Yargıtay 2. Ceza Dairesi 2022/14243 E. 2025/10440 K. – Hırsızlık

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2019/707 E., 2020/2391 K. SUÇ : Hırsızlık HÜKÜM : Mahkumiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286/1. maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260/1. maddesi gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291/1. maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294/1. maddesi gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'' ve aynı Kanun'un 294. maddesinin ise; ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanık müdafiinin temyiz isteminin, suç vasfının hatalı değerlendirildiğine, sanığın eyleminin TCK'nın 141/1. kapsamında kaldığına ilişkin olduğu, katılanlar vekilinin temyiz talebinin ise, kararın usul ve Yasa'ya aykırı olduğuna, zincirleme suça ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğine, hüküm kurulurken alt sınırdan uzaklaşılması gerktiğine ilişkin olduğu belirlenerek yapılan incelemede; Olay günü katılanların eşyalarının bulunduğu çantanın kalmış oldukları site plajına ait şezlong üzerinden çalınması şeklindeki eylemin, 5237 sayılı Kanun'un 141/1. maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu gözetilmeden, aynı Kanun'un 142/1-e maddesi uyarınca hüküm kurulması, Bozmayı gerektirmiş sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle Tebliğname'ye aykırı olarak BOZULMASINA, 5271 sayılı CMK’nın 304/2. maddesi uyarınca bozma nedeni de dikkate alınarak yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere dosyanın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.05.2025 tarihinde Daire Üyeleri sayın ... ve ...'ın hükmün onanması gerektiği yolundaki karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

KONU: 2. CD 29/05/2025 gün , 2022/14243 E. sayılı kararına ilişkin, 765 sk. TCK 491/2 numaralı bendinde “Adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibarıyla umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında işlenirse” şeklinde düzenlenen hırsızlık suçu Yargıtay Kararları ve akademik yayınlarda özetle aşağıdaki çerçevede kabul ediliyordu; ADET MUKTEZASI: Adet’i kamu düzeni ile yasalara ve ahlaka aykırı olmayan ve uygunlukları nedeniyle yasalarca korunabilir nitelikteki davranış ve hareket biçimleri olarak ifade edebiliriz. Genel olmaları ve süreklilik kazanarak alışkanlık oluşturmaları aranır. Genellik belli bir toplumsal çevre için olabileceği gibi çok daha geniş çevreler için de meydana gelebilir. Bunun araştırılıp belirlenmesi gerekir. Alışkanlık oluşabilmesinin de uzunca bir zamana bağlı olduğu bilinmektedir. Göreneğin görece bir kavram olduğu muhakkaktır. O nedenle göreneğin var olup olmadığı her türlü kanıt aracı ile saptanabilecektir ve bunu suçlama makamı üstlenecektir. -Doç. Dr. ... TAHSİS VE İSTİMAL: Eşyanın, tahsis amacı veya kullanılması bakımından kamu güvencesine bırakılma zorunluluğu olmalıdır. Şey, birden çok amaca özgülenmiş ise en yararlı olan amaç ve kullanma biçimi esas alınabildiği gibi anlaşmazlık dava konusu olaydaki niteliği üzerinde durmalıdır. EŞYA: Cansız şeyleri ve genel açıklamalarda belirtildiği üzere taşınır şeyleri ifade ederse de bu bendin uygulanması açısından tüm taşınır malların konu olamayacağı kabul edilmektedir. Taşınır mal kavramı bu bendin uygulanmasında daha dar anlamdadır. Tüm taşınır mallar bu bendin uygulanmasına konu olamazlar. Örneğin hayvanların bu nitelikteki suça konu olamayacakları belirtilmiştir. --Doç. Dr. ... Her tür gözetimden denetimden ve önlemden yoksun eşyanın, başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığına ve böyle biçimde kamunun güvencesine bırakılmış eşyaya, sahibinin mülkiyet ve zilyetlik hakkına saygı gösterilmesi gerektiği düşüncesinden kaynaklanan bir düzenlemedir. EŞYA GENEL BİR YERDE BULUNMALIDIR: Eşya