Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/1 E. 2023/379 K.

T.C. GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : ... KARAR NO : ... HAKİM : ... KATİP : ... ... DAVACI : ... - ...... DAVALI : ... - ... ... VEKİLİ : Av. ... BİRLEŞEN 2019/404 ESAS SAYILI DOSYA DAVACI : ... - ... ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI :... - ... VEKİLİ : ... DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 02/01/2019 KARAR TARİHİ : 13/07/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 09/08/2023 Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: ASIL DOSYADA: İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirket ile davalı şirket arasında 23/02/2018 tarihli Kağıt Masura ve Kağıt Bobin Dilimleme Makinesi alım sözleşmesi imzalandığını, davalının imzalanan bu sözleşmeden doğan yükümlülüklerini gereği gibi ifa etmediğini, davalının söz konusu makineleri müvekkiline zamanında teslim etmediği gibi makinelerin önemli bir kısmını da halen uhdesinde bulundurduğunu, davalının eksik ve ayıplı teslim ettiği makine parçaları yönünden makinenin hem yazılım hataları hem de eksik parça nedeniyle çalışmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği sözleşmeye konu makinelerin eksiksiz ve bir bütün olarak 30/04/2018 tarihinde teslim edilmesi gerekirken bu tarihte müvekkile teslim edilmediğini, bu bağlamda Gaziantep 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/125 değişik iş sayılı dosyası ile söz konusu makine üzerinde tespit yapıldığını, bu zararın her gün arttığını, davalının sözleşmeye aykırı davranmasından kaynaklanan müvekkilinin tüm zararlarının sözleşmeye göre ispata gerekmeksizin davalının sorumluluğu altında olduğunu, davalının kusurunun ve ayıplı eser sunmasının kendisinin davranışından kaynaklandığını birden zok defa davalıya bildirdiklerini, ancak davalının sözleşme gereği ifa etmesi gerekenleri ifa etmediğini, bunun üzerine ... Noterliği'nin 22/10/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamenin gönderildiğini, davalının bu ihtarnameye rağmen sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, müvekkilinin davalının hesabına peşin olarak değişik tarihlerde 107.000,00 TL ödeme yaptığını, tüm bu nedenlerle müvekkil şirket tarafından ödenen 107.000,00 TL'nin davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Açılan iş bu davanın usul yönünden arabuluculuğa başvurmadan açıldığını, esasa yönelik olarak da davacıyla müvekkili arasında dava dilekçesinde belirtilen eser sözleşmesinin imzalandığını, imzalanan sözleşmede sözleşme konusu makinelerin teslim tarihinin 30/04/2018 olarak belirlendiğini, sözleşme konusu makine bedelinin 215.000,00 TL - KDV olarak belirlendiğini, sözleşmenin ticari koşullar başlıklı kısmında makinenin bedelinin hangi koşullarda ödeneceğinin belirtildiğini, buna göre makine bedelinin %40'nı sipariş esnasında, %50'sini imalat yeri tesliminde, kalan %10'nu makinenin çalıştırıldığında ödeneceğini, ancak davacının sipariş esnasında makine bedelinin %40 olan 101.480,00 TL ödemesi gerekirken sözleşmeden 3 gün sonra 26/02/2018 tarihinde sadece 40.000,00 TL, 19/03/2018 tarihinde 30.000,00 TL, 06/04/2018 tarihinde ise 15.000,00 TL olmak üzere toplamda 85.000,00 TL ödeme yaptığını, davacının müvekkile hem zamanında ödeme yapmadığını hemde 16.480,00 TL eksik ödeme yaptığını, bu sebeple de söz konusu makinenin davacıya teslim tarihi 30/04/2018 tarihinde teslim edilmediğini, makinenin 04/06/2018 tarihinde %80'i tamamlanmış bir şekilde eksik teslim edildiğini, makinenin kurulumunun tamamlanmadığını, müvekkilinin davacıya makineyi çalıştırmaması gerektiğini, makinenin hala tamamlanmadığını otomasyon ayarlarının olması gerektiği gibi olmadığını söylediğini, ödemelerin geç ve eksik olduğundan dolayı makinenin tamamlanmadığını, davacının müvekkilini zarara uğratmak için tamamlanmamış makineyi çalıştırdığını, 08/10/2018 tarihinde Gaziantep 6. Asliye Hukuk Mahkemesi Hakimliği'ne tespit yaptırıldığını, ardından müvekkiline ... 15. Noterliği'nin 22/10/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameyi gönderdiğini, müvekkile gönderilen bu ihtarnameye müvekkil tarafından süresinde ... 8. Noterliği'nin 31/10/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameyle cevap verildiğini, aynı zamanda müvekkilinin davacının makineyi başka bir şirkete yaptırmaya çalıştığını öğrendiğini, bunun üzerine müvekkilinin ... 8. Noterliği'nin 07/11/2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnameyi davacıya göndererek makineyi çalıştırmamalarını ve başkasına yaptırmamaları gerektiğini bir kez daha ihtar ettiğini, aynı zamanda anılan ihtarnamede ödeme yapmaları halinde eksik kısımların tamamlanacağını, aksi halde sözleşmeden döneceklerini belirttiklerini, ancak noterden aldıkları tebliğ mazbatasında ihtarnamelerin muhatabın adreste tanınmadığından dolayı iade edildiğini, bunun üzerine sözleşmedeki adrese yapılan tebligatların geçerli olmasına rağmen davacının vekiline Gaziantep 8. Noterliği'nin 31/11/2018 tarih 31533 yevmiye numaralı ihtarnameyi gönderdiklerini, belirtilen 15 günlük sürenin dolmasıyla ödeme yapılmadığından dolayı yüklenici olarak satış sözleşmesinden döndüklerini belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. BİRLEŞEN DOSYA İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ;Davalı ile müvekkili arasında 23/02/2018 tarihli eser sözleşmesinin imzalandığını, imzalanan sözleşmede sözleşme konusu makinelerin teslim tarihinin 30/04/2018 olarak belirlendiğini, sözleşme konusu makine bedelinin 215.000,00 TL - KDV olarak belirlendiğini, sözleşmenin ticari koşullar başlıklı kısmında makinenin bedelinin hangi koşullarda ödeneceğinin belirtildiğini, buna göre makine bedelinin %40'nı sipariş esnasında, %50'sini imalat yeri tesliminde, kalan %10'nu makinenin çalıştırıldığında ödeneceğini, ancak davacının sipariş esnasında makine bedelinin %40 olan 101.480,00 TL ödemesi gerekirken sözleşmeden 3 gün sonra 26/02/2018 tarihinde sadece 40.000,00 TL, 19/03/2018 tarihinde 30.000,00 TL, 06/04/2018 tarihinde ise 15.000,00 TL olmak üzere toplamda 85.000,00 TL ödeme yaptığını, davacının müvekkile hem zamanında ödeme yapmadığını hemde 16.480,00 TL eksik ödeme yaptığını, bu sebeple de söz konusu makinenin davacıya teslim tarihi 30/04/2018 tarihinde teslim edilmediğini, makinenin 04/06/2018 tarihinde %80'i tamamlanmış bir şekilde eksik teslim edildiğini, makinenin kurulumunun tamamlanmadığını, müvekkilinin davacıya makineyi çalıştırmaması gerektiğini, makinenin hala tamamlanmadığını otomasyon ayarlarının olması gerektiği gibi olmadığını söylediğini, ödemelerin geç ve eksik olduğundan dolayı makinenin tamamlanmadığını, davacının müvekkilini zarara uğratmak için tamamlanmamış makineyi çalıştırdığını, 08/10/2018 tarihinde Gaziantep 6. Asliye Hukuk Mahkemesi Hakimliği'ne tespit yaptırıldığını, ardından müvekkiline ... 15. Noterliği'nin 22/10/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameyi gönderdiğini, müvekkile gönderilen bu ihtarnameye müvekkil tarafından süresinde ... 8. Noterliği'nin 31/10/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameyle cevap verildiğini, aynı zamanda müvekkilinin davacının makineyi başka bir şirkete yaptırmaya çalıştığını öğrendiğini, bunun üzerine müvekkilinin ... 8. Noterliği'nin 07/11/2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnameyi davacıya göndererek makineyi çalıştırmamalarını ve başkasına yaptırmamaları gerektiğini bir kez daha ihtar ettiğini, aynı zamanda anılan ihtarnamede ödeme yapmaları halinde eksik kısımların tamamlanacağını, aksi halde sözleşmeden döneceklerini belirttiklerini, ancak noterden aldıkları tebliğ mazbatasında ihtarnamelerin muhatabın adreste tanınmadığından dolayı iade edildiğini, bunun üzerine sözleşmedeki adrese yapılan tebligatların geçerli olmasına rağmen davacının vekiline ... 8. Noterliği'nin 31/11/2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnameyi gönderdiklerini, belirtilen 15 günlük sürenin dolmasıyla ödeme yapılmadığından dolayı yüklenici olarak satış sözleşmesinden döndüklerin, müvekkil şirketin bu sözleşme yüzünden mağdur olduğunu, dava konusu eser sözleşmesinden dolayı ödenmeyen hak edilen alacaklarının ve iş sahibinin borçlarını gereği gibi ifa etmemesinden kaynaklanan menfi ve müspet zararlar için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000,00 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile davalıdan alınarak taraflarına ödenmesini talep ve dava etmişlerdir. SAVUNMA: Davalı tarafa usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve tensip zaptı tebliğ edilmiş olup davalı taraf süresi içerisinde davaya cevap vermemiştir. Cevap dilekçesi verilmemesi nedeniyle HMK 128 delaletiyle davacının ileri sürdüğü bütün vakıalar davalı tarafından inkar edilmiş sayılmıştır. