İlk Derece Mahkemesi 2019/70 E. 2021/160 K.

T.C. İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/70 KARAR NO : 2021/160 DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 06/09/2019 KARAR TARİHİ : 18/02/2021 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının... tarafından 2018/310283 ihale numarası ile görevlendirildiğini, görevinin İzmir İli, Aliağa İlçesi, ... Mahallesi, kanalizasyon şebekesi ve paket atıksu arıtma tesisi inşaatı ile tesisin yapım işinin yüklenicisi olduğunu, işin yapılabilmesi için müvekkilinden beton boru, muayene baca elemanları satın aldığını, satın alınan malzemeler karşılığında 70.000,00-TL bedelli çek keşide edip verdiğini, daha sonra ticari ilişkinin devamından davalı tarafça vazgeçildiğini, çekin iadesinin istendiğini, alınan ürünler için yeni çek keşide edileceğinin ifade edildiğini ancak ilk verilen çekin iade alınmasın rağmen yeni çek verilmediğini, bu duruma ilişkin Manisa Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, taraflar arasında cari hesap çalışması yapıldığını, borcun defaten istenmesine rağmen ödenmediğini, alacağın tahsili amacıyla Manisa... İcra Dairesinin... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığının, davalının borca ve yetkiye itirazı üzerine İzmir.... İcra dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi yapıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline ve % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacıdan ilk etapta 650 adet boru aldığını, boruların 15 adedinin defolu çıktığını, diğerlerinin kullanıldığını, kullanılan borulardan 65 adedinde kullanımdan sonra sorun çıktığını, sorunlu borulara falı firmalara yama yaptırıldığını, sızdırma borulara yapılan yama maliyetinin 110.000,00-TL'yi aştığını, bu duruma ilişkin Aliağa Sulh Hukuk Mahkemesinin... D.İş Esas sayılı dosyasıyla tespit yaptırıldığını, tespit neticesinde alınan bilirkişi raporunda 59 adet içten kaplama yama yapıldığının tespit edildiğini ve sızdırmaların giderilmesi ve yama yapılma maliyetinin 106.377,00-TL olarak tespit edildiğini, bu maliyete defolu olup kullanılmayan boruların maliyetinin dahil edilmediğini, davacı tarafça tanzim edilen faturalara dayalı icra takibi yapıldığını, boruların bedelinden fazla zarar oluşması nedeniyle takibe itiraz edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini, alacağın kabulü halinde takas mahsup talebinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: 1-Manisa Arabuluculuk Bürosunun... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı, 2-İzmir ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyası, 3-Davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenen faturalar, 4-Taraflara ait ticari defter ve kayıtlar, 5-Davacı defterleri üzerinde yapılan incelemeye yönelik talimat aracılığıyla alınan 06/07/2020 tarihli bilirkişi raporu, 6-Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 08/10/2020 tarihli raporu, 7-Sair deliller. DAVA KONUSU: Açılan dava, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davalı tarafından davacı şirkete verilen çekin davalı tarafından davacı şirketin rızası hilafına alınması sonucunda taraflar arasındaki cari hesaptan doğan borcun davalı taraftan tahsiline yönelik olarak başlatılan icra takibine süresinde yapılan itirazın iptali ve asıl alacağın %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsili taleplerine ilişkindir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir. İzmir... İcra Dairesinin... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklının davacı ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olduğu, borçlunun ... olduğu, davacı vekilinin davalı aleyhine 45.288,40-TL asıl alacak ve 55,84-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 45.344,24-TL üzerinden icra takibi başlattığı, davalı tarafın süresinde yapmış olduğu itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir. Manisa Cumhuriyet Başsavcılığının... Karar sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı şirket vekilinin şikayet dilekçesinde müvekkili şirketin şüphelilere malzeme sattığını, buna karşılık şüphelilerin 28/12/2018 tarih ve 70.000,00-TL bedelli çeki müvekkil şirket çalışanına teslim ettiklerini, şüpheliler ve müvekkili