İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/873 E. 2024/817 K.

T.C. İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2022/873 Esas KARAR NO : 2024/817 DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 06/12/2022 KARAR TARİHİ : 08/11/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, TALEP: Davacı vekilinin mahkememize vermiş olduğu dilekçesinde özetle:"Davalı/borçlunun kullanımında ... sayılı tüketim noktasına ait mahalde 03.09.2019 tarihinde kurum tarafından yapılan kontrollerde sözleşmesiz olarak kaçak elektrik kullanıldığının tespit edilmesi üzerine ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edilmiştir. Bu tutanağa istinaden zabıt tarihlerinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği 68851kWh karşılığı 85.239,92-TL tutarında kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapılmıştır.Davalı taraf, bir miktar tutarı herhangi bir ihtirazi kayıt olmaksızın takip öncesinde ödemiştir. İşbu tutar ihtirazı kayıtsız ve rızaen gerçekleştirilmiş olmakla söz konusu tutarın ödenmesi ile davalı taraf kaçak elektrik kullanımını kabul ve ikrar etmiştir. Bu itibarla, yukarıda açıklanan nedenlerle, borçlunun dava tarihi itibariyle bakiye alacağımız açısından itirazının iptaline ve takibin devamına, hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatı hükmedilmesini talep etmek zarureti doğmuştur. Davalı borçlu aleyhine yukarıda arz edilen bakiye kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek 86.664,85-TL'nin tahsili amacıyla ... 23. İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderilmiştir. Davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takip durmuştur..Kaçak elektrik kullanımı eyleminin niteliği itibariyle "haksız fiil" teşkil etmesi ve haksız fiilden doğan davalarda "zarar görenin yerleşim yeri" icra daireleri ve mahkemelerinin de yetkisinin bulunması dolayısıyla zarar gören müvekkil şirketin yerleşim yerinin tabi olduğu İstanbul Adliyesinin icra daireleri ve mahkemeleri de İİK 50. maddesinin atfı ile HMK'nın 16. maddesi gereği yetkilidir. Taraflar arasındaki ilişkinin kaçak elektrik kullanımından doğması sebebiyle taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6502 sayılı Kanun kapsamında olmadığından davanın "haksız fiil" hükümlerine göre Asliye Ticaret Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir. Borçlunun itirazı ile mezkur icra takibinin durdurulmasının akabinde işbu dava konusunun her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hasebiyle huzurdaki itirazın iptali davası için dava şartı teşkil eden 6102 S.'lı TTK'nın 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulmuş; görüşme sonunda anlaşılamaması üzerine ilgili anlaşamama tutanağı tanzim edilmiş olup işbu dava dilekçemiz ekinde Sayın Mahkemenize sunulmaktadır. ... 23. İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, Davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini" talep ve dava etmiştir. SAVUNMA: Davalı vekilinin mahkememize vermiş olduğu dilekçesinde özetle: "Davacı taraf, müvekkilin kaçak elektrik kullanımı olduğu gerekçesiyle ... 23. İcra Müdürlüğü ... Esas dosyası üzerinden icra takibi başlatmış, yapmış olduğumuz itiraz neticesinde takip durmuş ve huzurdaki dava açılmıştır. Her ne kadar müvekkilin kaçak elektrik kullanımı nedeniyle borçlu olduğu iddia edilmişse de söz konusu husus gerçeğe aykırı olup işbu davanın reddedilmesi gerekmektedir. Şöyle ki; Müvekkil, ...adresindeki iş yerini 2018 yılı sonunda devralmış, ... tesisat numaralı sayaç üzerinden elektrik aboneliğini açtırmış herhangi bir kayıtsızlık, kaçak kullanım olmaksızın ... hesap numarasıyla elektrik kullanılmıştır. Söz konusu abonelik bilgileri davacı tarafın kayıtlarında yer almakta olup Sayın Mahkemece celbi gerekmektedir. Nitekim müvekkil dağıtım sistemine müdahale ederek, ayrı bir hat çekmek suretiyle, sayaçtan geçirilmeksizin veya sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale edecek şekilde davranmamıştır. Müvekkilin aboneliği bulunmakta olup tüm kullanımı sayaçtan geçmiş, ayrıca hukuka aykırı olacak şekilde hiçbir müdahalede bulunulmamıştır. 