herkesin kolayca ve serbestçe girebileceği genel bir yerde olmalıdır. Eşyanın hiçbir yerle veya şeyle bağlantısı bulunmamalıdır. Kişisel veya fiili bir engel olmamalı, bekçi veya maddi engeller, denetim düzeni konmuş olmamalıdır. Eşyanın boyut ve ağırlık nedeniyle normalin üstünde güç, teknik gerektirmesi gerektirmesi halinde bend uygulanmaz. Zira burada eşyanın kendiliğinden gelen bir engel ve güçlük vardır. Eşyanın bu niteliğinin bilinmemesi bendin uygulanmasına engel olmaz düşüncesi benimsenmektedir. Kasıt bakımından kabul güçlük doğurur görülmekte ise de, kanunu bilmemek mazeret sayılmaz hükmünün burada geçerli olacağı ileri sürülmektedir. “Üstelik madde şeylerin belli türünü değil, kamunun ve dolayısı ile o kamunun içinde yaşayan failin güvencesine bırakılmış bir şeyi cezalandırdığından, o şeyin türünde yanılmadan da söz edilemeyecektir. -- Doç. Dr. ... KAMU GÜVENCESİNE BIRAKILAN şey’in alınmasına engel olarak; a) Sahibi, zilyedi veya onlar adına bir başkasının gözetimi varsa, b) Toprağa ve zemine bağlılıkları, çalınmalarını zorlaştırıcı nitelikte ise, c) Ağırlık, taşınma için teknik bilgi, araç veya normalin üstünde bir güç gerekiyorsa, d) Alınmak istenen eşyanın, korunma maddelerini aşmak gerekiyorsa, e) Kamu güvencesine bırakma, insan iradesine dayalı ve maddede yazılı gereklerle olmalıdır. Doğal olaylar, zaruretler, kişisel zorunluluklar, ihmaller nedeniyle bırakmalar bendin uygulanmasını gerektirmezler f) Kamu güvencesine bırakmak, şahsi ihtiyaç ve zorunluluk nedeniyle olmazsa da, genel bir ihtiyaç ve zorunluluğu kabul etmek gerekir. (Vural Savaş , Sadık Mollamahmutoğlu Türk Ceza Kanunu’nun Yorumu – Seçkin Yayınevi, - Ankara – 1995) Bu konuda önemli olan hususlardan biri eşyanın sadece umuma arz edilmiş olması kafi olmayıp, umumun tekafülü altında bulunmasıdır, umuma arz edilipte çalınmaması için bir takım himaye vasıtaları ile muhafaza tedbirleri altına alınmış eşyaların çalınması hâlinde 765 sk. 491/2 no’lu bend hükmü uygulanmaz. Yine 765 sk. TCK döneminde motosiklet, bisiklet gibi küçük taşıtların başka yerlere kaldırılarak konması ve saklanması mümkün görüldüğünden bendin kapsamında sayılmamaktaydılar. (Not: 1998 öncesi karar ve yayınlarda da böyleydi.) 765 sk. TCK döneminde olduğu gibi 5237 sk döneminde de 18/12/2012 tarihli CGK kararına kadar motosiklet, mobilet gibi küçük araçların başka yerlere kaldırılıp konması ve saklanmasının mümkün olduğu kabul edilecek bu bend kapsamına girmeyeceği, 765 sk. Döneminde TCK 491/ilk, 5237 sk. döneminde de TCK 141/1 maddesi kapsamında kalacağı kabul ediliyordu. 5237 sk TCK 142/1-e bendinde “Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiş madde gerekçesinde “ Fıkranın ( e ) bendinde, adet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi,bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur.” şeklindedir. (Hasan Tahsin Gökcan - Türk Ceza Kanunu Şerhi s. 5082) Bu suçun konusu, açıkta bırakılmış eşyadır. Açıkta bırakılan eşya ise, umuma açık yerde bırakılan muhafaza altına alınmamış eşya anlamına gelmektedir. Burası umumi yerler ve özel yerler dışında kalan alanlardır. Caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar bu kapsamdadır.” (Hasan Tahsin Gökcan - Türk Ceza Kanunu Şerhi s. 5111) "Malın alınması için, bir engelin aşılması, ortadan kaldırılması söz konusu ise, eşya açıkta bırakılmış sayılamayacağından nitelikli unsur uygulanamaz. Maddedeki nitelikli halin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli değildir. Aynı zamanda adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış olması gerekir. Yargıtay adet, tahsis veya kullanım gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında hırsızlık suçlarında eşyanın açıkta bırakılmasının yeterli olmadığını, eşyanın tahsis, kullanım veya adet gereği açıkta bırakılmış olmasının