasfı açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının yeniden istenerek CGNAT kayıtlarıyla karşılaştırılması, ayrıca sanığın bilinen telefon numarası dışında operasyonel hat kullanıp kullanmadığının tespiti açısından kurumlara bildirmiş olduğu telefon numarası bulunup bulunmadığının sorulması, bulunması halinde bu telefon hatları üzerinden ByLock tespiti yapılıp yapılmadığının araştırılması, UYAP veri havuzundan araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir tanık veya itirafçı beyanı olup olmadığının saptanması, bulunması halinde bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin dosya içerisine getirilip, dosya arasında bulunan başka dosya şüphelisi M.İ.’ye ait sanıkla ilgili ifade ve teşhis tutanakları CMK’nın 217 inci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunması, gerekmesi halinde ilgili şahısların tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması suretiyle sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi, 2. Kabul ve uygulamaya göre de; Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları ile 5275 sayılı Kanun'un 108 inci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ...Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 17.12.2018 tarihli ve 2018/2007 Esas, 2018/2568 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ...Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.04.2023 tarihinde karar verildi. ... ... ... ... ...