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ GEREKÇE: Dava Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) İstemine İlişkindir. Borç ilişkisi alacaklı ile borçlu arasındaki ilişki olup, hukukî işlemden doğabileceği gibi doğrudan doğruya kanundan da doğabilir. Hukukî işlemden doğan borç ilişkilerinin başlıca kaynağı sözleşmedir. Her sözleşme, taraflar arasında bir hukukî ilişki meydana getirir, bu ilişkiye “sözleşmeye dayalı=akdi ilişki” denir. Doktrin ve uygulamada sözleşme yerine “akit”, “mukavele” veya “bağıt” kelimeleri de kullanılmaktadır. Sözleşme; hukukî bir sonuç doğurmak üzere, iki veya daha ziyade kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının uyuşmasını ifade eder. Borç doğuran sözleşmelerden birisi olan ve tam iki tarafa borç yükleyen “Eser sözleşmesi’’ ise; sözleşmenin imzalandığı ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355. maddesinde “istisna akdi” olarak adlandırılmış olup, “İstisna bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde ifade edilmiş; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır. Taraflara karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmelerinde; “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında yükleniciye bedel ödemekle yükümlüdür. Eser sözleşmeleri açısından teslim; yüklenici tarafından, sözleşmenin amacına uygun olarak meydana getirilen ve nesnel ölçüler içerisinde kullanılabilir durumda bulunan sonucun (eserin), ifa zamanında (vâdede-süresinde) iş sahibinin zilyetliğine ve kullanımına sunulması veya varsa zilyetliğe ve kullanılmaya engel hâlin kaldırılmasıdır (Selimoğlu, Y. E. : Eser Sözleşmesi, Ankara 2017, s. 138). Başka bir deyişle eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri, sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hâkimiyetine geçirmesi olarak da tanımlanabilir. Borçlar Kanunu’nun “Müteahhidin borçları” başlıklı 356. maddesi ile bu maddenin TBK’daki karşılığı olan 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. Uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) “Tacir olmanın hükümleri”ni düzenleyen 20/2. maddesine göre yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur. Yüklenicinin özen ve sadakat borcunun gereği olarak BK’nın 357/3. maddesinde genel ihbar yükümlülüğü düzenlenmiştir. BK’nın 357/3. maddesi ve aynı Kanun’un iş sahibinin sorumluluğunu düzenleyen 361/1. maddesi uyarınca; yüklenici işinin ehli olup bedelin tamamına hak kazanabilmesi için, eseri, sözleşme ve eklerine, fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim ettiğini kanıtlaması zorunludur. Yüklenici eseri teslim etmediği veya sözleşmeye uygun olarak teslim ettiğini kanıtlamadığı sürece iş bedeline hak kazanamaz. Sözleşme ve eklerine aykırı imalat yapılmış olması hâlinde, imalatın bu şekilde yapılması iş sahibi tarafından talep edilmiş olsa dahi, yüklenici, iş sahibine karşı genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemişse doğacak sonuçlardan kurtulamaz. Eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda karine olarak akdî ilişkinin devam ettiği, yüklenicinin işi bırakmadığı, işyerini terk edip gitmediği sürece gerçekleştirilen iş ve imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir. Yüklenicinin işi teslim etmesi ya da eksik olarak bırakıp gitmesi veya sözleşmenin feshinden sonra bu tarihler itibariyle eksik ve kusurlu imalatlar belirlenmiş ise, bunları da karine olarak iş sahibinin giderdiği; teslim, fesih ya da terkten sonra yüklenicinin saptanan eksik ve ayıpları işe devam ederek giderdiği iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre teslim, terk ya da fesih tarihine kadar karine yüklenici lehine olup, aksinin ispatı iş sahibinin yükümlülüğündedir. Teslim, fesih ya da terkten sonra ise karine iş sahibi lehinedir ve bunun aksini ispat külfeti yükleniciye aittir. Bilirkişi raporlarına ilişkin yapılan değerlendirme; Ticari defterlerin delil niteliği ve bilirkişi incelemesine dair tespitler; Hukuk Muhakemeleri Kanununun ticari defterlerin ibrazı ve delil olması başlıklı 222. maddesi; "(1)Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2)Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. (3)İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4)Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5)Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." hükmünü amirdir. Tarafların her ikisinin de tacir olması, uyuşmazlık konusunun her iki tarafın da ticari defterine işlemesi gereken kapsamda olması ve ticari işletme ile ilgili olması hususları; ticari defterin, delil olarak kullanılmasını mümkün kıldığı tespit edilmiştir. HMK'na göre eksiksiz ve usulüne uygun tutulmuş, açılış ve kapanış onayı yapılmış olan, birbirini doğrulayan ticari deftrerin sahibi lehine delil olması mümkün kılınmıştır. Bunun yanında bu şartları taşımayan defterler ise her zaman sahibi aleyhine delil olma niteliği taşımaktadır. (Hüseyin ÜLGEN/Mehmet HELVACI/Arslan KAYA/N. Fusün NOMER ERTAN, Ticari İşletme Hukuku, 6. Baskı, İstanbul, 2019, s.677) Ticari defterin birbirini doğrulamasından anlaşılması gereken ise uyuşmazlığın taraflarının defterlerinin birbirini doğrulması değil; defteri tutan tarafın bütün defterlerindeki kayıtların birbirini doğrulamasıdır. (Hakan PEKCANITEZ/Muhammet ÖZEKES/ Mine AKKAN/Hülya TAŞ KORKMAZ, Medeni Usul Hukuku, 15. Baskı, İstanbul, 2017, s.1829) Mali Müşavir bilirkişi raporu özeti; Dosya tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması için Mali Müşavir bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından hazırlanan 02/08/2019 tarihli raporda özetle; Davacının dava dosyasına 2018 yılına ait yevmiye, envanter ve kebir defterlerini yerinde ibraz ettiğini, davacının dava dosyasına yerinde ibraz ettiği belirtilen 2018 yılına ait yasal defterlerinin açılış noter tasdiklerini zamanında ve usulüne uygun yaptırdığı gibi Türk Ticaret Kanunu'nda belirtilen 2018 yılına ait yevmiye defterlerinin kapanış noter tasdikini de zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırdığını, Davacı tarafa ait 2018 yılı yasal defter ticari münasebet kayıtlarına göre, davacı tarafın davalı tarafa 26/02/018 tarihinde 40.000,00 TL, 19/03/2018 tarihinde 30.000,00 TL, 06/04/2018 tarihinde 15.000,00 TY olmak üzere toplamda 85.000,00 TL banka havalesiyle ödeme yaptığını, davalıya yaptığı bu ödemeler karşılığında davalıdan herhangi bir makine aldığı kaydının olmadığını, böylece davacı tarafın incelenen bu 2018 yılı yasal defter ticari münasebet kayıtlarına göre davacının davalı taraftan verilen siparişler avansı olarak 85.000,00 TL alacağının olduğu kaydının olduğunu, Diğer yandan davalı tarafın dava dosyasına 2018 yılına ait yevmiye, envanter ve kebir defterlerini yerinde ibraz ettiğini, davalının dava dosyasına yerinde ibraz ettiği 2018 yılına ait yasal defterlerinin açılış noter tasdiklerini zamanında ve usulüne uygun yaptırdığını, 2018 yılına ait yevmiye defterinin kapanış noter tasdikini de zamanında ve usulüne göre yaptırdığını, Davalı tarafa ait 2018 yılı yasal defter ticari münasebet kayıtlarına göre davalı tarafın davacı taraftan 26/02/2018 tarihinde 40.000,00 TL, 19/03/2018 tarihinde 30.000,00 TL, 06/04/2018 tarihinde 15.000,00 TL olmak üzere toplamda 85.000,00 TL banka havalesiyle, 18/06/2018 tarihinde 6.000,00 TL, 19/06/2018 tarihinde 6.000,00 TL olmak üzere toplamda 12.000,00 TL nakit olarak tahsilat yaptığını, davalının davacıdan banka havalesiyle ve nakit olarak yaptığı tahsilatlar toplamının 97.000,00 TL olduğunu, davacıdan yaptığı bu tahsilatlar karşılığında davacıya herhangi bir makine sattığı kaydının olmadığını, böylece davalı tarafın incelenen bu 2018 yılı yasal defter ticari münasebet kayıtlarına göre davalının davacı tarafa alınan siparişler avansı olarak 97.000,00 TL borcunun olduğu kaydının olduğunu, Verilen bu ticari münasebet kayıtlarında da görüleceği üzere dava dosyasına konu olan taraflar arasında imzalanan 23/10/2018 tarihli sözleşmeye istinaden davacının davalıya 26/02/2018 tarihinde 40.000,00 TL, 19/03/2018 tarihinde 30.000,00 TL, 06/04/2018 tarihinde 15.000,00 TL olmak üzere toplamda 85.000,00 TL banka havalesiyle ödeme yaptığını, davacının davalıya yaptığı bu banka havalesi ödemelerin davalının 2018 yılı yasal defterlerine birebir aynı olarak bankadan tahsilat olarak kayıt edildiğini, ayrıca davalının 2018 yılı yasal defterlerinde 18/06/2018 tarihinde 6.000,00 TL, 19/06/2018 tarihinde 6.000,00 TL olmak üzere toplamda 12.000,00 TL nakit olarak davacıdan tahsilat yaptığı kaydının olduğunu, ancak davalının 2018 yılı yasal defterlerinde davacıdan nakit olarak tahsilat yaptığı kaydı olan bu toplamda 12.000,00 TL tutarın davacının 2018 yılı yasal defterlerinde davalıya yapılan ödeme olarak kayıt edilmediğini mahkememize bildirmiştir. Denetime elverişli ve ayrıntılı olarak düzenlenmiş bilirkişi raporuna itibar edilerek hükme esas alınmıştır. Bilirkişi incelemesine ilişkin yapılan değerlendirme; Her iki tarafın da ticari defterinin de usulüne uygun tutulduğu ve delil niteliğini haiz olduğu bilirkişi incelemesi ile belirlenmiştir. Taraflar arasındaki ticari defter kayıtlarında ... 