yanında bunun adet gereği olması için süreklilik kazanmış alışkanlık oluşturmasının da zorunlu olduğunu ifade etmektedir. Doktrinde âdet; kamu düzeniyle, yasalara ve ahlaka aykırı olmayan ve uygunlukları nedeniyle yasalarca korunabilir nitelikteki hareket biçimi olarak tanımlanmış ve âdetin genel olması ve süreklilik kazanarak alışkanlık oluşturmasının aranacağı bildirilmiştir. Örf ve adet zamana, yere ve bölgeye göre değişebilmektedir. Bir bölgede örneğin tırmığın tarlada bırakılması örf adet gereğiyken; diğer bölgede böyle bir durum söz konusu olmayabilir. Bir eşyanın açıkta bırakılmasının örf adet gereği olup olmadığı konusunda, mahallinde bilirkişi dinlenip gerektiğinde keşif yapılarak mahalli bilirkişi dinlenmelidir. Yargıtay uygulaması da bu doğrultudadır." (Hasan Tahsin Gökcan - Türk Ceza Kanunu Şerhi s. 5112) "Bu nitelikli halin uygulaması için, eşyanın genel ve kamuya açık olan yerlerde bulunması ve malın alınmasına engel olacak bir engelin, gözetim ve engelin de bulunmaması gerekir. Eğer suça konu eşya; -Açıkta bırakılan bir eşya değilse, herkesin rahatlıkla girip çıkamayacağı bir yere bırakılmışsa, -Eşyanın açıkta bırakılması adet gereği veya tahsis ve kullanımları gereği zorunlu değilse, -Eşyanın bırakıldığı yerde ayrıca eşyayı korumak ve gözetmek üzere görevlendirilen bir kişi varsa ya da zilyet kendisi eşyayı koruyup gözetliyorsa, eşyanın açıkta bırakılmasından söz edilemez. -Eşyanın toprağa veya zemine bağlanması nedeniyle çalınması zorlaştırılmış ise, -Eşyanın ebat ve ağırlığı gereği çalınması normalin üstünde bir güç ve teknik gerektiriyorsa, -Eşya geçici bir süre için denetimsiz olarak açık bir yerde bırakılmışsa, Bu nitelikli hâl uygulanmayacaktır. (Hasan Tahsin Gökcan - Türk Ceza Kanunu Şerhi s. 5113, 5114) İlke ve kabuller bu çerçevede özetlenebilir. 5237 s. TCK döneminde de 765 sk. dönemindeki bazı kabuller devam ederken bazı eylemler yönünden daire uygulamalarında başlayan birbirinden farklı kabullerin CGK’na intikali sonucu farklı nitelemelere gidilerek oluşan yeni kabuller istikrar kazanmıştır. Yıllar içinde bazı alışkanlıklarda zamanın gerekleri ve ihtiyaçlarında değişmeler, gelişmeler, artışlar, yeni oluşmalar yaşanmış, bunlar süreklilik kazanmış, genelleştiği görülmüş, bunlara bağlı olarak da “adet” olarak kabulü yoluna gidilmesi sonucu yerleşik CGK kararları ile nitelemelerde değişiklikler olmuştur. Bunlardan birisi; açıkta, sokak üzerinde, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın bırakılan motosiklet, mobiletlerin çalınması eylemleri TCK 141/1, 142/1-b, 142/1-e, şeklinde farklı nitelemeler ile kabul edilirken, CGK’nun 18/12/2012 gün ve 2012/13-1411E., 1852 Karar sayılı kararı ile bu eylemlerin TCK 142/1-e maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmiş ve özel dairelerce de bu uygulama benimsenmiştir. CGK’nun 2013/334, 338, 374 K, 2014/227, 228 K, 2015/98 K, 2020/212, 333 K. numaralı kararlar ile de aynı kabul devam etmiştir. Uygulamada bu yöndedir. Bu konudaki ilk karar olan 18/12/2012 gün ve 2012/13 – 1411 E, 1852 K. sayılı kararda bu konunun tartışıldığı ilgili kısmı aşağıya aynen yazılmıştır. “Uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak bu maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanma şartları üzerinde durmak gerekmektedir. Belirtilen bentteki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup, bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur" şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır. Suçun konusu açıkta bırakılmış eşya olup, "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli halin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp, hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir. 