şirket arasında cari hesap bulunduğu, müvekkili şirketin şüphelilerden 45.288,40-TL alacağı olduğunu, şüphelilerin müvekkili şirket ile alış verişi keseceklerini bu nedenle hali hazır borç miktarına ilişkin yeni bir çek vereceklerini, daha önce müvekkil şirkete verdikleri çeki geri istediklerini beyanla tarafların müvekkil şirketine ait organize sanayi bölgesi adresinde buluştuklarını, şüphelilerin 70.000,00-TL bedelli çeki aldıkları ancak borç miktarı olan 45.288,40-TL bedelinde yeni çek vermediklerini, müvekkil şirketin rızası hilafına şüphelilerin aldıkları çek ile kaçtıkları iddiası ile şikayetçi olduğu, şüphelilerin çeki çaldıklarına ilişkin herhangi bir delil bulunmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin hukuki ihtilaf kapsamında kaldığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, verilen karara itirazın reddi sonucunda ilgili kararın kesinleştiği görülmektedir. Aliağa Sulh Hukuk Mahkemesinin davalı...'in taraflar arasındaki anlaşma uyarınca davacı şirket tarafından yapılan işlerin ayıplı olarak yapıldığı iddiası kapsamında tespit yapılması talebinde bulunduğu, yapılan tespit sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun değişik iş dosyasına ibraz edildiği görülmektedir. 23/01/2020 tarihli duruşma tutanağının 6 numaralı ara kararı ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 219/2. ve 222/1. maddelerinde tarafların delil olarak dayandığı ticari defter ve kayıtları ibraz ile yükümlü olduğu hüküm altına alındığından, davacı vekilinin cevap dilekçesinde sadece davacı şirkete ait ticari defter ve kayıtlara delil olarak dayandığı, davalı şirketin ise cevap dilekçesi ve bu doğrultuda delil listesi sunmadığı göz önünde bulundurularak davacı vekiline bilirkişi incelemesine esas olmak üzere dava konusu ticari defter kayıt ve belgelerin bulunduğu yeri mahkememize bildirmek üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 220/1. fıkrası uyarınca iki haftalık kesin süre verilmiş, taraf vekillerince verilen kesin süre içerisinde müvekkillerine ait ticari defter ve belgelerin bulunduğu yerleri mahkememize bildirdikleri görülmüştür. Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak, dosyanın Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişiye tevdii ile dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, taraflara ait ticari defter ve belgeler, icra dosyası, dava konusu çek fotokopisi, dava dilekçesine ekli faturalar, Aliağa Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.İş Karar sayılı dosyası ve içeriğinde yer alan bilirkişi raporu, Manisa Cumhuriyet Başsavcılığı'nın... Soruşturma sayılı dosyası, talimat dosyası ve içeriğinde yer alan bilirkişi raporu ve sair deliller birlikte değerlendirilerek; taraflar arasında ticari ilişki bulunup bulunmadığı, var ise hangi sebeplerden kaynaklı olarak ticari ilişki bulunduğu, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında cari hesap düzenlenip düzenlenmediği, cari hesap ve faturalardan dolayı davacı şirketin davalıdan alacağının bulunup bulunmadığı, alacağı var ise miktarı, icra takibinde işletilen faiz miktar ve oranının usulüne uygun şekilde işletilip işletilmediği hususlarının belirlenerek düzenlenecek raporun mahkememize sunulması istenilmiş, talimat mahkemesinde alınan 06/07/2020 havale tarihli raporda sonuç olarak davacı tarafın ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğunu, taraflar arasında ticari bir ilişki bulunduğunu, ilişkinin mal alım satımından kaynaklandığını, cari hesap ve faturalardan dolayı davacı şirketin davalıdan 45.288,40-TL alacağının bulunduğunu mütalaa etmiştir. Talimat mahkemesinden rapor tanzim edildikten sonra dosyanın re'sen belirlenecek Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişiye tevdi ile dosyanın Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişiye tevdii ile dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, taraflara ait ticari defter ve belgeler, icra dosyası, dava konusu çek fotokopisi, dava dilekçesine ekli faturalar, Aliağa Sulh Hukuk Mahkemesi'nin...D.