Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/13535 E. 2023/988 K. – Silahlı Terör

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2017/1653 E., 2017/1697 K. SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ :Temyiz başvurusunun esastan reddi ile hükmün düzelterek onanması İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 nci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir. I. HUKUKÎ SÜREÇ 1.Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.09.2017 tarihli ve 2017/21Esas, 2017/159 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5327 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları 58 inci maddenin dokuzuncu fıkrası uyarınca 3 yıl 1 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2.Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 22.12.2017 tarihli ve 2017/1653 Esas, 2017/1697 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine kesin olarak karar verilmiştir. 3.7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286'ıncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz kanun yolunun açılması üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.09.2021 tarihli ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan karar verildiğine, etkin pişmanlık indirim oranının makul oranda uygulanmadığına, örgüt içerisinde kaldığı dönem ve konumu ile orantılı bildiklerini anlattığına, ByLock programını örgütsel saikle kullanmadığına, dosya arasında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının olmadığına, hukuka aykırı delil olduğuna, suç işleme kastının olmadığına, eylemlerinin örgüt üyeliği suçunu oluşturmadığına, adil yargılanma, kanunsuz suç ve ceza olmaz ve masumiyet karinelerinin ihlal edildiğine, beraat kararı verilmesi gerektiğine ve sair sebeplere ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Kahramanmaraş Barosuna bağlı olarak avukatlık stajını yapmakta iken FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı olduğu gerekçesiyle hakkında kamu davası açılan sanık ...' in; 0507 (...) (..) (..) ve 0553 (...) (..) (..) numaralı hatlar ile örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock isimli programı kullandığı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı olduğu gerekçesiyle kapatılan Mersin İlindeki Özel Yıldırımhan Lisesi'nde okuduğu, sanığın savunmasındaki ikrarında sabit olduğu üzere, örgütle 2008 yılında tam burslu olarak kazandığı özel okul vasıtasıyla tanıştığı, 2012 yılında üniversiteyi kazandığı, KYK çıkmaması ve maddi imkansızlıklardan dolayı bu yapının evlerinde ve yurtlarında bir süre kaldığı, ByLock programını kendisine İ. ve H. olarak bildiği kişilerin yüklediği, bir süre sonra ByLock programını sildiği, telefonda kaldığı süre boyunca ByLock'tan ayet ve hadis paylaşımları gibi dini paylaşımların yapıldığı anlaşılmakla; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün 17-25 Aralık süreci ile birlikte devlet organlarıyla çatışma içerisine girdikten sonra kendini gizlemek için aldığı tedbirler kapsamında, örgüt üyelerinin birbirleri ile haberleşmek için ByLock programı kullandıklarının bilindiği, bu kapsamda sanığın ByLock programını, 35155*****9195 IMEİ numaralı telefon makinesi ile 0507 (...) (..) (..) numaralı telefon hattından 19.05.2015 tarihinde ve 351*****9195, 35*********685 IMEİ numaralı telefon makineleri ile 0553 (...) (..) (..) numaralı telefon hattından 29.11.2015 tarihinde kullandığının tespit edildiği, ByLock içeriklerini beklemenin yargılamanın esasına etki etmeyeceği ve yargılamaya hız kazandırmayacağı anlaşıldığından içeriklerin gelmesinin beklenmesine gerek duyulmadığı, sanığın alınan savunmasında, maddi imkansızlık nedeniyle örgütün ev ve yurtlarında kaldığını ve sohbetlere katıldığını ikrar ettiğini, 2014 yılının Eylül ayında örgüt ile irtibatını kopardığını, 2015 yılında öğretmen olduğunu söyleyen ve maç yaparken yanlarına sık sık gelen Hasan kod isimli şahsın kendisine sohbetlere neden gelip gitmediğini sorduğunu, sanığın sohbete katılmayacağını söylemesi üzerine telefonuna ByLock programını indirdiğini belirtmişse de, ByLock tespit tarihlerinin 19.05.2015 ve 29.11.2015 tarihleri olması, örgütten ayrılmak isteyen bir kişiye örgüt temsilcilerinin böyle gizli bir programı yüklemeyecek olmaları, örgütten ayrılmak isteyen, örgütün hukuka uygun bir zeminde olmadığını düşünen bir kişinin hiçbir şekilde örgüt temsilcileri ve evleri ile irtibat kurmamasının bir gerçeklik olmasına rağmen sanığın kolay kolay bırakmayacaklarını bildiği için şahsına zararları dokunmasın diye görüşmeye devam etmesi gibi hususlar