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; “adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekefülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın adet, tahsis ya da kullanım gereği nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli halin uygulama alanı 765 sayılı TCK'na göre genişletilmiştir. Öğretideki görüşlere göre "âdet"; toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi olarak tanımlanmış olup, zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir. "Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir. "Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumları kastedilmekte olup, söz konusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu eda edebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu hallerde bu nitelikli hal uygulanacaktır. Doktrindeki yaygın görüşlere göre, suça konu eşyanın genel ve kamuya açık bir yerde bulunmayıp herkesin rahatlıkla girip çıkamayacağı bir yere bırakılması, açıkta bırakılmasının adet gereği veya tahsis ya da kullanımları gereği zorunlu olmaması, sahibi veya zilyedi ya da onlar adına başkasının gözetimi altında olması, toprağa veya zemine bağlanması nedeniyle çalınmasının zorlaştırılması, ebat ve ağırlığı gereği çalınmasının normalin üstünde bir güç ve teknik yardım gerektirmesi durumlarında sözkonusu nitelikli halin uygulanmayacağı kabul edilmekte, elektrik ve telefon direkleri, çeşmeler, elektrik lambaları, demiryollarındaki raylar, tarlalardaki tarım araçları ve toplandıktan sonra bırakılan mahsuller, deniz kıyısında bırakılan kayıklar ve ağlar, trafik işaret ve lambaları, inşaata bırakılan inşaat malzemeleri ve demirler, cami önündeki raflara bırakılan ayakkabılar, anıtlara bırakılan çelenkler, yol kenarlarına yığılan taş ve çakıllar, gemilerdeki can yelekleri ve filikalar, binalar üzerindeki paratonerler, sel ve baskınların önlenmesi için yapılmış duvar taşları ve kapaklar, deprem anında acil müdahale için gerekli malzemelerin bulunduğu deprem konteynırları bu nitelikli hal kapsamında bulunan eşyalara örnek olarak gösterilmektedir. (Sulhi Dönmezer, Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi, 2001, s.388, Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2010, s. 1410; İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu, Malkoç Kitapevi, 2005, s.938; Kubilay Taşdemir, Ramazan Özkepir, Sahtecilik ve Mala Karşı Cürümler, Adil Yayınevi, 1999, s.332) Uyuşmazlık konusu olan, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin bir iş için özgülendiği söylenemeyeceğinden, tahsis gereği açıkta bırakılan eşya kabul edilemeyeceği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Değişen sosyal ve ekonomik şartlar gözönüne alındığında, motosiklet kullanımının özellikle sıcak iklimli bölgelerde kullanım kolaylığı nedeniyle yaygınlaştığı, hemen her evde en az bir adet motosikletin bulunduğu, sayılarının gün geçtikçe çoğaldığı ve gündüz kullanımlarında geçici işler nedeniyle motosikletlerin sabit bir noktaya bağlanmaksızın cadde kenarlarına park edilmek suretiyle açıkta bırakılmasının bir kısım bölgelerde genel bir alışkanlık haline geldiği bilinmekle birlikte, âdet gereği açıkta bırakıldığının söylenebilmesi için, âdetlerin zaman ve yere göre de değişebileceği de gözönüne alındığında suçun işlendiği yörenin sosyal koşullarının da ayrıntılı olarak bilinmesi gerekmektedir. Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park halinde bırakılan motosikletlerin çalınması eyleminin açıktan basit hırsızlık suçunu oluşturduğu 2011 yılına sürdürülen yargısal uygulamalarda kabul edilegelmiş ise de; yalnızca sokaklar ve caddeler gibi açık alanlarda kullanılabilen, sayıları gün geçtikçe çoğalan, her zaman ve özellikle gün içinde otopark ya da bina içlerine park edilmeleri mümkün olamayan, cadde kenarlarına tedbir alınmaksızın park edilmeleri zorunluluk haline gelmiş bulunan motosikletlerin kullanım gereği açıkta bırakılmalarının kaçınılmaz olduğunun, buna göre de hırsızlık konusu olduklarında 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde düzenlenen nitelikli halin oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sabit bir noktaya bağlı olmaksızın iki bina arasındaki açık alana kilitsiz olarak parkedilen suç konusu motosikletin çalınması şeklindeki eylemin, kullanım gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, sanığın TCK'nun 142/1-e maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına dair Özel Daire kararı yerindedir. Bu itibarla, Özel Daire onama kararında bir isabetsizlik bulunmayıp haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri "sabit bir noktaya bağlı olmaksızın açık alanda park haline bırakılan motosikletin çalıştırılarak götürülmesi şeklindeki eylemin 5237 sayılı TCK'nın 141/1. maddesi uyarınca basit hırsızlık suçunu oluşturduğu ve itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.” Şeklinde değerlendirme yapılmaktadır. Yine pazar yerinde sebze pazarındaki tezgâhtan hırsızlık suçunun TCK 141/1. maddesi kapsamında mı, TCK 142/1-e kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiğine dair 19/12/2017 gün ve 2014/445 E., 2017/556 K. sayılı CGK kararında da benzer değerlendirmeler sonucunda ilkeleri belirledikten sonra eksik araştırma sebebiyle bozulması yolunda verilen kararın ilgili kısmı da aşağıya alınmıştır. Yukarıda 18/12/2012 tarihli kararda yer verilen genel ilke ve açıklamalar sonrasında, “ Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanığın, 31.05.2011 tarihinde geceleyin, pazar yerindeki tezgâhında üzerini branda ile kapatarak bıraktığını beyan ettiği domates, salatalık gibi sebzeleri çaldığı olayda, TCK’nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki “kullanım gereği açıkta bırakılmış” eşya olayda katılan, satış sonrası eşyalarını bulunduğu yerde muhafaza altına alma imkânı mevcut olduğundan kullanım veya tahsis bırakılma hâllerinin söz konusu olmaması, hırsızlık suçuna konu eşyanın âdet bırakıldığının kabulü için de bu konuda süreklilik kazanmış genel bir zorunlu olması ve adaletin zamana, yere ve bölgeye göre değişebilmesi alındığında, suçun işlendiği yörede pazarcılık yapan kişilerin, pazar yerinde, tezgâh üzerinde açıkta bırakmaları yönünde sürekli bir alışkanlığın bulunup bulunmadığının başka bir anlatımla katılanın sebzelerin âdet gereği açıkta bırakılmış eşyalar olup olmadığının gerektiğinde keşif yapılıp araştırılıp açıklığa kavuştu­rulması, sonuca göre suç niteliğinin belirlenmesi gerekirken, bu konuda herhangi bir araştırma yapılmadan sanığın TCK’nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca cezalandırılması usul ve kanuna aykırıdır. “ Şeklinde karar verilmiştir. CGK 11/06/2013 tarihli ve 2012/12-1527 E., 2013/298 Karar sayılı kararında da kısmen olayımıza benzer bir konuda itirazen gelen bir olayda itirazın kapsamına ve zamanın şartlarına göre suç vasfına yönelik bir değerlendirme yapmadan zincirleme suça yönelik bir karar vermiştir. Özetle; “Hırsızlık suçuna teşebbüsten sanık Arif Karakulak'ın 5237 sayılı TCK’nun 141/1, 143 ve 35. maddeleri uyarınca 7 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.05.2006 gün ve 1013-499 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 16.05.2012 gün ve 11230-11364 sayı ile; "1- Sanığın suç tarihinde müştekileri denizde yüzerken görüp deniz suyu sıcaklığını da sorarak onların dikkatini dağıtmaya çalıştığı, ayrı müştekilere ait olduğu açıkça anlaşılan içinde para ve iki adet cep telefonu da bulunan giysileri alarak uzaklaşmaya çalıştığı sırada müştekiler tarafından görülüp kolluğun da yardımıyla yakalandığı anlaşılmakla, TCK'nın 43/2. maddesinde de belirtildiği üzere tek bir fiille birden fazla kişiye karşı suç işlenmesi nedeniyle TCK'nın 43/2. maddesi yollamasıyla 43/1. maddesiyle uygulama yapmak gerekirken bu yönde uygulama yapılmaması, ..