Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2024/272 E. 2026/387 K.

KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SAYISI : 287-66

I. HUKUKÎ SÜREÇ Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan sanığın mağdure ve katılan mağdureye yönelik ayrı ayrı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 102/2, 35/2, 62, 53... . maddeleri uyarınca 2 yıl 11 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.03.2015 tarihli ve 287-66 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 20.11.2023 tarih ve 5818-7503 sayı ile; "Sanık hakkında kurulan hükümlerde, olay günü sanığın katılan ve mağdurenin aşılabilir mukavemetleri dışında organ veya sair cisim sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı eyleminin tamamlamasına engel harici herhangi bir neden bulunmaksızın eylemini sonlandırdığı anlaşılmakla 5237 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme düzenlemesi de nazara alındığında mevcut hâliyle eylemin aynı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.01.2024 tarih ve 170490 sayı ile; "Sanığın katılan mağdure ... ve mağdure ...'ye yönelik eylemleri sırasında, katılan mağdure ...'in saldırıyı def etmek için bıçakla sanığın sırtına bir darbe vurduğu, yaralanmanın akciğer'e nafiz ve hayati tehlikeye neden olacak ağırlıkta olduğu ve katılan mağdure ...'in yardım istemesi hususları nazara alındığında, eylemde sanığın ihtiyarı ile vazgeçmesinin söz konusu olmadığı, bilakis mağdurelerin direncini kıramayıp ağır yaralanması nedeniyle eylemden vazgeçmek zorunda kaldığı, buna göre; sanığın mağdurelerle cinsel ilişkiye girmek kastını da açıklamış olmasına göre eylemlerine nitelikli cinsel saldırı kastı ile ve elverişli hareketlerle başladığı, ancak kastettiği neticeyi alamadan mağdurelerin direnmesi ve özellikle katılan mağdure ...'in bıçakla sanığı ağır bir şekilde yaralaması nedeniyle eylemine son vermiş olduğu, böylece eylemlerin teşebbüs aşamasında kalmış nitelikli cinsel saldırı olarak kabul edilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.04.2024 tarih ve 726-3441 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIK KONUSU Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdurelere yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir. IV. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; Katılan mağdure ...'in sanıkla önceden tanıştığı, olay tarihinde arkadaşı mağdure ... ile kalacak yerlerinin olmaması nedeniyle sanığı arayarak yardım istedikleri, sanığın mağdureleri kaldığı pansiyona çağırarak mağdurelere bir oda tuttuğu, gecenin ilerleyen saatlerinde mağdurelerin odasına girdiği, bir müddet sonra sırtından yaralı vaziyette odadan çıktığı, mağdurelerin bağırıp yardım istemeleri üzerine olay yerine kolluk kuvvetlerinin geldiği, katılan mağdurenin sanığın kendilerine yönelik cinsel saldırıda bulunduğunu söyleyerek şikâyette bulunduğu, Adli Tıp Kurumu tarafından sanık hakkında düzenlenen 02.10.2009 tarihli raporda; sırtında paravertebral toraksa nafiz 3x4,5 cm kesi mevcut olduğu, yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye soktuğu, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, Adli Tıp Kurumu 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen 22.10.20 10... .10.2013 tarihli raporlarda; mağdure ...'in ruh sağlığının bozulmadığının; mağdure ...'nin ise ruh sağlığının etkilendiğinin ancak ruh sağlığında bozulma olduğu yönünde bir tespit yapılamadığının belirlendiği, Anlaşılmaktadır. Katılan mağdure ...; daha önce ailesiyle problem yaşadığı için ailesinin kendisini evden kovduğunu, bir müddet kadın sığınma evinde kaldığını, olumsuz olaylar yaşanması nedeniyle oradan ayrıldığını, ev tutmak istediği sırada ... isimli bir kişi ile tanıştığını, sanığı da onun arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını, bir gün tanımadığı bir numaradan sanığın