6.000,00 TL'den oluşan 2 ayrı elden ödemesinin ... Otomasyon'a ticari defterlerine kayıtlı iken; ... ticari defterinde kayıtlı olmamasından kaynaklanmaktadır. Buna göre asıl dava davacısı ödeme iddiası kendi ticari defteri ile çelişki oluşturmaktayken; asıl dava davalısının kabul etmediği ödemeyi ticari defterine işlemesi de kendi ticari defteri ile çelişmektedir. Davacı taraf ödemelere dair tahsilat makbuzlarını mahkememize ibraz etmişken davalı tarafa ticari defterinde yer alan kayıtların aksini ispatlayabilecek herhangi bir delil ibraz etmemiştir. Bununla birlikte taraflar arasındaki sözleşme dikkate alındığında malın bedelin %40'ı ödendiğinde teslim edileceğine dair hüküm öngörülmüştür. Malın bedeli 234.350,00 TL ve %40'ının ise 93.740,00 TL 'dir. Malı ise davacıya teslim edilmiştir. 6.000,00 TL'şerlik ödemeler yapılmamış olsaydı %40'lık kısım aşılmamış olacaktır. Malın da tesliminin gerçekleştiği dikkate alındığında tahsilat makbuzlarındaki ödemelerin yapılarak toplam 97.000,00 TL ödeme yapıldığı kanaati hasıl olmuştur. Esere ilişkin bilirkişi raporu özetleri; Mahkememiz ara kararı gereği refakate bir makine mühendisi bilirkişi alınarak davaya ve sözleşmeye konu makine üzerinde keşif yapılmış, makine mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan 11/02/2020 tarihli raporda özetle; Davacı şirket ile davalı şirket arasında 30/04/2018 tarihinde davacı adresine teslim edilmek üzere 215.000,00 TL + KDV bedelli "Kağıt Masura ve Kağıt Bobin Dilimleme Makinası" alım-satım sözleşmesi imzalandığını, davalının sözleşme aksine makine grubundan "Kağıt Masura Makinasını" 04/06/2018 tarihinde geç teslim ettiğini, sözleşmede bulunan "Kağıt Bobin Dilimleme Makinasının" teslim edilmediğini, teslim edilmeyen kısmın 43.000,00 TL + KDV olmak üzere 50.740,00 TL olduğunu, teslim edilen kağıt masura makinesinin ayarlarının yapılmadığını ve sağlam eksiksiz, çalışır durumda teslim edilip tutanak alınmadığını, Makinenin 1. Sınıf mühendislik ürünü olmadığını, işçi sağlığı ve iş güvenliği hususunda gerekli önlemin alınmadığını, fireli çalıştığını, ayıplı kusurlu ve eksik olarak teslim edildiğini, makineden istenen faydanın sağlanamadığını, deneme döneminde üretim yapılamadığını, fireli çalıştığını, üretimden kaynaklı gizli ayıplı olduğunu, ürünlerin kabul edilebilir nitelikte olmadığını, ayıplı ürünlerin üretim kaybına neden olacağını, çalıştırabilmek için otomasyon sisteminde tadilat yapıldığını, "servo, endecor ve ekranın" ... ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne 30/04/2019 tarih ve ... fatura no ile kdv dahil 59.000,00 TL bedelle değiştirildiğini mahkememize bildirmiştir. Daha sonra mahkememizin 15/10/2021 tarihli ara kararı gereği ek rapor aldırılmak üzere dosya kök rapor tanzim eden makine mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından hazırlanan 18/10/2021 tarihli ek raporda özetle; Taraflar arasında 23/02/2018 tarihli 215.000 TL + KDV bedelli "230 . 200 . 180 cm ebatlarında Elektronik hız kontrol üniteli, havalı şaftlı 76 mm tahrik milli, Elektronik bobin kaldınma asansörlü, disk balata frenli, manuel kenar kontrollü, operatör kumanda panolu, sarımı tork kontrollü, 15 katlı miğfer boru ve masura makinası, paketleme ünitesi , kağıt dilimleme makinası ( kağıt masura ve kağıt bobin kesme makinası)" sözleşmesi olduğunu, bu sözleşme kapsamında da " makine grubuna ait bobin dilimleme makinasının teslim edilmediği, kağıt masura makinasına ait Caraskal sisteminin görülemediği" keşif sırasında tespit edilerek kök raporda belirtildiğini, caraskallara ait serbest piyasa fiyatının sözleşme tarihi itibari ile fiyatının 2*2500 = 5.000,00 TL olacağını, yine sözleşme kapsamında teslim edilmeyen "Kağıt Bobin Dilimleme Makinası'"na bedelin 43.000,00 TL + KDV olarak belirlendiğini buna göre; Sözleşme bedelinin = 215.000,00 TL, Bobin dilimleme makinesinin = 43.000,00 TL %20,000 Yapılan işlem toplamının %77,675 olarak hesap edildiğini, Davaya konu makineye ait eksikliklerin tespiti için 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/125 D.iş tespitinde Caraskal hususuna değinilmediğini ve masura taşıyıcı konveyör sistemi bandının makine yuvalarına tam olarak uygulanmadığını, bandın kenarlarında yıpranmalar olduğu hususunun tespit ettiği, tarafınca yapılan keşifte ise makineler üzerinde askılı caraskal sisteminin olmadığını band ayarlarının ise yapıldığı yada yaptırıldığının tespit edilemediğini, Davaya ve sözleşmeye konu makinenin piyasadan temin edilen yarı ve tam mamül malzemelerin işlenmesi ve yine piyasadan temin edilen elektrik, elektronik ve hazır malzemenin montajı sonrası imal edilen özel üretim bir makine olduğunu, Sözleşme kapsamında satın alınan makinenin 1. Sınıf mühendislik ürünü olmadığını, işçi sağlığı ve iş güvenliği hususunda gerekli önlemin alınmadığını, kesim sırasında ... Otomasyon yazılımında değerlerin girilen parametrelerle uyuştuğu ancak fireli çalıştığını, makineden istenin faydanın sağlanamadığını, üretimden kaynaklı gizli ayıplı olduğunu, ürünlerin kabul edilebilir nitelikte olmadığını, ayrıca ayıplı ürünlerin üretim kaybına neden olacağını, Makineyi çalıştırabilmek için "servo, endecor ve ekranı değiştirerek gerekli olan ayarları ve otomasyonu" ... ... San. Ve Tic. Ltdi. Şti.'ne 30/04/2019 tarih ... fatura no ile 59.000,00 TL bedelle yaptırıldığını, yapılan bu işlemin makinedeki sorunları çözmeye yönelik olduğunu ve ayıplı üretime sebebiyet vermeyeceğini, Ayıplar dolayısıyla makineden istenen faydanın elde edilemediğini, makineyi çalıştırabilmek için bazı tadilatlar ve onarımlar yapıldığını, yapılan tadilat ve onarımlar bedelinin ürün bedelinden düşülmesi yada ayıp oranında indirimin uzmanlık alanı dışında olduğunu mahkememize bildirmiştir. Mahkememizin 6 no.lu celsesi ara kararı gereği Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak dosya bir eser konusunda uzman icra nitelikle hesaplamalar bilirkişisi ile bir mali müşavir ve bir makina mühendisinden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan 16/12/2020 tarihli raporda özetle; Taraflar arasında 23.02.2018 tarihli Kâğıt Masura ve Kâğıt Bobin Dilimleme Makinesi alımı sözleşmesi bulunduğunu, sözleşme bedelinin 215.000,00 TL * KDV”'nin yarısı -2 15.000 *19.350-234.350,00 TL olduğunu, yüklenici/satıcı davalının sözleşme kapsamında edimini zamanında yerine getirmediğini, davacının toplam 85.000,00 TL ödeme yaptığını iddia ettiğini, talebe bağlılık ilkesi gereği bu iddiasıyla bağlı olacağını, davalının sözleşme koşullarına göre davacının zamanında ödeme yapmadığına dair davacıyı temerrüde düşürmediğini, dosya kapsamındaki bilgilere göre, davacıya teslim edilen makinanın gizli ayıplı olduğunu, dava dosyası, tarafların istemleri nazara alındığında, taraflar arasındaki sözleşmenin tasfiye edilmesi gerektiğini, davacının bu ayıbın giderilmesi için dava dışı firmadan destek aldığını, dava dışı firmanın verdiği destek bedelinin ("servo, endecor ve ekranı değiştirerek gerekli olan ayarları ve otomasyonu” ... ... San. ve Tic. Ltd. Şti. 