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.06.2012 gün ve 275476 sayı ile; "...Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan fiil, başkasına ait taşınır bir malın bulunduğu yerden alınmasıdır. Failin, aldığı eşyaların farklı kişilere ait olduğunu bilmesi durumunda mağdur sayısınca fiil vardır, dolayısıyla mağdur sayısınca suç oluşur. Failin, aldığı eşyaların farklı kişilere ait olduğunu bilmediği durumlarda ise yalnızca tek suçtan söz edilebilir. Suçun mağdurunun birden fazla olması durumunda tek bir fiilden söz edilemeyeceğine göre, bu gibi durumlarda TCK'nun 43/2. maddesinin uygulanma olanağı da bulunmamaktadır. Somut olay incelendiğinde; yakınanların suç tarihinde, geceden sayılan zaman dilimi içerisinde, denize girmek amacıyla deniz kenarına gittikleri, elbiselerini çıkararak sahile bıraktıkları ve denize girdikleri, sanığın yakınanların yanına yaklaşarak deniz suyunun sıcak olup olmadığını sorduğu, sonrasında yakınanların dalgınlığından yararlanarak onlara ait elbiseleri alarak uzaklaşmaya çalışırken yakalandığı anlaşılmaktadır. Sanığın kovuşturma aşamasında alınan 'olay günü plajda gezerken müştekilere ait eşyaları çalmaya karar verdim' şeklindeki ifadesinden, eşyaların farklı şahıslara ait olduğunu bildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, mağdur sayısınca fiil ve yine mağdur sayısınca suç vardır. Sanığın iki ayrı mağdura yönelik hırsızlık eylemleri nedeniyle ayrı ayrı iki kez cezalandırılması gerekmektedir. Bu nedenle; yerel mahkeme hükmünün, mağdur sayısınca suç oluştuğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulması gerekirken, sanık hakkında TCK'nun 43/2. maddesinin uygulanması gerektiği şeklindeki gerekçe ile bozulmasına ilişkin 1 numaralı bozma nedenine karşı itiraz yoluna gidilmesi gerekmiştir Sonuç: Açıklanan nedenlerle; Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 16.05.2012 gün ve 2011/11230 esas, 2012/11364 karar sayılı kararının 1 numaralı bozma nedenine ilişkin kısmının kaldırılmasına, Antalya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.05.2006 gün ve 2005/1013 esas, 2006/499 karar sayılı hükmünün, bozma ilamının 2 ve 3 numaralı bozma nedenlerinde işaret olunan hususların yanısıra, mağdur sayısınca suç oluştuğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden de bozulmasına karar verilmesi" talebinde bulunmuştur.” Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanığın gece sayılan zaman dilimi içinde halk plajına gittiği, denizde yüzmekte olan müştekilerle deniz suyunun sıcaklığı konusunda konuşmalar yaptığı, dikkatlerinin başka tarafa yönelmesinden istifade ederek müştekilerin deniz kenarında bıraktığı ve farklı kişilere ait olduğunu bildiği elbiseleri alarak kaçmaya başladığı, elbiselerinin alındığını gören müştekilerin "hırsız var" diye bağırması üzerine sahilde bulunan diğer şahısların sanığın kaçışını engellediği ve sanığın kesintisiz takip sonucu yakalandığı olayda, sanığın 2 ayrı mağdura ait olduğunu bildiği elbiseleri çalması nedeniyle, tek bir fiilden bahsedilemeyeceği, kaldı ki eylemin gerçekleştirilme şekli itibariyla da hukuki anlamda tek bir fiilin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle sanığın iki ayrı hırsızlık suçundan cezalandırılması gerekirken, yerel mahkemece tek bir hırsızlık suçundan mahkumiyet hükmü kurulması ve Özel Dairece de yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle bozulması isabetsizdir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararından (1) nolu bozma nedeninin çıkarılarak, yerine "sanık hakkında iki ayrı hırsızlık suçundan mahkumiyet hükmü kurulması gerektiğinin gözetilmemesi" şeklindeki bozma nedeninin eklenmesine karar verilmelidir. Bu karar dışında plaj konusuna dair başka bir CGK kararına ulaşılamamıştır. Bizim inceleme ve karşı oyumuza konu olayda ise Yargıtay C.Başsavcılığı görüşü de sanığın eylemi sebebiyle TCK 152/1-e maddesi gereğince hükmedilen cezanın “ONANMASI” yönündedir. Dairemiz inceleme ve kararına konu eylemin oluşu ve sübutuna dair iddianame, İlk Derece Mahkemesi, Bölge Adliye Mahkemesi ile Dairemizce kabulünde bir farklılık bulunmamaktadır. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi kararında ifade edilen hâliyle, 15/09/2016 tarihinde oluşan eylem; “Olay tarihinde gündüz saat 17.00 sıralarında katılanların denize girmek üzere sahile gittikleri, denize girdikleri sırada 4 adet cep telefonunu, 2 adet araba anahtarını, para ve banka kartlarını katılan ...’ın çantasına koydukları, sanığın bu çantayı bulunduğu yerden aldığı, daha sonra Burhaniye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/811 Esas sayılı dosyasındaki mağdurlardan ...’ın denize girmek için şezlong yanına bıraktığı çantayı da bulunduğu yerden aldığı, katılanların hırsızladığı çantasını bu çanta içerisine koyduğu, mağdur ...’ın çantasının yerinde olmadığını fark etmesi ve tanık olan kardeşi ... ’a söylemesi üzerine, ...’in bir şahsın sırtında çanta ile gittiğini söylemesi üzerine o tarafa yöneldiklerinde sanığı çantasını götürürken gördükleri, çantayı elinden aldıkları, sanığın terliklerini eline alarak kaçarken mağdur tarafından yakalandığı, mağdura ait çantadan katılanlara ait çantanın çıktığı, sanığın bu şekilde katılanlara karşı hırsızlık suçunu işlediği anlaşılmıştır.” Şeklindedir. Karara konu eylem iddianame ve Burhaniye 1. Asliye Ceza Mahkemesi kararında, TCK 141/1, 43/2, 62/1. maddesi kapsamında nitelenmiş olup katılanlar vekilinin aleyhe istinaf talebiyle dosyayı inceleyen Bölge Adliye Mahkemesi, “Sanığın eyleminin TCK 142/1-e maddesine uyan adet gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında hırsızlık” suçunu oluşturduğu, zincirleme suç kapsamında olmadığı kabulüyle, 142/1-e, 62/1 maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Yargıtay C.Başsavcılığı 14/11/2022 tarihli Tebliğnamesiyle hükmün “ONANMASINA” karar verilmesini talep etmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ve CGK kararlarındaki değişim gösteren kararlar karşısında inceleme konusu karara gelince; Konumuz; TCK 142/1-e fıkrasındaki “Adet” kavramının hayatın alışkanlıklarındaki değişim, gelişim veya yeni baştan oluşan davranış karşısında durağan olarak mı değerlendirilmesi gerektiği yoksa süreklilik ve yaygınlık kazanan alışkanlıklara bağlı olarak diğer şartları da varsa “adet” nitelemesi yapılabilmesinin mümkün olup olmadığı hakkındadır. Ya da “adet” kavramına içtihatlarla zaman içinde yüklenen anlamın, yine zaman içindeki oluşan, değişen, yerleşen, sürdürülebilirlik, genellik kazanan alışkanlıklarla gözden geçirilmesi, gerekiyorsa değiştirilmesi mümkün müdür? Tabii ki kanunun amacını aşmadan, tipiklik konusunu kanuna aykırı biçimde genişletmeden bu değerlendirmeleri yapmak gerekecektir. Ülkemizde deniz turizmi sürekli gelişmekte olup gerek otelcilikte, gerekse halka açık plajlarda denize girme çok yaygınlaşmış, ülkemizin temel gelir kaynaklarından biri hâline gelmiştir. Otellerin eklentisi sayılabilecek yerlerde kanunumuz gerekli korumayı TCK 142/2 -h bendi ile sağlamaktadır. Öncelikle otellerin eklentisi sayılamayacak otel önünde bulunan ya da tamamen halka açık sahillerde denize girilmesi sırasında sahilde bırakılmak zorunda kalınan eşyalar yönünden, bu eşyalara yönelik hırsızlık suçlarında nitelemenin TCK 141/1 fıkrası ile mi, TCK 142/1-e bendindeki “ adet” kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiğinin tartışılması gerektiği düşüncesindeyiz. Değişen, gelişen sosyal ve ekonomik şartlar, deniz turizminin ülkemiz genelinde yaygın, süreklilik ve genellik arz eden hâle gelmiş olması maddi bir vakıadır. Sıcak iklimli bölgelerimizde, sahillerimizde bir şekilde sahile gelen insanların denize girdikleri sırada; 1) Sahile gelirken üstlerinde, yanlarında bulundurmaları hayatın doğal akışının icabı olup, denize girerken de yanlarında denize götürmeleri mümkün olmayan ve bunun da beklenemeyeceği eşyalardan olması, 2) Genel veya kamuya açık olan yerlerde bırakılması, 3) Malın alınmasına engel olmak için herhangi bir tedbir, gözetim ve engelin de bulunmaması, (Cankurtaranların malı korumaya yönelik olmadığı gözden kaçırılmamalıdır.) 