İş Karar sayılı dosyası ve içeriğinde yer alan bilirkişi raporu, Manisa Cumhuriyet Başsavcılığı'nı...Soruşturma sayılı dosyası, talimat dosyası ve içeriğinde yer alan bilirkişi raporu ve sair deliller birlikte değerlendirilerek; taraflar arasında ticari ilişki bulunup bulunmadığı, var ise hangi sebeplerden kaynaklı olarak ticari ilişki bulunduğu, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında cari hesap düzenlenip düzenlenmediği, cari hesap ve faturalardan dolayı davacı şirketin davalıdan alacağının bulunup bulunmadığı, alacağı var ise miktarı, icra takibinde işletilen faiz miktar ve oranının usulüne uygun şekilde işletilip işletilmediği hususlarının belirlenerek düzenlenecek raporun mahkememize sunulması istenilmiş, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişi 08/10/2020 havale tarihli raporunda sonuç olarak davalının yevmiye defterinin kapanış kayıtlarında davacıya 45.288,40-TL bedelinde borcunun olduğunu mütalaa etmiştir. Her ne kadar davalı tarafından sunulan cevap dilekçesinde ve davalı vekili tarafından yargılamanın çeşitli safahatlarında taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davalı tarafından davacıdan satın alınan ürünlerin ayıplı olmasından kaynaklı olarak davalı tarafından yapılan onarım giderinin 110.000,00-TL'yi aştığından bahisle, ayıplı ürünlerden kaynaklanan zararın varlığı sebebiyle icra takibine itiraz edildiği belirtilmiş ve zarar bedelinin davacının alacağından takas suretiyle mahsup edilmesi talep edilmiş ise de, davalı tarafça zararların ve zarar bedelinin tespiti amacıyla tespit talebinde bulunulduğu ve bu doğrultuda bilirkişi raporu alındığı, ancak davalının basiretli tacir gibi hareket etme yükümlülüğüne uygun olarak davacı şirkete usulüne uygun şekilde ayıp ihbarında bulunmadığı, malların ayıplı olduğu iddiası kapsamında davacı şirkete yapılan bir başvuru ya da davacı şirkete karşı açılan bir dava dosyasına ilişkin bilgi ve belgelerin Mahkememize sunulmadığı dosya muhteviyatından anlaşılmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 474. maddesinde; "İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir.'' hükmü düzenlenmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 47/3. maddesinde ise; ''Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.'' hükmüne yer verilmiştir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplardan Türk Borçlar Kanunu'nun 474., gizli ayıplarda Türk Borçlar Kanunu'nun 477. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde tanımlanan hakları kullanabilir. İş bu dava açılmadan davalı tarafından davacı şirkete ayıp ihbarında bulunulmadığı, davacı şirketin bu ayıplardan haberi olduğuna ilişkin herhangi bir delilin dosyaya sunulmadığı dikkate alındığında, davalının ihbar külfetine uygun davranmadığı gerekçesiyle, fatura bedelinin ve cari hesap ekstresinin tahsiline yönelik yapılan icra takibine itirazın iptali davası sırasında gizli ayıba ilişkin talepte bulunamayacağı kanaatine varılmıştır. Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, Manisa Arabuluculuk Bürosunu... Dosya... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Anlaşamama Tutanağı, İzmir ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra dosyası, davacı şirket tarafından davalı şirket adına düzenlenen faturalar, taraflara ait ticari defter ve kayıtlar, davacı defterleri üzerinde yapılan incelemeye yönelik talimat aracılığıyla alınan 06/07/2020 tarihli bilirkişi raporu, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 08/10/2020 tarihli raporu ve sair deliller birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki uyuşmazlığın taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davalı tarafından davacı şirkete verilen çekin davalı tarafından davacı şirketin rızası hilafına alınması sonucunda taraflar arasındaki cari hesaptan doğan borcun davalı taraftan tahsiline yönelik olarak başlatılan icra takibine süresinde yapılan itirazın iptali ve asıl alacağın %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsili talebine ilişkin olduğu, İzmir... İcra Dairesinin... Esas sayılı dosyasında davacı vekilinin davalı aleyhine 45.288,40-TL asıl alacak ve 55,84-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 45.344,24-TL üzerinden icra takibi başlattığı, davalı tarafın süresinde yapmış olduğu itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, davacı defterleri üzerinde