03.09.2019 tarihinde ise müvekkilin kaçak elektrik kullandığı gerekçesiyle hakkında kaçak/usulsüz kullanım tespit tutanağı düzenlenmiştir. Tutanakta sayacın sözleşmesiz kullanıldığı belirtilmiştir. Ancak yukarıda bahsettiğimiz üzere müvekkilin aboneliği mevcutken, davacı şirket tarafından herhangi bir bildirimde bulunmaksızın abonelik sonlandırılmıştır. Müvekkil bir tüketici olarak usule uygun bir şekilde abone olup kullanımda bulunurken davacı şirketin hiçbir bildirimde bulunmaksızın sözleşmesiz kullanımdan bahisle üstelik ne şekilde hesaplandığı dahi belli olmayan fahiş bir ceza kesmesi hukuka aykırıdır. Nitekim davacı şirket aboneliği sonlandırmış olsa da elektrik enerjisi kesilmemiştir. Bildirimde bulunulmadığı gibi elektrik enerjisinin de kesilmemesi müvekkilin kusurunun olmadığının, kaçak elektrik kullanmadığının apaçık göstergesidir. Davacı şirketin, anlaşmanın sona ermesine ilişkin bildirim yükümlülüğü olduğu halde buna aykırı davranarak müvekkili bilgilendirmemesi ve ardından kaçak kullanım olduğunun iddia edilmesi kabul edilemez niteliktedir. Kaldı ki davacı şirketin aboneliği sonlandırma gerekçesi bilinmemektedir. İkili anlaşmanın sonlandırılmasında haklı bir neden sunulamamıştır. 30.10.2019 tarihli faturada aktif enerji ceza bedeli kısmında belirtilen tutarın ne şekilde hesaplandığı, hangi ayları kapsadığı; tutanakta aboneliğin ne zaman, hangi nedenle sonlandırıldığı, tespit anındaki güç bilgilerinin ne olduğu gibi bilgilerin hiçbirine yer verilmemiştir. Kaçak/usulsüz kullanım tespit tutanağında tanık da bulunmamaktadır. Cezayı kabul anlamına gelmemekle birlikte usulüne uygun bir tespit yapılmamış olup tüm deliller toplandıktan sonra dosyada yapılacak olan bilirkişi incelemesiyle söz konusu husus açıkça görülecektir. Müvekkil, ceza bedeline itiraz etmekle birlikte o dönem kullanmış olduğu elektrik kullanım bedelleri için ödeme yapmıştır. (EK-1:Ödeme Makbuzları) Söz konusu ödemeler kaçak elektrik ceza bedeli olmayıp, kullanım ödemeleridir. Müvekkil yalnızca aylık kullanım bedellerini ödemekle kaçak elektrik kullanımını kabul ve ikrar etmiş olmamaktadır. Aksine müvekkil icra takip dosyasında yaptığı itirazla aktif enerji ceza bedeline açıkça itiraz etmiştir. İcra inkar tazminatı talep edebilmek için alacağın likit olması gerekmektedir. Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin öngörülebilir olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez. Nitekim dosya haksız fiilden kaynaklı olarak, davacı tarafın usulüne uygun olmayan biçimde, ne şekilde hesaplandığı, nelerin hangi tarihten itibaren incelendiği belli olmayan bir alacak iddiası bulunmaktadır. Müvekkilin söz konusu borcun gerçek miktarını bilmesine, belirlemesine olanak yoktur. Davacının icra takibine konu alacaklara hak kazanıp kazanmadığı takip tarihi itibari ile tartışmalı olup yargılamayı gerektirdiğinden ortada likit bir alacağın varlığından söz edilemez. Alacağın likit olmamasından dolayı müvekkil aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmemelidir. Davacı taraf icra takip talebinde alacağın nedenini belirtmemiş, dayanak belgeleri bildirmemiştir. Hukuk Genel Kurulu'nun 14.11.2011 gün ... E....K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, itirazın iptali davalarında alacaklı, takipte dayanmadığı belgeler dışındaki başka belgelere dayanamaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 11.02.2020 tarihli,...E., ... K. sayılı