4) Mal / eşyanın sahilde deniz girilmesi sebebiyle dışarıda kumsalda bırakılmış olması, 5) Kamu düzeni ile yasalara ve ahlaka aykırı olmaması, Şartlarıyla bu eylemler yönünden “adet” hâline geldiğinin kabulü ile 5237 sk. TCK 142/1-e bendi gereğince cezalandırılmasının gerektiği kanaatindeyiz. Tebliğname’de benzer değerlendirmeler sonucu olmalı ki yerinde şekilde ONAMA talep etmiştir. CGK’nun motosiklet, mobiletler ile pazar yerlerindeki pazar malzemeleri hakkındaki yukarıda özetlenen kararlar da bu yorum ve kabule dayanmakta, değerlendirmelerimize emsal olup destek vermektedir. Açıklanan sebeplerle sanığın, hükme konu eylemi sebebiyle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesinin TCK 142/1-e bendi gereğince ceza tayinine dair hükmünün Tebliğname’ye de uygun olarak ‘Onanması’ gerektiği düşüncesiyle Sayın çoğunluğun eyleminin TCK 141/1 fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine dair bozma düşüncesine katılmadığımı saygıyla arz ederim. KARŞI OY Burhaniye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/869 Esas, 2018/1253 Karar sayılı ilâmı ile mağdurların denize girmek için bir çantanın içerisine bıraktıkları cep telefonları, araç anahtarları, para ve banka kartlarını plajda bulunduğu yerden alan sanık ... hakkında TCK’nın 141/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş, istinaf üzerine Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi eylemin bu haliyle adet gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturuğunu kabul ederek ek savunma hakkı tanımak suretiyle sanık hakkında TCK’nın 142/1-e maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurmuştur. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı düzenlediği tebliğnamede Bölge Adliye Mahkemesinin kabulünün esastan onanması yönünde görüş bildirmiştir. Çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf konusu olay, mağdurların denize girdikleri sırada bir kısım eşyalarını sahilde çanta içerisine bırakmaları şeklindeki davranışın TCK’nın 142/1-e maddesindeki adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya olup olmadığı hususudur. Adet kavramı; kamu düzenine, yasalara ve ahlaka aykırı olmayan uzun süreli davranış biçimleri olarak kabul edilmektedir. Ülkemizde denize girme alışkanlığı son yıllarda hızla yükselmiştir. Bununla bağlantılı olarak denizden faydalanmak isteyen insanların bir kısım eşyalarını deniz kenarında, sahilde, plajda bırakmaları da bu süre zarfında adet şeklinde bir davranış haline gelmiştir. Toplum tarafından genel olarak uygulanagelen bu davranış şeklini ne yasalar ne de toplum ayıplamamakta ve eleştirmemektedir. İnsanların deniz sahillerinde, plajlarda başka türlü saklama imkanı bulunmayan eşyalarını açıkta bırakmaları şeklindeki bu davranışın açıklanan gerekçelerle adet olarak kabul edilmesi zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Toplumun adet olarak kabul ettiği, sahillerde açıkta bırakılan bu tür eşyalara kötü niyetli kişiler haricinde hiç kimsenin herhangi bir müdahalesinin bulunmaması, ayıplamaması, mevzuatın da herhangi bir engellemesinin bulunması dikkate alınarak, sanığın eyleminin TCK’nın 142/1-e maddesi kapsamında kabul edilerek cezalandırılmasına ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.