düşünüldüğünde sanığın bu yöndeki savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik soyut bayanlar olduğu değerlendirilerek itibar edilmemiş, Tüm bu deliller hep birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eylemlerinin yoğunluk, çeşitlilik ve süreklilik içerdiği kanaatine varılarak bu örgütle organik bağlarının bulunduğu, bu nedenle üzerine atılı FETÖ silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılarak sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmiş, Sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamasında alınan beyanlarında bilgisi dahilinde bulunan örgüt mensuplarıyla ilgili ayrıntılı ve inandırıcı bilgiler verip bu doğrultuda teşhisler yapması, bu bilgilerin devam eden veya yeni başlayan soruşturma ve kovuşturmalara katkı sunacağının anlaşılması nedeniyle TCK'nın 221 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlığın yasal koşullarının oluştuğu değerlendirilerek bilgilerin kapsamı ve önemi neticesinde sanığın cezasından 1/2 oranında indirim yapılmış sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE Oluş, iddia, mahkeme kabulü, sanık müdafiinin temyizinin kapsamı ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; a. Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz (TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir. Hata (yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır. Dairemizin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasa'ya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir. b.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle, c.5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Yargıtay Kapatılan 16. Ceza Dairesinin 12.05.2015 tarihli ve 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar sayılı ilamı, 26.10.2015 tarihli 2015/1565 Esas 3464 Karar sayılı ilamı). 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; silahlı terör örgütüne üye olduğu ve 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı, deliller ve mahkeme kabulüne göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere faydalılık derecesi ve yargılama sürecinde etkin pişmanlıkta bulunulan aşama gözetildiğinde, uygulanan Kanun maddesinin amaç ve gerekçesi ile orantılılık ilkesi çerçevesinde belirlenen ceza üzerinden dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun indirim yapıldığı anlaşılmıştır. d.Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün haberleşme aracı olan ByLock programını indirdiğini ikrar eden, örgütün evlerinde kalan ve sohbet adı altında yapılan toplantılara katılan, temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan tanık beyanlarına göre de; salih kod adını kullanan, polis olacak şahıslarla ilgilenen, gezi faaliyetleri düzenleyen, bölge lise mesulu ve bölge talebe mesulu olarak örgüt içerisinde görev yapan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir. e.Yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, ancak; Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen; 1.Etkin pişmanlık hükümleri gereği ceza indirilirken uygulama maddesinin 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi olarak gösterilmemesi, 2.Hüküm fıkrasında atıf maddesi olarak silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 7/1 maddesinin gösterilmesi, 3.Etkin pişmanlıktan yararlanan sanık hakkında TCK’nın 221/5 maddesi uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 4. Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup, yakalanma ile temadi kesileceğinden, ilk derece ve bölge adliye mahkemesinin karar başlıklarında suç tarihinin sanığın yakalanma tarihi olan "28.01.2017" yerine "15.07.2016" olarak yazılması, dışında hukuka aykırılık görülmemiştir. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 22.12.2017 tarihli ve 2017/1653 Esas, 2017/1697 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının c bendi gereği, hükmün birinci fıkrasından "3713 sayılı yasanın 7/1 maddesi yollaması ile" ibaresinin çıkartılması, hükmün üçüncü maddesinden "TCK'nın 221/4" ibaresi çıkartılarak yerine "TCK'nın 221/4-2" ibaresinin eklenmesi, hükmün üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere “Sanık hakkında TCK’nın 221/5 nci maddesi uyarınca 1 yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmasına” ibarelerinin eklenmesi ve Bölge Adliye Mahkemesi ve İlk Derece Mahkemesinin karar başlıklarından suç tarihi bölümünden "15.07.2016" ibaresinin çıkartılarak yerine "14.03.2017" ibaresinin eklenmesi suretiyle Tebliğname’ye uygun olarak oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.03.2023 tarihinde karar verildi.