yapılan incelemeye yönelik talimat aracılığıyla alınan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 06/07/2020 tarihli raporunda davacı tarafın ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğunu, taraflar arasında ticari bir ilişki bulunduğunu, ilişkinin mal alım satımından kaynaklandığını, cari hesap ve faturalardan dolayı davacı şirketin davalıdan 45.288,40-TL alacağının bulunduğunu mütalaa ettiği, davalı defterleri üzerinde yapılan incelemeye yönelik Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişinin 08/10/2020 havale tarihli raporunda davalının yevmiye defterinin kapanış kayıtlarında davacıya 45.288,40-TL bedelinde borcunun olduğunu mütalaa ettiği, her ne kadar davalı tarafından sunulan cevap dilekçesinde ve davalı vekili tarafından yargılamanın çeşitli safahatlarında taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davalı tarafından davacıdan satın alınan ürünlerin ayıplı olmasından kaynaklı olarak davalı tarafından yapılan onarım giderinin 110.000,00-TL'yi aştığından bahisle, ayıplı ürünlerden kaynaklanan zararın varlığı sebebiyle icra takibine itiraz edildiği belirtilmiş ve zarar bedelinin davacının alacağından takas suretiyle mahsup edilmesi talep edilmiş ise de, davalı tarafça zararların ve zarar bedelinin tespiti amacıyla tespit talebinde bulunulduğu ve bu doğrultuda bilirkişi raporu alındığı, ancak davalının basiretli tacir gibi hareket etme yükümlülüğüne uygun olarak davacı şirkete usulüne uygun şekilde ayıp ihbarında bulunmadığı, malların ayıplı olduğu iddiası kapsamında davacı şirkete yapılan bir başvuru ya da davacı şirkete karşı açılan bir dava dosyasına ilişkin bilgi ve belgelerin Mahkememize sunulmadığı, iş bu dava açılmadan davalı tarafından davacı şirkete ayıp ihbarında bulunulmadığı, davacı şirketin bu ayıplardan haberi olduğuna ilişkin herhangi bir delilin dosyaya sunulmadığı dikkate alındığında, davalının ihbar külfetine uygun davranmadığı gerekçesiyle, fatura bedelinin ve cari hesap ekstresinin tahsiline yönelik yapılan icra takibine itirazın iptali davası sırasında gizli ayıba ilişkin talepte bulunamayacağı kanaatiyle, taraflar, mahkememiz ve Bölge Adliye Mahkemesi'nin denetimine uygun ve elverişli olarak düzenlendiği anlaşılan bilirkişi raporları doğrultusunda davacının cari hesaptan ve faturalardan kaynaklı olarak davalıdan 45.288,40-TL alacağı olduğunun usulüne uygun deliller vasıtasıyla ispat edildiğinin kabulü neticesinde açılan davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Açılan davanın KABULÜ İLE, 1-Davalı ...in İzmir.... İcra Dairesinin... Esas sayılı dosyasındaki icra takibine ilişkin İTİRAZININ İPTALİNE, İzmir .... İcra Dairesinin ...sas sayılı dosyasındaki icra takibinin 45.288,40-TL asıl alacak ve 55,84-TL işlemiş faiz bedeli olmak üzere toplamda 45.344,24-TL üzerinden, asıl alacağa 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun hükümleri uyarınca yıllık %9 oranında ve değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına, 2-Alacak miktarı likit olduğundan takip konusu kabul edilen asıl alacak miktarı olan 45.288,40-TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı ...'den alınarak davacı ...Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine verilmesine, 3-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince karar tarihi itibariyle alınması gereken 3.097,47-TL karar ve ilam harcından, davanın açılışı sırasında peşin olarak alınan 774,37-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.323,10-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına, 4-Davacı tarafından yapılan 43,00-TL elektronik tebligat, 45,80-TL tebligat, 58,90-TL posta masrafı, 800,00-TL bilirkişi ücreti, 774,37-TL peşin harç ve 44,40-TL başvurma harcı olmak üzere toplam 1.766,47-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği göz önünde bulundurularak karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 6.694,75-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 23/14. maddesi gereğince ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk yargılama giderinin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, 7-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.18/02/2021

Katip ... E imza

Hakim... eimza