kararında; itirazın iptaline ilişkin açılan davalarda ispat yükünün davayı açan alacaklıda olduğu ve alacaklının alacağını ispatla yükümlü olduğu, itirazın iptali davasında ispat edilecek olan hususların, icra takibine ve borçlunun itirazına konu alacağın sebebinin itirazın iptali davası için değiştirilme olanağının bulunmadığı, alacaklının takipte dayanmadığı belgeler dışındaki belgelere dayanamayacağı vurgulanmıştır. Oysa davaya konu icra takibinde borcun kaynağının ne olduğu belirtilmemiş, herhangi bir belgeye dayanılmamıştır. Davacı taraf alacağını ispat edememiştir. Hal böyleyken, müvekkilin kaçak elektrik kullandığı yönündeki iddianın gerçeği yansıtmaması, müvekkilin dağıtım sistemine herhangi bir müdahalesinin olmaması, kendisine hiçbir suretle abonelik sözleşmesinin feshine dair bildirimde bulunulmaması, tutanağın usulüne aykırı olması, alacağın likit olmaması, icra takibinde dayanak belge sunulmaması, alacağın ispat edilememesi hususları ve Yargıtay kararları göz önüne alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Yukarıda izah ettiğimiz ve resen değerlendirilecek gerekçelerle; 1-Haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, 2-Takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın % 20’sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, 3-Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini" talep etmiştir. DELİLLER VE GEREKÇE: Mahkememizde görülmekte olan işbu dava kaçak elektrik kullanımı iddiasıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali isteminden ibarettir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. Maddesinde; "(1) Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. (2) Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir." şeklinde düzenleme yapılmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11/2. Maddesinde; "Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir." şeklinde düzenleme yapılmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. Maddesinde; "(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. (2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. (3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur" şeklinde düzenleme yapılmıştır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin ... E ... K sayılı ilamında özetle; "Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 22 nci maddesi uyarınca dava tarihi itibariyle tacir sıfatını haiz davalı borçlu, fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemez ise de, kararlaştırılan cezai şartın tarafların ekonomik yönden yıkımına sebep olacak derecede fahiş olduğunun belirlenmesi halinde makul düzeyde indirim yapılabileceği TBK 26, 27 (E.BK 19, 20) maddeleri uyarınca Yargıtayca kabul edilmektedir." şeklinde karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin ... E ...K sayılı ilamında özetle; "İstinaf incelemesi bakımından çözümü gereken husus davalının işletmesinin hacim nedeniyle tacir sayılıp sayılmayacağı noktasındadır. VUK 177.1.madde de (2018 yılı itibariyle ) satın aldıkları malları olduğu gibi veya işledikten sonra satan ve yıllık alımlarının tutarı 190.000-TL veya satışlarının toplamı 260.000-TL yi aşanların 1.sınıf tacir sayılacağı düzenlenmiştir. Ticari ilişkinin başladığı ve devam ettiği 2013-2014 yıllarında bu miktarlar 2013 ve 2014 yılı için yıllık alımların 150.000-TL satımlar ise 200.000-TL dir. Davanın açıldığı 2015 yılında ise Maliye Bakanlığınca belirlenen asgari had alımda 160.000-TL satımda ise 220.000-TL dir. Vergi Dairesinden davalının yıllık gelir vergisi beyannameleri getirtilmiş olup incelendiğinde 2014 yılı alımları 52.210-TL satışları 84.872-TL olduğu ,2015 yılı dava tarihi itibariyle ise alımları 39.385-TL ,satışları ise ; 48.811 -TL dir. Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayicinin ayrımına ilişkin Bakanlar Kurulu kararı ile ; "5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12 nci ve 17 nci maddelerinin uygulaması bakımından; Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri," karara bağlanmıştır. Anlatılanlara göre davalının faaliyetinin VUK 177.madde 1 bent dahilinde olan restoran işletmesi olduğu ve işletme defteri tuttuğu , 2.sınıf tacir sayılabilmesi için yıllık alım ve satımlarının yukarıda yazılı miktarların yarısını aşması gerektiği, ; davalının ise bu tutarların yarısını aşan ölçüde olmadığı anlaşılmakla ;esnaf ölçülerinde olan davalının tacir bulunmaması nedeniyle asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğuna ilişkin hükme yönelik olarak ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir." şeklinde karar verilmiştir. Gelir İdaresi Başkanlığı'nın 07/10/2024 tarihli cevabi yazısına göre; davalının 01/01/2022 ile 31/12/2022 tarihleri arasında gelir vergisi mükellefi kaydının bulunduğu, 01/10/2024 tarihli yazı cevabına göre ise işletme esasına göre defter tutmakta olduğu, VUK 177. Maddesindeki limitleri aşmadığı bildirilmiştir. ... Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 10/10/2024 tarihli yazı cevabında ise davalının gerçek kişi ticari işletme kaydı bulunmadığı bildirilmiştir. Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak incelendiğinde; yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre her dava açıldığı tarihteki şartlar itibariyle değerlendirilir. Bilindiği üzere bir davanın Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülebilmesi için TTK'da düzenlenen mutlak ticari davalardan yahut her iki tarafın tacir olması hasebiyle nisbi ticari davalardan olması gerekmektedir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık kaçak elektrik kullanımına istinaden başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemi olduğuna göre TTK'da düzenlenen mutlak ticari davalar kapsamında bulunmamaktadır. Bu kapsamda yukarıda alıntılanan emsal mahiyetteki Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarına göre de bir davanın nisbi ticari davalardan sayılabilmesi için her iki tarafın dava tarihi itibariyle tacir olması ve aralarındaki uyuşmazlığın ise ticari işleri ile ilgili olması gerekmektedir. Somut olayda celp edilen yazı cevaplarından da anlaşılacağı üzere davalının işletme esasına göre defter tutmakta olduğu, VUK 177. Maddesindeki limitleri aşmadığı ve davalının gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı anlaşılmakla; dava ve takip tarihi itibariyle davalıların tacir olmaması nedeniyle uyuşmazlığın esası hakkında değerlendirme yapma görevinin Asliye Hukuk Mahkemeleri'nde olduğu anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğinde dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere : 1-Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİ sebebiyle davanın HMK 114/1-c ve 115/2 uyarınca USULDEN REDDİNE, *Görevli mahkemenin İstanbul Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunun TESPİTİNE, 2-HMK 20. Madde uyarınca Mahkemece verilen kararın kesinleşmesi ve kararın kesinleşmesini müteakip 2 haftalık süre içerisinde talep edilmesi halinde dosyanın İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, *Süresi içerisinde talep edilmemesi hâlinde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtarına(ihtarat yapıldı) 3-HMK 331/2 uyarınca yargılama giderleri ve vekalet ücretinin görevli mahkemece değerlendirilmesine, süresinde başvurusu yapılmaması halinde talep üzerine yargılama giderleri ve vekalet ücreti hakkında mahkememizce karar oluşturulmasına, Dair; tarafların yokluğunda gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle karar verildi. 08/11/2024 Katip ... e-imzalıdır Hakim ... e-imzalıdır