'ne 30/04/2019 tarih 131762 fatura no ile) 59.000,00 TL olduğunu, Davalının - teslim etmediği imalat bedelinin 43.000,00 TL+KDV/2—46.870,00 TL olduğunu, cezai şart ile ilgili talebin, sözleşme konusu makinenin 30.04.2018 tarihinde teslim edilmesi gerekirken, 04.06.2018 tarihinde kısmen teslim edildiğini, davacının eksik olarak teslim aldığı makine için 34 gün cezai şart olarak günlük 150,00 TL dan (34 x 150,00 )- 5.100,00 TL cezai şart uygulanacağını, bu duruma göre davacının teslim ettiği makine bedelinden, teslim edilmeyen imalat bedeli + dava dışı firmanın verdiği destek bedeli + cezai şart bedelinin düşülmesi gerektiğini, (59.000,00 * 46.870,00 * 5.100,00 -110.970,00 TL), Sözleşme bedelinden teslim edilmeyen makine bedeli + dava dışı firmanın verdiği destek düşüldüğünde davalının 123.380,00 TL tutarında alacaklı olduğunu, Davacının kabulünde olan 85.000,00 TL ödeme tutarı düşüldüğünde davacının davalıya 38.380,00 TL tutarında borçlu olduğunu ancak davacı talebinin 100.000,00 TL olduğunun tespit edildiğini mahkememize bildirmişlerdir. Akabinde Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak asıl dosya ve birleşen dosya yönünden de tarafa itirazları da değerlendirilerek kök rapor tanzim eden bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan 12/07/2021 tarihli ek raporda özetle; Taraflar arasında 23.02.2018 tarihli Kâğıt Masura ve Kâğıt Bobin Dilimleme Makinesi alımı sözleşmesi bulunduğunu, sözleşme bedelinin 215.000,00 TL + KDV’nin yarısı = (215.000+19.350)=234.350,00 TL olduğunu, davacının toplam 85.000,00 TL ödeme yaptığını iddia ettiğini, talebe bağlılık ilkesi gereği bu iddiasıyla bağlı olacağını, davalının sözleşme koşullarına göre davacının zamanında ödeme yapmadığına dair davacıyı temerrüde düşürür ihtarname keşide etmediğini, dosya kapsamındaki bilgilere göre, davacıya teslim edilen makinanın gizli ayıplı olduğunu, dava dosyası, tarafların istemleri nazara alındığında, taraflar arasındaki sözleşmenin tasfiye edilmesi gerektiğini, davacının bu ayıbın giderilmesi için dava dışı firmadan destek aldığını, dava dışı firmanın verdiği destek bedelinin ("servo, endecor ve ekranı değiştirerek gerekli olan ayarları ve otomasyonu” Güney Masura San. ve Tic. Ltd. Şti. ’ne 30/04/2019 tarih 131762 fatura no ile) 59.000,00 TL olduğunu, davalının teslim etmediği imalat bedelinin 43.000,00 TL + KDV/2=46.870,00 TL olduğunu, cezai şart ile ilgili talebin takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere seçenekli olarak hesaplandığını, buna göre; 1-Hesaplama tarihi olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihi 30.04.2018 ile fiili teslim tarihi 04.06.2018 arasında günlük cezai şart hesaplamasında; davacının eksik olarak teslim aldığı makine için 34 gün cezai şart olarak günlük 150,00 TL dan (34 x 150,00) = 5.100,00 TL toplam cezai şart uygulanacağını, 2-Hesaplama tarihi olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihi 30.04.2018 ile sözleşmenin fesih tarihi 01.12.2018 arasında günlük cezai şart hesaplamasında; 214 gün x 150,00 TL= 32.100,00 TL toplam cezai şart uygulanacağını, Bu duruma göre davacının teslim ettiği makine bedelinden, teslim edilmeyen imalat bedeli + dava dışı firmanın verdiği destek bedeli + cezai şart bedelinin düşülmesi gerektiğini, 1-İhtimale binaen hesaplamanın (59.000,00+46.870,00 + 5.100,00 =110.970,00 TL) şeklinde olduğunu, 2-İhtimale binaen hesaplamanın (59.000,00+46.870,00 + 32.100,00 =137.970,00 TL) şeklinde olduğunu, Cezai şartı aşan miktarda zarar söz konusu olmadığından munzam zararların hesaplamaya dahil edilmediğini, sözleşme bedelinden (234.350,00 TL) teslim edilmeyen makine bedeli + dava dışı firmanın verdiği destek düşüldüğünde; 1-İhtimale binaen (110,970,00 TL) davalının alacaklı olduğu meblağın (234.350,00 - 110.970,00) = 123.380,00 TL olduğunu, 2-İkinci ihtimale binaen (137.970,00 TL) davalının alacaklı olduğu meblağın (234.350,00 - 137.970,00) = 96.380,00 TL olduğunu, Davacının kabulünde olan 85.000,00 TL ödeme tutarı düşüldüğünde davacının davalıya; 1-İhtimale binaen (123.380,00 – 85.000,00 ) = 38.380,00 TL borçlu olduğunu, 2-İhtimale binaen (96.380,00 – 85.000,00 ) = 11.380,00 TL borçlu olduğunu, Davacı talebinin 100.000,00 TL olduğunu mahkememize bildirmişlerdir. Yine mahkememizin ara kararı gereği, HMK 281/3 uyarınca dosyada alınan bilirkişi raporlarındaki eksiklikler ve çelişkilerin giderilmesi için İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne müzekkere yazılarak dosya İTÜ Makine Mühendisliği Fakültesi'nden oluşan 3 makine mühendisi bilirkişi ve 1 borçlar hukukunda nitelikli hesaplamalar bilirkişisine tevdii edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan 29/06/2022 tarihli raporda özetle; 1.ASIL DAVADA davacı ... tarafından "davalının edimlerini yerine getirmemesi sebebiyle cezai şart alacağı, kira alacağı, munzam zarar, ayıplı ürün dolayısıyla doğan zarar, eksik ürün nedeniyle doğan zararlar gibi oluşan zararlara karşılık şimdilik 107.000TL’nin ticari faizi ile birlikte ödeme tarihinden itibaren davalıdan tahsiline karar verilmesi"nin talep edildiğini, 2.BİRLEŞEN DAVADA (2019/404E.) davacı ... tarafından sözleşme gereğince ödenmeyen alacak, ayrıca davalı işsahibinin borcunu gereği gibi ifa etmemesi sebebiyle doğan menfi ve müspet zarar için şimdilik 100.000TL.nin temerrüt tarihinden itibaren işletilecek ticari temerrüt faizi ile ödenmesine karar verilmesi"nin talep edildiğini, 3. Teknik İnceleme Yönünden Toplam yapılması gereken işlerden yapılan işlere fiziki oranlama yapılarak işin yüzde kaçının yapıldığı hususunda: 23.02.2018 tarihi sözleşmede kararlaştırılan eser imalatının sadece %40'lık kısmının yüklenici tarafından ifa edildiğini, yapılan işlerde ayıbın var olup olmadığı, ayıp var ise ayıbın niteliğinin gizli ayıp mı, açık ayıp mı olduğu hususunda: PLC otomasyon sistemini yazılım ile kontrol eden ... otomasyon yazılımında da kesim anında değerlerin yanlış olduğunu ve sisteme girilen değerlerle uyuşmadığı dikkate alındığında tüm bu işlemler neticesinde yapılan işlerin gizli ayıplı olduğunu, yapılan işlerde eksik iş olup olmadığı (toplam yapılması gereken işlerden yapılan işlere fiziki oranlama yapılarak işin yüzde kaçının yapıldığı) hususunda: Sözleşmede kararlaştırılan "Kağıt Bobin Dilimleme Makinasının ve Askılık Calaskal sistemi"nin teslim edilmediğini, Davalı-karşı davacının hakettiği iş bedelinin tespiti ile eksik ve kusurlar gözetilerek yapılan işin fiziki oranı belirlenip iş bedeline uygulanarak mukayese edilmesi sonucu eksik veya fazla ödemenin belirlenmesi hususunda: Davalının hakettiği bedelin 215.000,00 - 0,4 x 215.000,00 - 85.000,00 = 44.000,00 TL (KDV hariç) olduğunu, Davacı-karşı davalının S Bandı ve Calaskal'ın da teslim edilmediği iddasını dosyada keşif mahallinde bilirkişinin yapmış olduğu tespitler ve değişik iş dosyasında yer alan tespitler dikkate alınarak değerlendirilmesi hususunda: Sözleşme içeriğinde S-bandı ile ilgili bir açıklamaya rastlanmadığını, söz konusu konveyör ile ilgili bir düzeltme hata giderme işleminin beyan edilmediğini; ayrıca Caraskal'ın da teslim edilmediğini, Davacı-karşı davalının S Bandı ve Calaskal'a ilişkin itirazlarının yapılacak oranlamada ne kadar olduğunun ayrı bir kalem olarak gösterilmesinin istenilmesi hususunda: Dosya içeriğindeki sözleşmede ve incelemelerde S bandı belirtilmediğinden dolayı bir oranlamanın da yapılamadığını, Caraskal sistemi sözleşme değerine oranlandığında bunun %2,3 olduğunu, dava konusu makinenin 15 katlı miğfer boru ve masura makinası paketleme ünitesinin ve kağıt dilimleme makinasının sipariş üzerine üretilen özel bir makina olduğunu, Makinenin montaj işlemlerinin davacı ve davalı dışında başkaları tarafından yapılmasının gizli ayıpların oluşmasında etkili olmayacağını, gizli ayıplı olan otomasyon sistemini davacı firma dava dışı ... ... San. Ltd. Şti.'ye yaptırmış olduğu, tamiratların bedelinin 59.000 TL. olduğunu, Daha önce hazırlanan rapor içeriklerinde açıklanan gizli ayıbın otomasyon sisteminde kullanılan yazılım programının hatalı olduğunu, 4. Borçlar Mevzuatı Yönünden Davacı-karşı davalının makinedeki ayıplar dolayısıyla ürünün bedelinden indirim talep edip edemeyeceği, talep edebilecekse bu indirimin ne kadar olduğunun belirlenmesi hususunda: Teknik inceleme neticesinde makinaların özel üretim olduğu kanaatine varıldığından ve sözleşmede yer alan irade beyanları incelendiğinde tarafların TBK m. 1 ve m. 470 hükümleri gereğince "eser sözleşmesi" kurdukları, buna göre davacının "işsahibi", davalının ise "yüklenici" sıfatını haiz olduğunu, eser sözleşmesinde işsahibi sıfatını haiz davacının, TBK m. 475/I, b.2 hükmüne göre "eser bedelinden ayıp oranında indirim isteme" yönünde seçimlik hakkını kullanmış olması gerekeceğini, bu hakkın kullanılması için de öncelikle davalı işsahibi tarafından TBK m. 474/I hükmüne göre (teknik inceleme kısmında tespit edilen gizli ayıbın) "eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorunda (yani ayıbı gözden geçirme ve bildirme külfeti altında) olduğu, Yargıtay kararlarına göre eser sözleşmesinde bu külfetin tacir sıfatını haiz işsahibi tarafından bile yerine getirildiğinin ispatının tanıkla bile mümkün olduğunu, bu kapsamda bunun takdirinin Sayın Mahkeme'ye ait olduğunu, eğer ayıp ibharına ilişkin külfetin davacı işsahibi tarafından yapıldığı kabul edilir ise bu halde TBK m. 475/I, b.2 hükmüne göre ayıpla orantılı indirim istenebileceğini, ancak bu indirim oranı takdirinin, teknik inceleme de gerektirmesi sebebiyle Sayın Mahkeme'ye ait olduğunu, Davalı- karşı davacının müspet ve menfi zararlarının ne kadar olacağı hususunda: Birleşen Davada; davacı ... dava dilekçesinin talep kısmında menfi (olumsuz) ve müspet (olumlu) zararlarını talep ettiğini beyan etmiş ise de dava dilekçesi incelendiğinde "(işçilik, zaman kaybı, mahrum kalınan kar vb.), makinanın yapılması için harcanan mesai, işçilik, emek kaybı, zaman kaybı, noter giderleri ve dava giderlerinin ödenmesi" şeklinde zarar kalemlerine yer verdiğini, ancak dilekçede