Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/2887 E. 2023/5577 K.

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/246 E., 2022/1948 K. HÜKÜM/KARAR : Esastan red İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi SAYISI : 2020/81 E., 2021/309 K.

Taraflar arasındaki aksine işlemin iptali ile yurt dışı borçlanmasının 30.07.2019 tarihi itibariyle geçerli olduğunun tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA Davacı vekili, davalı Kurumda 1601201912583 sigorta sicil numarası ile 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a maddesine göre sigortalı olarak tescilli olan müvekkilinin 30.07.2019 tarihinde Almanya'da geçen çalışma süresini 3201 sayılı Kanun hükümlerine göre 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a (SSK) maddesi kapsamında borçlanmak için davalı Kuruma talepte bulunduğunu, talep formunda tebligat adresi olarak Almanya'da ikamet ettiği adresi belirtmiş olduğunun, aradan uzun süre geçmiş olmasına rağmen müracaatı ile ilgili herhangi bir gelişme olmaması üzerine 2020 yılı Şubat ayında davalı Kuruma şifahen başvuran müvekkiline, belirtilen adreste tebligat yapılamadığı, üç aylık ödeme süresinin geçtiği, bu nedenle 30.07.2019 tarihli müracaatının geçersiz olduğu, yeniden talepte bulunması halinde yurtdışında geçen çalışma sürelerini 5510 sayılı Yasanın 4/1-b (Bağ-Kur) maddesi kapsamında borçlanabileceğinin söylendiğini, 19.07.2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01.08.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7186 sayılı Kanun'la 3201 sayılı Kanun'da yapılan değişiklik ile borçlanma prim oranı %32'den %45'e çıkarılmış, borçlanılan hizmet sürelerinin ise 5510 sayılı Kanun'un 4/1-b maddesi kapsamında değerlendirileceğinin öngörüldüğünü, ancak Kanun'un geçici 9 uncu maddesi, maddenin yürürlük tarihinden önce borçlanma talebinde bulunup,borçlarını yasal süresinde ödeyenlerin sigortalılık statülerinin ve tahakkuk ettirilen borç tutarının tespitinde önceki hükümlerin esas alınacağını hüküm altına almış olduğunu, 3201 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinde ise tahakkuk ettirilen borç tutarının tebliğ edildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde ödeneceği belirtildiğini, davalı Kuruma verilen 20.02.2020 tarihli dilekçe ile yapılan işlemin Kanun hükümlerine açıkça aykırı olduğu ve müvekkilimin 30.07.2019 tarihli borçlanma müracaatının geçerli olduğu, bu müracaatına göre işlem yapılması ve borç tahakkuk cetveli düzenlenerek tebliğ edilmesinin talep edildiğini beyanla belirtilen nedenlerle; 1601201912583 sigorta sicil numaralı müvekkilinin 30.07.2019 tarihli 3201 sayılı Kanun hükümlerine göre yapmış olduğu yurtdışı hizmet borçlanmasının geçerli olduğunun, borçlanma işlemlerinin 30.07.2019 tarihinde yürürlükte bulunan 3201 sayılı Kanun hükümlerine göre ve borçlanma talep tarihindeki prim oranı üzerinden yapılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP Davalı Kurum vekili, davacının 30.07.2019 tarihinde yapmış olduğu 3201 sayılı Kanun'a göre yurtdışı hizmet borçlanma talebi müvekkil Kurumca değerlendirilmiş ve 07.11.2019 tarihinde borç tebligatı sigortalının beyan ettiği adrese gönderilmiş; ancak tebligat adresinde kişiye teslim edilmeyerek müvekkil Kuruma iade edilmiş olduğunun, kurum işlemlerinin yasa ve usule uygun olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... davacının 30.07.2019 tarihinde yapmış olduğu yurtdışı borçlanma talebine istinaden düzenlediği borçlanma belgelerini usulüne uygun tebliğ etmediği, yurt dışı borçlanmasına ilişkin yasada öngörülen 3 aylık sürede işlemlerin tamamlanmadığı gerekçesiyle başvuruyu reddi işleminin yukarıda açıklandığı üzere iptali ile davacının 30.07.2019 tarihinde yapmış olduğu başvurunun geçerli olduğunun tespitine davacının başvurusunun 3201 sayılı Kanun kapsamında ve başvuru tarihinde geçerli olan hükümlerine göre değerlendirilmesi ve borçlanma bedelinin talep tarihindeki prim oranlarına göre hesap edilmesi gerektiği" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; Kurumun genelge gereği yapılması gerekli işlemleri hukuka uygun olarak gerçekleştirdiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında, "... dosya kapsamından; davacının 30.07.2019 tarihli yurtdışı borçlanma talep dilekçesi üzerine davalı Kurumca düzenlenen 07.11.2019 tarihli borç tahakkuk cetvelinin davacının talep dilekçesinde bildirdiği yurtdışı adresine gönderildiği ancak tebliğ edilmeden 08.01.2020 tarihinde iade edildiği, davacının 20.02.2020 tarihinde Kuruma başvurarak 30.07.2019 tarihli yurt dışı borçlanma talep dilekçesine göre borç tahakkuk cetvelinin düzenlenmesini istediği, Kurumun 24.02.2020 tarihli cevabı ile davacının talebinin reddedildiği, eldeki davanın 10.03.2020 tarihinde açıldığı; somut olayda; davacının 30.07.2019 tarihli yurtdışı borçlanma talep dilekçesi üzerine düzenlenen 07.11.2019 tarihli borç tahakkuk cetvelinin davacının yurtdışı adresinde tebliğ edilemeden 08.01.2020 tarihinde iade edilmesi, davacının makul süre içerisinde 20.02.2020 tarihinde davalı Kuruma yaptığı başvurunun reddedilmiş ve eldeki davanın ise yine makul süre içerisinde açılmış bulunması hep birlikte değerlendirildiğinde; İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden" davalı Kurumun yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili, istinaf dilekçesinde belirttiği gerekçelerle kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, 30.07.2019 tarihinde 3201 sayılı Kanun'dan faydalanmak için yapılan yurtdışı hizmet borçlanması talebinin reddine ilişkin Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370, 371'inci maddeleri

2-5510 sayılı Kanun'un 42 inci, 3201 sayılı Kanun'un 4, 5 inci ve Geçici 9 uncu maddesi hükümleri. 5510 sayılı Kanun'un "Bildirim" başlıklı 42 nci maddesi; Kurum, sigortalıya veya hak sahiplerine bağlanacak gelir, aylık veya toptan ödemeleri, gerekli belgelerin ve incelemelerin tamamlandığı tarihten itibaren en geç üç ay içinde hesap ve tespit ederek sonuçlarını yazı ile bildirir düzenlemesini, 3201 sayılı Kanun'un "Borçlanma tutarı ve borçlanma tutarının iadesi" başlıklı 4 üncü maddesi, 17.04.2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanun 79 uncu maddesi ile düzenlenmiş haliyle, borçlanılacak her bir gün için tahakkuk ettirilecek borç tutarının, başvuru tarihindeki 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanun'un 82 nci maddesinde belirtilen prime esas asgari ve azamî günlük kazanç arasında seçilecek günlük kazancın %32’sinin olduğunu, ancak prime esas asgari günlük kazancın altında olmamak üzere borçlanma tutarına esas alt sınırı farklı bir miktarda belirlemeye Bakanlar Kurulunun yetkili olduğunu, borçlanılan süreler, yurda kesin dönüş yapılmış olması şartıyla aylık tahsisi için yazılı talepleri halinde 5510 sayılı Kanun'un 41 inci maddesinin son fıkrası hükümlerine göre değerlendirileceğini, tahakkuk ettirilen borç tutarının, tebliğ edildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde ödenmesi gerektiğini, ödeme yapılan gün sayısının prim ödeme gün sayısına ve prime esas kazanca dahil edileceğini, tahakkuk ettirilen prim borcunu tebligat tarihinden itibaren üç ay içerisinde ödemeyenler için yeniden başvuru şartı aranacağını amir iken, maddenin 17.07.2019 tarihli ve 7186 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesiyle değişik halinde, borçlanılacak her bir gün için tahakkuk ettirilecek borç tutarının, başvuru tarihindeki 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanun'un 82 nci maddesinde belirtilen prime esas asgari ve azamî günlük kazanç arasında seçilecek günlük kazancın %45’i olduğunu düzenlemiş ve tahakkuk ettirilen borç tutarının, tebliğ edildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde ödenmesi gerektiğini, tahakkuk ettirilen prim borcunu tebligat tarihinden itibaren üç ay içerisinde ödemeyenler için yeniden başvuru şartının aranacağını düzenlemiştir.