hangi kalemlerin menfi, hangi kalemlerin müspet zarar kapsamında talep edildiğine ilişkin açıklamaya rastlanmadığını, iddia edilen zarar türüne ilişkin zararın nasıl, ne şekilde, hangi illiyet bağı içerisinde meydana geldiğinin ayrıntılı olarak anlaşılamadığını, TMK m. 6 ve HMK m. 194 hükümleri gereğince dayanılan vakıanın somutlaştırılmasına yönelik ispat yükünün davalı ... tarafından yerine getirilip getirilmediğini takdirinin Sayın Mahkeme'ye ait olduğunu, ayrıca sunulan bazı belgelerin (örneğin sigortalı hizmet listesi vs.) uzmanlık alanlarının dışında kalması sebebiyle değerlendirmenin de mümkün olmadığını, hal böyle olmakla dosya kapsamında menfi ve müspet zararın değerlendirilmesinin mümkün olamadığını, kaldı ki hem menfi hem de müspet zararın birlikte istenemeyeceğini ve davacı ... sözleşmeden dönerek sözleşmeyi sonlandırması nedeniyle de artık müspet zararı talep edemeyeceğini, elbette bu hususta da takdirin, Sayın Mahkeme'ye ait olduğunu, Davacı- karşı davalının cezai şart alacağı, kira alacağı, munzar zararı, ayıplı ürün dolayısıyla doğan zararı, eksik ürün nedeniyle uğradığı zarar var ise ne kadar olduğunun tespiti hususunda: Asıl Davada davacının, "davalının edimlerini yerine getirmemesi sebebiyle cezai şart alacağı, kira alacağı, munzam zarar, ayıplı ürün dolayısıyla doğan zarar, eksik ürün nedeniyle doğan zararlar gibi oluşan zararlara karşılık şimdilik 107.000TL’nin ticari faizi ile birlikte ödeme tarihinden itibaren davalıdan tahsiline karar verilmesi"ni talep etmiş olup taraflar arasında kurulan eser sözleşmesinde makinaların teslim vadesinin 30.04.2018 olarak belirlendiği, sözleşmenin 12. maddesinde teslimde, montajda, yüklemede, işlemeye alma süresinde gecikme, makinanın hiç veya gereği gibi çalışmaması halinde ceza koşulu (cezai şart) olarak günlük 150TL.nin ödeneceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmede kararlaştırılan bu ceza koşunun TBK m. 179/II hükmüne göre "ifayla birlikte istenen ceza koşulu" olduğunu, asıl davada davacı tarafından 29.01.2021 tarihinde sunulan dilekçenin 2. sayfasında da beyan edildiği üzere davalı tarafından davacıya gönderilen 13.11.2018 tarihli, 31533 yevmiye numaralı noter ihtarnamesinin davacıya tebliğ edildiği 16.11.2018 tarihinden itibaren (ihtarnamede davacıya bedeli ödemesi için verilen) 15 günlük sürenin sonunda, yani sözleşmenin sonlandırıldığı 01.12.2018 tarihinde kadar ceza koşulunun hesaplanması gerektiğini belirttiğini, hal böyle olmakla gereği gibi teslim etmeme nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan "belirli vade" niteliğindeki teslim vadesi olan 30.04.2018 tarihinden 01.12.2018 tarihine kadar ceza koşulu hesaplaması yapıldığında iki tarih arasındaki 215 gün için 150TL.x215=32.250TL.nin hesaplandığı, takdirin, elbette Sayın Mahkeme'ye ait olduğunu, Ancak bununla birlikte dava dilekçesinde istenmiş "kira alacağı, munzar zarar, ayıplı ürün dolayısıyla doğan zararı, eksik ürün nedeniyle uğradığı zararın tespiti", sözleşmenin 12. maddesinde anılan şekilde "her türlü işletme ve ticari kayıpların tazmini" hususunda ise bu zararların hangi dönemde, nasıl, hangi ilinti içinde ortaya çıktığı, anılan zarar kalemleri kapsamında istenilenin tam olarak neye ilişkin olduğu vs. hususları açıkça anlaşılamadığından bu yönde hesaplama yapılamadığını, (davacının iddia ettiği üzere 8 aylık süre zarfında fabrika için ödenen 2.594,82TL.nin, yani toplamda 20.758,56TL.nin munzam zarar olup olmadığını, dava dilekçesinde "kira alacağı" olarak kastedilenin aynı şekilde yine dava dilekçesinde "munzam zarar" olarak anılan zarar kalemi içinde istenip istenmediğini; ayrıca uzmanlık alanımıza girmeyen işçi alacağının hesaplanmasının) takdirin, elbette Sayın Mahkeme'ye ait olduğunu, Mali incelemenin uzmanlık alanlarının dışında kaldığını, bu kapsamda alınan mali bilirkişi raporlarının takdirinin Sayın Mahkeme'ye ait olduğunu, Davalı- karşı davacının sözleşmeden dönme iradesinin, sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunun makine mühendisi bilirkişiler tarafından değerlendirilmesi halinde yapılan işin oranının dönme mi, yoksa fesih kapsamında mı kaldığına göre talep edebilecek miktarın tespiti hususunda: Teknik inceleme neticesinde makinaların özel üretim olduğu kanaatine varıldığından ve sözleşmede yer alan irade beyanları incelendiğinde tarafların TBK m. 1 ve m. 470 hükümleri gereğince "eser sözleşmesi" kurduklarını, buna göre davacının "işsahibi", davalının ise "yüklenici" sıfatını haiz olduğunu, asıl davada davacı tarafından 29.01.2021 tarihinde sunulan dilekçenin 2. sayfasında da beyan edildiği üzere davalı tarafından davacıya gönderilen 13.11.2018 tarihli, 31533 yevmiye numaralı noter ihtarnamesinin davacıya tebliğ edildiği 16.11.2018 tarihinden itibaren (ihtarnamede davacıya bedeli ödemesi için verilen) 15 günlük sürenin sonunda, yani 01.12.2018 tarihinde sözleşmenin sonlandırıldığı, teknik incelemedeki %40'lık tamamlama oranı göz önüne alındığında sözleşmenin feshinin değil, sözleşmeden dönmenin söz konusu olduğunu, sözleşmeden dönmenin geçmişe etkili olduğunu ve sözleşmenin tasfiyeye girmesi nedeniyle sözleşmeyi hiç yapılmamış hale getirdiğini, sözleşmeden dönme nedeniyle yukarıda da açıklandığı üzere müspet zararın değil, menfi zararın istenebileceğini, ancak bu hususun hesaplanamadığını, takdirin, elbette Sayın Mahkeme'ye ait olduğunu mahkememize bildirmişlerdir. Akabinde yine mahkememizin 17 no.lu celsesi 1 no.lu ara kararı gereği dosya ek rapor aldırılmak üzere kök rapor tanzim eden İTÜ Makine Mühendisliği Fakültesi'nden oluşan 3 makine mühendisi bilirkişi ve 1 borçlar hukukunda nitelikli hesaplamalar bilirkişisine tevdii edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan 26/03/2023 tarihli ek raporda özetle; Yapılan incelemede Bobin Dilimleme makinasının ve Kağıt masura makinasına ait ... sisteminin, S bandının teslim edilmediğini, kağıt tutkallama, masura paketleme ve masura taşıyıcı sistem ile ilgili kusurların davalı şirketin montaj hatalarından kaynaklandığını, diğer ürün bazlı hataların ise PLC otomasyon sistemindeki parametre hatalarından kaynaklandığını, PLC otomasyon sistemini, yazılım ile kontrol eden ... otomasyon yazılımında da kesim anında değerlerin yanlış olduğu ve sisteme girilen değerlerle uyuşmadığı (sözleşme'de verilen 5.000 mm boyunda kesim yapılamadığı), dikkate alındığında, sözleşme gereği ... Otomasyon Elektrik Elektronik San. Ve Tic. Ltd. Şti. Firması tarafında yapılması gereken işlerin(eksik (makinenin teslim kısmı) ve ayıplar (teslim edilen kısımlardaki kusur) gözetilerek) %60'ı gerçekleştiğini, 215.000,00 TL sözleşme bedelinin toplam yapılması gereken işlerin %60 'ı gerçekleştiği dikkate alındığında davalının hak ettiği bedelin; 215.000,00 x 0.60 = 129.000,00 TL, 129.000 - 85.000,00 = 44.000,00 TL olarak hesaplandığını mahkememize bildirmişlerdir. Denetime elverişli ve ayrıntılı olarak düzenelenmiş olan 27/03/2022 tarihli bilirkişi raporunda işin yapılmasına dair yüzdelik hesap ve diğer hususlarda itibar edilmiş ve hükme esas alınmıştır. Tanık beyanlarına ilişkin yapılan değerlendirme; Mahkememizce 06/02/2020 tarihinde mahkeme heyeti ile yapılan keşifte olayın oluşuna dair tanıklar dinlenilmiş olup; Tanık ... beyanında; "Ben davacı şirkette işletme müdürü olarak görev yapmaktayım, sözleşme yapılırken ben burada değildim ancak makina parçaları geldiğinde ben buradaydım, makina parçalarının işletmeye gelebilmesi için araba tutup gönderdik, malzemeler geldi, kurulum süresi verdiler geleceklerini söylediler ancak gelmediler, 3 partide makinanın geldiğini hatırlıyorum, makina çalıştı ancak lolik boru ve masura üretecekti ancak üretemedi, kesmede hatalar oldu, kağıdı verdik ama istediğimiz boyutta örneğin 5 metre ürün istedik 4,65 metre ürün çıkardı, makinanın teslim tarihini hatırlamıyorum" demiştir. Tanık ... ... beyanında; "2 yıl önce mart ayında şirketin sahibi Abdullah bey bana telefon açtı rolik makinası alacağım bizimle çalışırmısın dedi, ben geldim anlaştım konuştum, bana söylediği tarihten 3-4 ay sonra makina geldi, hatırladığım kadarıyla 6. Ayın 22'sinde geldi, makinayı ben kurdum, firma parça parça getirdiler, makinanın düzene girmesi 3-4 ay sürdü. Makina geldiğinde çalışıyordu. Ancak istediğimiz randımanı vermedi, başka şirketten gelip makinayı yaptılar, örneğin normalde 100 tanede 3-4 tane fire verir, ama buradaki makinada 100 tanede 95 tanesinde boyutunda problem çıkıyordu, 100 boru 500 kg geliyor 450 kilosunda fire vardı." demiştir. Tanık ... beyanında; "Biz davacı şirketten mal alıyoruz, biz davacı şirketten masura alacaktık, üretimde geçikme olduğu için neden teslimin geçiktiğini sorduğumuzda makinanın geçiktiğinden dolayı üretim yapılamadığını söylediler." demiştir. Akabinde