3201 sayılı Kanun'un "Süre tespiti ve sigortalılığın başlangıcı " başlıklı 5 inci maddesinin 4 üncü Ek fıkrası 17.04.2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanun 79 uncu maddesinin düzenlediği şekli ile, yurt dışı hizmet borçlanmasına ait süreler 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağılık Sigortası Kanun'a göre hangi sigortalılık haline göre geçmiş sayılacağının belirlenmesinde; Türkiye'de sigortalılıkları varsa borçlanma talep tarihindeki en son sigortalılık haline göre sigortalılıkları yoksa aynı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir şeklinde iken, 17.7.2019 tarihli ve 7186 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile değişik halinde, yurt dışı hizmet borçlanmasına ait süreler 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında geçmiş sigortalılık süresi olarak kabul edilir, düzenlemesi şeklindedir.

01.08.2019 tarihinde yürürlüğe giren 3201 sayılı Kanun'un Geçici 9 uncu maddesi ise kısmi aylık bağlanmış olanlar dahil olmak üzere bu maddenin yürürlük tarihinden önce yurt dışında geçen sürelerini borçlanma talebinde bulunanlardan tahakkuk ettirilen borçlarını yasal süresi içinde ödeyenlerin, sigortalılık sürelerinin hangi statüde değerlendirileceğinin ve tahakkuk ettirilecek borç tutarının tespitinde önceki hükümler esas alınacağını, düzenler.

3- 3201 sayılı Kanun'dan yararlanarak yurtdışında geçen sürelerini borçlanmak isteyenler ile Kurum arasında borçlanma işlemine, bunun sonucu olarak ödenecek prim miktarına ilişkin uyuşmazlıklar çıkmaktadır. Kurumun aktüeryal dengesi ve hakkaniyet ölçüleri gözetilerek ödenecek primin hangi tarihteki prime esas kazanç miktarları esas alınarak belirleneceği üzerinde durulmalıdır. Bu yönde, 3201 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin önceki düzenlemesinde açıkça “ödeme tarihi” esas alındığından, bu konuda çıkabilecek uyuşmazlık ödeme tarihine göre çözümlenmekte iken, yürürlükte olan düzenleme tahakkuk tarihindeki primin tebliğden itibaren üç aylık süre içinde ödenmesi şeklinde olup, bu üç aylık sürenin geçirilmesi durumunda borçlanma bedeli olarak ödenecek prim miktarının nasıl belirleneceği irdelenmelidir.

Burada, Kurum işleminin hukuka uygun olması kriter olarak alınmalıdır.Kurum, yapılan borçlanma başvurusunu hukuka uygun olarak değerlendirmiş ve yaptığı borç tahakkukunu tebliğ etmiş, buna rağmen borçlanma bedeli Kanun'da belirtilen üç aylık süre içinde ödenmemiş ise, 3201 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesi gereği borçlanmak için Kuruma yeniden başvuru gerektiğinden, davanın açıldığı tarihe bakılmaksızın buna ilişkin isteğin reddine karar verilmelidir. Örneğin, Türkiye’de sigortalı olarak tescili bulunmayanların borçlanması 5510 sayılı Kanun'un 4/1-b maddesi kapsamında değerlendirilerek borç tahakkuku yapılması yasa gereği olup, Kurum işlemi hukuka uygun olacağından, tahakkuk ettirilen prim borcunu ödeme yerine, borç tahakkukunun 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a maddesine göre yapılması ve prim borcunun da başvuru tarihindeki prim miktarları esas alınarak belirlenmesine ilişkin davanın reddi gerekecektir.

Kurum işleminin hukuka uygun bulunmaması durumunda ise prime ilişkin uyuşmazlığın makul süre gözetilerek çözümlenmesi gerekir. Makul sürenin belirlenmesinde, 5510 sayılı Kanun'un 42 nci maddesinden yararlanılabilir. Anılan maddede, “Kurum, sigortalıya veya hak sahiplerine bağlanacak gelir, aylık veya toptan ödemeleri, gerekli belgelerin ve incelemelerin tamamlandığı tarihten itibaren en geç üç ay içinde hesap ve tespit ederek sonuçlarını yazı ile bildirir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Benzer düzenlemeye Mülga 506 sayılı Kanun'un 116 ncı maddesinde de yer almakta idi. Ayrıca, 3201 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinde de üç aylık ödeme süresi belirlenmiş olup; tüm bu düzenlemeler, 3201 sayılı Kanun'la ilgili uyuşmazlıklarda üç aylık sürenin makul süre olarak alınabileceğini göstermektedir.

Buna göre, Kurumun hukuka aykırı işlemine karşı, Kurum işleminin tebliğ tarihinden itibaren üç aylık makul süre içinde dava açılması durumunda, borçlanılacak prim miktarının başvuru tarihindeki primler esas alınarak belirlenmesi; üç aylık makul süre geçtikten sonra dava açılması durumunda ise, dava yeni borçlanma iradesi sayılarak davanın açıldığı tarihindeki primler esas alınarak borçlanma bedeli belirlenmesi gerekir. Örneğin, Türk vatandaşlığından izinle çıkan kişilerin, Türk vatandaşı oldukları dönemde yurtdışında geçen süreleri borçlanma hakkının varlığı gözetildiğinde, başvuru tarihinde Türk vatandaşı olunmadığı gerekçesiyle borçlanma başvurularının reddi hukuka aykırı olacağından, ödenecek borçlanma bedelinin burada belirtilen kriterlere göre belirlenmesi gerekir.

Diğer bir olasılık da Kurumun borçlanma talebini değerlendirmeyip cevapsız bırakmasıdır. Bu durumda, 5510 sayılı Kanun'un 42 nci maddesinde belirtilen üç aylık süre geçtiğinde Kurumun talebi reddetmiş olduğu esas alınarak, anılan üç aylık bekleme süresine yukarıda belirtilen üç aylık makul süre (3 + 3 =6 ay) eklenmeli; davanın kuruma başvuru tarihinden itibaren 6 aylık süre içinde açılması durumunda yine Kuruma ilk başvurunun yapıldığı tarihteki prime esas kazancın esas alınması; başvuru tarihinden itibaren altı aylık sürenin geçmesinden sonra dava açılması durumunda ise, makul sürenin geçtiği ancak Kurum tarafından da başvuruya bir cevap verilmediği gözetilerek borçlanma bedelinin davanın açıldığı tarihteki prime esas kazanç miktarı esas alınarak belirlenmesi gerekecektir. Dairemizin bu yöndeki içtihadı istikrar kazanmıştır.

3.Değerlendirme İnceleme konusu davada, davacının 31.07.2019 tarihinde borçlanma talebinde bulunduğu, borç tebligatının tebliğ edilemeden 08.11.2019 tarihinde iade geldiği, davacının 03.03.2020 tarihinde borçlanmanın akibetini sorduğu, davalı Kurumun 06.03.2020 tarihli yazı ile süresinde tamamlanmayan borçlanmanın iptal edildiğini bildirdiği, eldeki davanın ise 29.07.2020 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacı, davalı Kuruma 30.07.2019 tarihinde borçlanma talebinde bulunmuş, süreli olan bu borçlanma işlemini başlattığı halde makul süre içinde takip etmeyip eldeki davayı 6 aylık süreyi geçirdikten sonra 10.03.2020 tarihinde açmıştır. Makul süre geçtiğine göre, davacı sigortalının 30.07.2019 tarihindeki borçlanma başvurusu geçersiz hale gelmiştir.

Kuruma borçlanma için başvuran sigortalının, Kurumun işlem yapmaması halinde makul süre içinde işlemin iptali için dava açması gerekir. Borçlanma işlemleri başlatan ancak makul sürede takip etmeyen sigortalının kusurlu bulunduğu açıktır.

Bu durumda Mahkemece, talep tarihi itibariyle geçerli bir yurt dışı borçlanmasının bulunmadığı gözetilerek, davacının da talep etmesi halinde, dava dilekçesinin geçerli bir borçlanma başvurusu olduğunun kabulü ile dava tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat kapsamında, 10.03.2020 tarihinde geçerli ve yine davacı tarafından seçilecek asgari ya da azami prime esas günlük kazanç miktarı üzerinden borçlanabileceğinin tespitine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

VI.KARAR Açıklanan sebeplerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

18.05.2023 gününde oybirliğiyle karar verildi.