yine olayın oluşuna dair davalı karşı davacı tanıkları Mahkememizin 09/03/2020 tarihli celsesinde hazır edilmiş olup; Tanık ... beyanında; "Ben davalı şirketin personeliydim, kendi iş yerimi açtım, 2018 ekim sonunda ayrıldım, makinayı satmak üzere çalıştığım şirket ile anlaşıldı, Türkiye'de ve Gaziantep'te birkaç firmaya verdik, kağıt masura imalatıydı, makinanın satışı konusnuda şirket 215.000,00 TL + KDV şeklinde anlaşıldı, sözleşme gereği 2018 nisan sonunda teslim edilmek üzere anlaştık, ama biz makinayı 04/06/2018 tarihinde teslim ettik, imalattan kaynaklanan aksaklıklar nedeniyle makinanın teslimi gecikti, imalattan kaynaklı aksaklık derken malzeme alımı için ödeme olmadığından makina imal edilemedi, gecikti, makinanın kurulum süreci vardı, teslim edilen yerin eksiklikleri vardı, bunlar hava tesisatı, su tesisatı, tutkal tesisatı, gerekli ham madde de gelmediğinden ve ustaları da bulunmadığından makina montajını yapmaya çalıştık, 2018 temmuz ayında makinayı ben çalıştırdım, 10 ile 17 temmuz 2018 tarihleri arasında makinayı çalıştırarak masura ürettik, parametre ayarlarını yaptığımızda masura istenilen ebatta çıktı." demiştir. Tanık ... beyanında; "Ben ... Gıda Makinalarında çalışıyorum, makina bizim dükkandan çıktı, sonrasında tam hatırlamadığım tarihte ikinci bölgede bir yere gittik, yeri tam hatırlamıyorum , ayarını verdik, çalıştırdık, benim bilgim bundan ibarettir." demiştir. Tanık beyanların tarafların anlaşamadığı hususları aydınlatıcı birinci elden görgü ve bilgiye dayalı beyanda bulunmadıklarından itibar edilerek hükme esas alınmamıştır. Sözleşmenin sona ermesi bakımından yapılan değerlendirme; Eser sözleşmeleri - kural olarak - ânî edimli oldukları için fesih, geriye etkili sonuç doğurur. Geriye etkili feshe, sözleşmeden dönme denir. Bu nedenledir ki, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106/II-son maddesindeki fesih sözcüğü, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125/2-son maddesinde, ani edimli sözleşmeler yönünden, dönebilir şeklinde değiştirilmiş ve ayrıca, sürekli edimli sözleşmeler yönünden sonradan getirilen 126'ncı maddede de, yine doğru biçimde, fesih sözcüğü kullanılmıştır. Uygulamada; dönme-fesih ayırımına dikkat edilmemekte, dönmeye de fesih denmektedir. Dönme hâlinde, sözleşme geçmişe etkili olarak son bulur. Başka bir anlatımla, sözleşmenin yapıldığı andaki durum avdet eder; yani, başa dönülür. Türk Borçlar Kanunu'nun 125/III (BK'nin 108.) maddesine göre de; sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak hem ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve hem de daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. BK'nin 108. maddesindeki şeklinde değiştirilmiştir. Gerçekten, karşılıklı edimleri içeren bir sözleşmede taraflann, birbirlerine karşı, aynı zamanda hem alacaklı ve hem de borçlu olduklan gözönünde bulundurulacak olursa, Eser sözleşmesi kural olarak ani edimli sözleşmelerden olduğundan yine kural olarak geriye etkili sonuç doğuracak şekilde sona erer. Para karşılığı düzenlenen eser sözleşmesi tek taraflı irade beyanıyla sonlandırılabilir, bu durumda fesih irade beyanı karşı tarafa ulaştığı tarih itibariyle sonuçlarını doğurur. Eser sözleşmesinin geriye etkili şekilde feshedilmesi (sözleşmeden dönme) halinde sözleşme hiç yapılmamış gibi başa dönülür. Bu durumda taraflar sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre aldıklarını geri vermekle yükümlüdürler. (TBK'nın 77 ve 125/Ⅲ) Somut uyuşmazlığa bakıldığında; yüklenicinin işi sözleşmede belirtilen özelliklerde tamamlamaması iddiası ile iş sahibi tarafından sona erdirildiği anlaşılmıştır. Eserin tamirinin talep edilmesi ve makinenin kullanılması iş sahibinin iradesinin sözleşmeyi ayakta tutmak olduğu anlaşıldığından iş sahibinin sözleşmeyi fesih iradesinin bulunduğu kanaati hasıl olmuştur. Sözleşmeden feshinin sonucunun sözleşmenin ileriye etkili sona ermesi gözetildiğinde taraflar yapılan iş oranında sözleşmedeki bedel yükleniciye ödenir; yapılmayan kısım bedeli ise istenemez. Ancak alacaklı YİBK 20/01/1984 Esas 1984/3 ve 1984/1 Karar sayılı kararda da belirtiliği üzere yüklenicinin kusuruna bağlı tüm zararlarını talep edebilecektir. İş sahibinin ödemeleri tetkik edildiğinde ödeme planına uygun hareket edilmediği iş sahibinin ödemeler konusunda temerrüde düştüğü anlaşılmıştır. Yüklenicinin ise ayıplı eser imal ettiği anlaşıldığından kusurlu olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda her iki tarafın da sözleşmenin sona ermesinde eşit oranda kusurlu olduğu kanaati hasıl olmuştur. Taraflar arasındaki eser sözleşmesinin türüne ve hakkedişe ilişkin yapılan değerlendirme; Somut olayda taraflar arasında imzalanan, her iki tarafın kabulünde ve ihtilafsız olan tarihli eser sözleşmesinde işin bedelinin götürü şekilde toplam “215.000,00 TL + KDV/2” olarak kararlaştırıldığı gözetildiğinde sözleşmenin götürü bedelli olarak akdedildiği anlaşılmıştır. Götürü bedelli sözleşmede yüklenicinin imalat bedelinin hesaplanması yöntemine değinmekte fayda bulunmaktadır. Götürü bedelin kanunda tanımı yapılmamış olup, Yargıtayın yerleşik içtihatları ve uygulamaları ile doktrinde, götürü bedel, sözleşmede yapılacak işin tamamı için kararlaştırılan toplam bedel olarak ifade edilmektedir. Başka bir anlatımla önceden ve kesin olarak tayin edilmiş ücrete “götürü ücret” denilmektedir. İş bedeli BK’nın 365. maddesi (TBK m. 480) uyarınca bedel götürü olarak belirlenmiş ise yüklenici işi kararlaştırılan bedel ile yapmak zorundadır. Götürü bedelli sözleşmelerde yüklenicinin hakettiği imalat bedeli, “fizikî oran yöntemi” ile eş deyişle sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalatın eksik ve ayıplar da dikkate alınarak işin tamamına göre fizikî oranı tespit edilerek bulunacak bu oran götürü iş bedeline uygulanmak suretiyle saptanmalı ve bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanmalıdır. Kural olarak götürü bedelli eser sözleşmelerinde, iş bedelinin tamamı veya bir kısmı ödenmemiş ise, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu şekilde belirlenen iş bedeli yapılan ödemelerden az ise, iş sahibi fazla ödediği bedelin iadesini; fazla ise yüklenici ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsilini isteyebilir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; "Caraskal sisteminin, S bandının teslim edilmediğini, kağıt tutkallama, masura paketleme ve masura taşıyıcı sistem ile ilgili kusurların davalı şirketin montaj hatalarından kaynaklandığını, diğer ürün bazlı hataların ise PLC otomasyon sistemindeki parametre hatalarından kaynaklandığını, PLC otomasyon sistemini, yazılım ile kontrol eden ... otomasyon yazılımında da kesim anında değerlerin yanlış olduğu ve sisteme girilen değerlerle uyuşmadığı (sözleşme'de verilen 5.000 mm boyunda kesim yapılamadığı), dikkate alındığında, sözleşme gereği ... Otomasyon Elektrik Elektronik San. Ve Tic. Ltd. Şti. Firması tarafında yapılması gereken işlerin(eksik (makinenin teslim kısmı) ve ayıplar (teslim edilen kısımlardaki kusur) gözetilerek) %60'ı gerçekleştiğini," şeklindeki tespiti ile eserin teslim edilen kısmının %60 oranına tekabül ettiği mahkememize bildirilmiştir. Taraflar arasında akdedilen sözleşmede bedel 215.000 ve KDV'nin yarısı olarak belirlenmiştir. Buna göre eserin teslim edilen miktarı ile bedeli arasında oranlama yapıldığında; 215.000,00 + 38.700,00/2 = 234.350,00 x %60 = 140.610,00 TL'lik kısmının teslim edildiği tespit edilmiştir. Davalı tarafından yapılan ödemenin 97.000,00 TL olarak belirlendiği dikkate alındığında bakiye hakediş alacağı; 140.610,00 - 97.000 = 43.610,00 TL olarak hesaplanmıştır. Bilirkişi heyeti tarafından ödeme miktarları ve malın bedeli hususundaki hesaplamalar basit matematik hatası olduğundan bu hususta rapora itibar edilmemiş fakat belirlenen yüzdelik orana itibar edilerek yukarıdaki gibi belirleme yapılmıştır. Eser sözleşmesinde ayıba ilişkin yapılan değerlendirme; Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK'nın 474-478 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. TBK'nın 474/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Açık ayıp, eserin teslimini müteakip makul süre içinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilecek ayıptır. Gizli ayıp ise, basit bir kontrol ve muayene ile tespit edilemeyen, eserin kullanılmaya başlanmasından sonra ortaya çıkan ayıptır. Türk Borçlar Kanunu’nun 474/1. maddesi gereğince iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre mümkün olduğunca en kısa sürede eseri gözden geçirip muayene ederek varsa açık ayıpları tespit etmesi ve bu ayıpların neler olduğunu tek tek açıklamak suretiyle gecikmeksizin sözlü veya yazılı olarak yükleniciye bildirmesi gerekir. Gerek TBK’da gerekse mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda (BK) iş sahibinin muayene ve ihbar süreleri açıkça belirlenmemiş olup, işin niteliği ve olayın özelliğine, imal edilen eserin büyüklüğü ve genişliğine göre süreler farklı olacak ve işin uzmanı bilirkişiler tarafından belirlenecektir. Muayene ve gözden geçirmeyi veya ayıbın belirlenmesini iş sahibi bizzat yapabileceği gibi, TBK’nın 474/2. maddesine göre mahkeme aracılığıyla bilirkişi raporu ile de tespit ettirmesi mümkündür. Açık ayıpta iş sahibi muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmezse, TBK’nın 477/2. maddesine göre eseri kabul etmiş sayılır ve yüklenici açık ayıplarla ilgili sorumluluktan kurtulur. Gizli ayıplarla ilgili TBK’nın 474/1. maddesindeki makul sürede muayene ve ihbar yükümlülüğüne ilişkin düzenleme mevcut değildir. Ancak TBK’nın 477/3. maddesinde, eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması hâlinde, iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi takdirde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilerek gizli ayıplar yönünden de iş sahibine ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin yükleniciye ayıbı ihbar etmek yükümlülüğü getirilmiştir. Türk Borçlar Kanunu’nda eserdeki açık ve gizli ayıpların yükleniciye bildirim şeklinin nasıl olacağına dair herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması ispat kolaylığı sağlar. Ancak ayıp ihbarı hukukî işlem olmayıp, hukukî işlem benzeri maddî vakıa olduğundan, Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmelerinde, aksi sözleşmede veya eki şartnamelerde kararlaştırılmadıkça taraflar tacir dâhi olsa ayıp ihbarının her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de ispatlanabileceği kabul edilmektedir. Ayıp hâlinde iş sahibinin hakları TBK’nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları; eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı olması hâlinde sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını isteme veya aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarıdır. İş sahibi bu seçimlik haklarının yanında ayıplı meydana getirilmiş olan eserin neden olduğu zararın tazminini de isteyebilir. Başka bir anlatımla iş sahibi tazminat hakkı ile seçimlik haklarını birlikte kullanabilir. Tazminatın istenebilmesi için de, ayıpta yüklenicinin kusurunun bulunması ve ayıp ihbarının süresinde yapılmış olması gerekir (Hukuk Genel Kurulunun 04.11.2021 tarihli ve 2018/(15)6-1102 E., 2021/1337 K. sayılı kararı). Bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporda götürü usulü olan sözleşmede ayıpların ve teslim edilmeyen kısımların oranlanması yöntemi ile ayıp oranındaki indirim bir üst başlıkta bütün halinde incelendiğinden bir daha değinilmeyecektir. Davacı tarafından aynen ifa bu gerçekleşmezse sözleşmeden dönme ile birlikte ödenen bedelin iadesi talep edilmiştir. Dava konusu makine davacıya 04/06/2018 tarihinde gerçekleşmiştir. Makinedeki eksik ve ayıpların tespiti için Gaziantep 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne 08/10/2018 tarihinde başvurulmuş, davalıya ihtarname ise 22/10/2018 tarihinde gönderilmiştir. Davacı tarafından gönderilen ihtarnamede eksik kısmın teslim edilmesi ve ayıpların giderilmesi için başvuru yapılmıştır. Davacı tarafından gönderilen ihtarname ile seçimlik haklardan olan TBK 475/3'de düzenlenen "masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin onarılması" hakkı kullanılmıştır. Seçimlik haklardan biri kullanıldıktan sonra bu seçimlik haktan dönülmesi mümkün değildir. Bunun yanında davacı tarafından talep edilen alacak kalemlerinden biri olan eserin tamiri için yapılan alacak kalemleri dikkate alındığında davacı taraf eserin tamirini yaptırmakla eseri artık fiilen bu hali ile kabul etmiş ve dönme iradesinin gerçek bir irade olmadığı kanaati oluşmuştur. Ayrıca davacı dava dilekçesi ile gecikme cezasının talep ettiği dikkate alındığında bu cezanın ifa yerine geçtiği; yani, iş sahibinin beklentisini karşıladığı varsayıldığı için dönme hakkı kullanılamayacaktır. Bu nedenle davacının dava dilekçesindeki sözleşmeden dönme iradesine itibar edilememiştir. Davacının diğer talepleri olan eserin eksik kısımlarının teslimi ve ayıbın giderilmesi bakımından yapılan değerlendirmede ise işsahibi davacı ödeme yükümlülüğü olan malın teslimi anında ödemesi gereken bakiye %50'lik kısmı ödemediği sabittir. Eser sözleşmesinin karşılıklı borç yükleyen bir anlaşma olması ve işsahibinin kendi temerrüdü mevcut iken yüklenicinin malın tamamının teslimini talep edebilmesi mümkün değildir. Taraflar arasındaki sözleşme tetkik edildiğinde işin aşamaların göre ödeme şeklinde anlaşma yapıldığı sabittir. Buna göre mal bedelinin ;%40'ı sipariş esnasında, %50'si teslim anında ve bakiye kısmı makinenin tam çalışma anında gerçekleştirileceği kararlaştırılmıştır. Ödemelere ilişkin mali müşavir bilirkişi incelmesine dair değerlendirmelerde de bahsedildiği üzere davacı tarafından iş bedelinin malın teslim edilmesin rağmen ancak %41,39 kısmı gerçekleşmiştir. Bununla birlikte malın ayıplı olduğu ve ayıbın gizli ayıp niteliğinde olduğu hükme esas alınan bilirkişi raporu tarafından belirlenmiş olmakla birlikte hakkedişin belirlenmesine ilişkin değerlendirmede bilirkişi heyeti tarafından malın ayıplı ve eksik kısmına dair fiziki oranlama yöntemi ile belirleme yapıldığından hüküm tesis edilirken hakkediş alacağı fiziki oranlama yöntemi ile (ayıp nedeniyle indirim dahil olmak üzere) belirlenmiştir. Cezai şart alacağı bakımından yapılan değerlendirme; Ceza koşulu, TBK'nun 179-182 maddelerinde düzenlenmiştir. Ceza, sözleşme hükümlerine aykırı davranan tarafın, ana veya bağımsız bir ceza sözleşmesi ile diğer tarafa ödemeyi üstlendiği (taahhüt ettiği) fer'î nitelikte bir edim borcudur. Ceza koşulu, öyle bir edim üstlenmesidir ki; onunla borçlu, alacaklıya karşı asıl borcunu tam ve eksiksiz olarak zamanında ve yerinde ifa etmemesi hâlinde bir edimde bulunmayı üstlenir ya da borçlu kararlaştırılan bedeli ödeyerek sözleşmeden dönme hakkı kazanır. Türk Borçlar Kanunu'nun cezalara ilişkin hükümleri, düzenleyici niteliktedir. Dolayısıyla bu hükümlerin aksi, taraflarca kararlaştırılabilir; istisnâsı, aşırı cezadan hâkimin re'sen indirim yapmasıdır. Ceza koşulları 3 çeşide ayrılmaktadır. Bunlar seçimlik ceza, gecikme cezası ve dönme cezasıdır. Seçimlik ceza (ifa yerine geçen ceza), TBK 179 ilk fıkrasında "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." hükmü ile düzenlenmektedir. Gecikme cezası (ifaya ekli ceza), TBK 179 ikinci fıkrasında "Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir." hükmü ile düzenlenmiştir. Dönme cezası (cayma cezası) ise TBK 179/3 fıkrasında "Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır." hükmü ile düzenlenmiştir. Taraflar arasında sözleşmede yer alan cezaya dair hükme bakıldığından sözleşmenin 12'nci maddesi; "aşağıda yazılan nedenlerin herhangi birinin ortaya çıkması halinde satıcı, günlük 150,00 TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir." şeklinde düzenlemiştir. Sözleşme hükmüne bakıldığında taraflar arasındaki kararlaştırılan cezai niteliği itibariyle gecikme cezası'dır. Gecikme cezasının istenebilmesi için gecikme cezasının isteyenin kendi öncelikle kendi edimini ifa etmeli, gecikme cezasından feragat etmemiş olmalı ve ifayı kabul ederken de çekince koymalı bunların yanında aksi sözleşmede kararlaştırılmamış olmadıkça sözleşmeden de dönülmemiş olmalıdır. Bu noktada gecikme cezasının talebi için gerekli şartların varlığını irdelemek gerekmektedir. Taraflar akdedilen sözleşme 15/02/2018 tarihinde akdedilmiştir. Sözleşmede davacının sipariş esnasında eserin bedelinin %40'ını ödemekle yükümlü kılınmıştır. Davacının ödemeleri ise 26/02/2018 tarihinde 40.000,00 TL, 19/03/2018 tarihinde 30.000,00 TL, 06/04/2018 tarihinde 15.000,00 TL, 18/06/2018 tarihinde 6.000,00 TL ve 19/06/2018 tarihinde 6.000,00 TL olarak gerçeklemiştir. Eserin bedelinin %40'ı; 234.350,00 X %40 = 93.740,00 TL'dir. Malın teslim tarihi ise 04/06/2018 tarihidir. Buna göre malın teslim edildiği tarihte davacı tarafından yapılan ödemelerin ne kadar olduğunu belirlemek gerekirse; 40.000 + 30.000 + 15.000 = 85.000,00 TL'dir. Davacı tarafından malın teslim edildiği tarihte halen sipariş esnasında ödemesi gereken miktar dahi ödenmemiştir. Davacı edimini tam ve eksiksiz şekilde ifa etmemiş olduğundan ceza koşulunu talep edebilme imkanı bulunmamaktadır. Menfi ve müspet zarar kalemlerine ilişkin yapılan değerlendirme; Borçlar Kanunu’nun 96. maddesi kapsamında tazmini istenilen yani sözleşmeden doğan zarar, müspet yahut menfi zarar olabilir. Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır (Tandoğan, Hâluk: Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 426- 427; Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, s. 591). Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi hâlinde söz konusu olur; sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı olmaktadır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir. Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427). Bu husus BK’nın 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmıştır. Burada alacaklı sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Çünkü sözleşme fesih edilerek hükümsüz olduktan sonra tekrar sözleşmeye dayanarak borcun ifa edilmemesinden doğan zarardan söz edilemez; istenilecek zarar menfi zarardır. Diğer bir söyleyişle, genel olarak menfi zarar, sözleşmenin kurulmamasından veya geçerli olmamasından; müspet zarar ise, ifa edilmemesinden doğan zararı ifade eder (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 12. Baskı, İstanbul 2010, s. 482). Bir sözleşmenin başlangıçta geçerli olarak kurulmasına rağmen daha sonra ortaya çıkan nedenler dolayısı ile imkânsız hâle gelmesi durumunda da, davacı gerçek ve güncel müspet zararını talep edebilmelidir. Burada benimsenen ilkeye göre; zarar doğurucu eylem, zarar görenin malvarlığında ne miktarda bir azalmaya neden olmuş ise, zarar verenin tazminat borcu da, o miktarda olmalıdır. Başka bir anlatımla eğer zarar verici eylem gerçekleşmemiş olsaydı, zarar görenin malvarlığı ne durumda olacak idiyse, ödenecek tazminatla, aynı durum tesis edilebilir hâle getirilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.01.2015 tarihli ve 2014/3-8 Esas, 2015/10 Karar; 29.09.2010 tarihli ve 2010/14-386 Esas, 2010/427 Karar; 15.12.2010 tarihli ve 2010/13-618 Esas, 2010/668 Karar; 05.03.2003 tarihli ve 2003/19-152 Esas, 2003/125 Karar sayılı kararları). Olumsuz zararı, sözleşmeden haklı olarak dönen taraf kusurlu olan taraftan isteyebilecektir. Her iki taraf da haksız iseler hiçbiri olumsuz zararını isteyemeyecektir. Sadece birbirlerine kazandırdıkları yararlı şeyleri geri verme hükümlerine göre isteyebileceklerdir. Borçlu alacaklının talep ettiği olumsuz zararı ödemek istemiyorsa direnime düşmekte kusurlu olmadığını kanıtlamak zorundadır. Olumlu zararın neler olduğu yukarıda açıklanmakla beraber olumlu zararı kimin isteyebileceğini açıklamakta fayda vardır. Olumlu zararı isteyebilecek kişi öncelikle sözleşmeden dönmemelidir. Sözleşme ayakta tutulmalıdır. Olumlu zararı isteyecek kişi kusursuz olmalıdır. Her iki taraf da kusurlu ise birbirlerinden tazminat talep etmek olanakları bulunmamaktadır. Ancak geri verme hükümlerine göre birbirlerine kazandırdıklarını isteyebileceklerdir. Taraflarında dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanları ile birbirlerinden talep ettikleri alacak kalemlerinin hangi zarar kalemi içerisine girdiği ve bu kalemlerin hangilerinin kabul hangilerinin reddedildiğini ayrıntılı olarak açıklamak gerekmektedir. Buna göre Yüklenici iş sahibinden; Yüklenicinin taleplerinden kar mahrumiyeti alacağı menfi zarar kapsamında kalmaktadır. Yüklenicinin menfi zarar talebi "sözlemenin sona ermesi bakımından yapılan değerlendirme" başlığı altında anlatılan nedenlerle eşit kusurlu sayıldığından ve menfi zararın sözleşmeden dönme halinde talep edilebileceği dikkate alındığından reddine karar verilmiştir. İş sahibi ise yükleniciden; Kira Alacağı, Munzam zarar, Fire Kaybı nedeniyle zarar, Eksik Ürün bedeli nedeniyle zarar, Fire kaybı nedeniyle alacak kalemlerini talep etmiştir. İş sahibinin ayıplı işlerin mahsubu talebi götürü bedelli sözleşmenin tasfiyesinde ayıplı işlerin fiziki oranlama yöntemi ile düşülmesi sebebiyle reddedilmiştir. Ayıplı işler dolayısıyla alacak talebi ise menfi zarar kapsamında kaldığı değerlendirilmekle birlikte iş sahibinin menfi zarar talebi "sözlemenin sona ermesi bakımından yapılan değerlendirme" başlığı altında anlatılan nedenlerle eşit kusurlu sayıldığından ve menfi zararın sözleşmeden dönme halinde talep edilebileceği dikkate alındığından reddine karar verilmiştir. Eksik işler dolayısıyla alacak talebinin götürü bedelli sözleşmenin tasfiyesinde eksik işlerin fiziki oranlama yöntemi ile düşülmesi sebebiyle reddedilmiştir. İşin başkasına tamamlatılması nedeniyle oluşan maliyet farkından kaynaklı alacak müspet zarar kapsamında kalmış olmakla birlikte müspet zararın sözleşmeden talep edilebilmesi talep edenin kusurlu olmaması gerektiğinden her iki taraf da eşit kusurlu sayıldığından bu alacak kaleminin de reddine karar verilmiştir. Tarafların talep edebileceği miktarlar bakımından yapılan değerlendirme; "Taraflar arasındaki eser sözleşmesinin türüne ilişkin yapılan değerlendirme" başlığı altında belirtildiği üzere ayıplara ilişkin fiziki oranlama tenzil edilmeden önce yüklenicinin yapmış olduğu işin fiziki oranı %60 olarak belirlenmiştir. "Eser sözleşmesinde ayıba ilişkin yapılan değerlendirme" başlığı altında belirtildiği üzere yüklenicinin hak edişinin belirlenmesi için ayıplı işleri fiziki oranı da düşüldüğünde % 60 olarak hesaplanmıştır. Taraflar arasında akdedilen sözleşmede bedel 215.000 ve KDV'nin yarısı olarak belirlenmiştir. Buna göre eserin teslim edilen miktarı ile bedeli arasında oranlama yapıldığında; 215.000,00 + 38.700,00/2 = 234.350,00 x %60 = 140.610,00 TL'lik kısmının teslim edildiği tespit edilmiştir. Davalı tarafından yapılan ödemenin 97.000,00 TL olarak belirlendiği dikkate alındığında bakiye hakediş alacağı; 140.610,00 - 97.000 = 43.610,00 TL olarak hesaplanmıştır. Bilirkişi heyeti tarafından ödeme miktarları ve malın bedeli hususundaki hesaplamalar basit matematik hatası olduğundan bu hususta rapora itibar edilmemiş fakat belirlenen yüzdelik orana itibar edilerek yukarıdaki gibi belirleme yapılmıştır. Hesaplanan bu miktar kadar alacağa hükmedilmiştir. Neticeten; Tüm bu açıklamalar ışığında; dava dilekçeleri, cevap dilekçeleri, keşif, aldırılan raporlar, kanuni düzenlemeler ve yargısal içtihatlar dikkate alınarak asıl dava davacının davasının reddine, birleşen dava davacının davasının kısmen kabulüne kısmen reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere; Mahkememizin 2019/1 Esas sayılı Asıl Dosyası Bakımından 1-Davanın REDDİ ile; 2-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 269,85 TL ilam harcından davacı tarafından yatırılan ‭1.863,9‬0 TL peşin harcın mahsubu ile fazladan alınan ‭‭‭‭1.594,05‬ TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE, 3-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA, 4-Davalı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen ‭301,50‬ TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen maddi tazminat bakımından yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca hesaplanan 17.050,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 6-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE, Mahkememizin 2019/404 Esas sayılı Birleşen Dosyası Bakımından Davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ ile; 1-43.610,00 TL bakiye hakediş bedelinin 04/06/2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte birleşen dava davalısı ... Halı Tekstil Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'den alınarak birleşen dava davacısı ... Otomasyon Elektrik Elektronik San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne VERİLMESİNE, fazlaya dair istemin REDDİNE, 2- Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın kabul edilen değeri olan 43.610,00 TL üzerinden alınması gereken 2.978,99 TL ilam harcından davacı tarafından yatırılan 1.707,75 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye ‭‭‭‭‭1.271,24‬ TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davacı tarafından yatırılan 1.707,75 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen toplam ‭‭1.692,30 TL yargılama giderinin davanın kabul (%43,61) ve ret (%‭56,39) oranlarına göre hesaplanan 738,01 TL yargılama ve 44,40 TL başvurma harcının toplamı olan ‭‭‭‭‭‭782,41‬ TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın kabul edilen değeri üzerinden hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın ret edilen değeri üzerinden hesaplanan ‭9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 7-Davalı tarafından yargılama nedeniyle herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 8-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE, 9-Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.26/2 hükmü gereğince, Gaziantep Arabuluculuk Bürosu tarafından suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul (%43,61) ve ret (%56,39) oranlarına göre hesaplanan 575,65 TL'sinin davalıdan alınarak, bakiye ‭‭744,35‬ TL'sinin davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu AÇIK olmak üzere karar verildi, verilen karar hazır bulunan tarafa okunmak suretiyle tefhim edildi.13/07/2023