arayıp durumunu sorduğunu, kız arkadaşıyla hastanede olduklarını söyleyip sanıktan borç para istediğini, sanığın kaldığı pansiyona çağırıp orada borç para vereceğini söylediğini, bunun üzerine arkadaşı mağdure ... ile birlikte pansiyona gittiklerini, sanığın pansiyonda kendilerine yer ayarladığını, sanığın beş altı kişi ile birlikte kağıt oyunu oynadığını, mağdureyle yukarı çıktıklarını, yaklaşık bir saat sonra kapının çalındığını, pansiyoncu zannederek kapıyı açtığını, elinde bira şişesi ile sanığın içeri girip kapıyı içten kilitlediğini ve anahtarı cebine aldığını, "dediklerimi yaparsanız sorun çıkmaz, aksi takdirde fuhuş yapıyorlar diye sizi polise şikâyet ederim, benim deli raporum var bana bir şey olmaz." dediğini, sanığı odadan çıkıp gitmesi konusunda ikna etmeye çalıştıklarını ancak ikna olmadığını, polisi aramak istediği sırada elinden telefonu aldığını, kendisine saldırdığını, beline sarılmaya çalıştığını, üstüne çıktığını, üzerindeki elbiseleri çıkarmaya çalıştığını, karşı koyduğunu, mağdure ...'nin bağırmaya başladığını, mağdure ...'nin "Zorla mı yapacaksın lan!" diye sorması üzerine sanığın zorla yapacağını söyleyerek bu kez ona doğru yöneldiğini, saldırırcasına üzerine çıktığını, eteğini açıp bacaklarına ellediğini, kazağını çıkarmaya çalıştığını, bu sırada çantasında bulunan bıçakla sanığın sırtına doğru vurduğunu, bıçağı çıkarıp kaçmaya başladığını, sanığı bir petrolde baygın olarak polislerin bulduğunu öğrendiklerini, pansiyonun önünde polisin gelmesini beklediklerini, sanıktan şikâyetçi olduğunu, Mağdure ...; olay tarihinden önce kadın sığınma evinde arkadaşı katılan mağdure ... ile birlikte kaldıklarını, oradan ayrılmaya karar verdiklerini ancak paraları olmadığını, katılan mağdure ...’in telefonla arayarak sanıktan yardım istediğini, sanığın bulunduğu pansiyona çağırması üzerine gittiklerini, sanığın pansiyonun güvenli bir yer olduğunu, orada kalabileceklerini söylediğini, bunun üzerine pansiyonda kalmaya karar verdiklerini, odalarına çıktıklarını, bir müddet sonra sanığın elinde bira şişesiyle odalarına geldiğini, bir süre konuştuklarını, daha sonra sanığın cinsel amaçla katılan mağdure ...’e saldırdığını, ...'in karşı koyup ağladığını, sanığı ittirdiğini, ...’e bir şey yapamayacağını anlayınca kendisine döndüğünü, yatağın üzerinde oturduğu sırada kendisini yatağa yatırdığını, üzerindeki montu çıkardığını, gömleğinin altındaki giysileri çıkarmak istediğini, sanığa karşı koyduğunu, bağırdığını, tam bu sırada ...'in kendisini kurtarabilmek için çantasından bıçağı çıkarıp sanığa vurduğunu, daha sonra ...'in camı kırıp dışarıya doğru bağırmaya başladığını, aşağı indiklerini, orada bulunanlardan yardım istediklerini, daha sonra polisin geldiğini, sanığın amacının o gün kendisi ve ...’in ırzına geçmek olduğunu, bu niyetle hareket ettiğini, ...’e saldırdığını, ... karşı koyunca onu bıraktığını, kendisine saldırdığını, ... de ona bıçakla vurunca istediğini yapamadığını, yaşananlardan dolayı şikâyetçi olmadığını, Tanık ...; pansiyonda çalıştığını, sanığın pansiyonun müşterisi olduğunu, olay günü saat 02.00 sıralarında mağdurelerin pansiyona geldiklerini, sanığın mağdurelere oda verilmesini istemesi üzerine mağdurelere bir oda verdiğini, mağdureler odalarına çıktıktan sonra sanıkla bir müddet sohbet ettiklerini, sanığın birkaç tane bira içtiğini ancak sarhoş olmadığını, daha sonra yatmaya gittiğini söyleyerek yanından ayrıldığını, saat 03.30-04.00 sıralarında bir gürültü koptuğunu, ne olduğunu anlamak için yukarı çıktığını, merdivenlerde sanıkla karşılaştığını, sanığın yaralandığını söylediğini, sonra yanından ayrıldığını, mağdurelerin bulunduğu kata çıktığında mağdurelerin ağlayarak odadan çıktıklarını gördüğünü, bağırdıklarını, ne olduğunu sorduğunda cevap vermediklerini, sürekli bağırdıklarını daha sonra da polislerin geldiğini, mağdure ...’in elinin kanadığını, kaldıkları odanın balkon camının da kırık olduğunu, Beyan etmişlerdir. Sanık; yaklaşık 2 - 3 hafta önce katılan mağdure ...'le tanıştığını, parası olmadığını söylediği için bir iki kez para yardımı yaptığını, olay tarihinde katılan mağdurenin kendisini telefonla aradığını, kalacak yerinin olmadığını söylediğini, kendisine pansiyonda yer ayarlayıp ayarlayamayacağını sorduğunu, saat 01.00 sıralarında katılan mağdure ...'in yanında ilk kez gördüğü mağdure ... ile birlikte geldiklerini, kendilerine bir oda tuttuğunu, kaldığı odanın hemen yanındaki oda olduğunu, mağdurelerin odalarına yerleşmelerinden sonra onların odalarına gittiğini, yaklaşık 45 dakika oturduklarını, beraberce sohbet ettiklerini, bu arada elini katılan mağdurenin omzuna attığını, bunun dışında hiçbir cinsel davranışta bulunmadığını, katılan mağdurenin hiçbir şey söylemeden çantasını karıştırdığını, mağdure ... ile konuşurken arkasından sırtına bir şey vurduğunu, bir sıcaklık hissettiğini, hemen dışarı kaçtığını, mağdurelerin odasına zorla girmediğini, onların odasının anahtarının kendisinde olmadığını, bıçakla yaralandıktan sonra kaçıp gittiğini savunmuştur. V. GEREKÇE A. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 18.09.20 24... /140, 2024/245, 20.12.2011 tarih ve 230-273, 23.06.2022 tarih ve 226-478, 29.03.2023 tarih ve 340-194, 02.10.2024 tarih ve 228-281 sayılı kararları ile diğer müstakar kararlarında açıklandığı üzere; TCK'nın "Cinsel Saldırı" başlıklı 102. maddesinin ilk fıkrasında, cinsel saldırı suçunun temel şekli; cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını (sarkıntılık boyutunu aşar biçimde) ihlal etmek şeklinde düzenlenmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi gerekir. İkinci fıkrada ise suçun, vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi nitelikli hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır. Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayrımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiğinin; tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiilleri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir. TCK'nın "Suça teşebbüs" başlıklı 35. maddesi şöyledir; "(1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. (2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." Bu düzenlemeye göre, işlenmesi kastedilen bir suçun icrasına doğrudan doğruya ve elverişli hareketlerle başlanmasına rağmen faillerin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamaması halinde teşebbüsten dolayı sorumlu tutulmaları gerekecektir. Hazırlık hareketlerinin cezalandırılamayacağında şüphe yoktur. Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hâllerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde "Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık – icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunlu haline getirmektedir. Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine' doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır." denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer/ Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Mahmut Koca/İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (CGK'nın 19.10.2010 tarihli ve 153-206 sayılı kararı) objektif teori- Frank formülüne göre; Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır (Fatih Selami Mahmutoğlu/Serra Karadeniz, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi, s. 792-794, İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 503 vd, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer/Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408). Suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna subjektif unsur denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının da belirlenmesi gerekmektedir. Tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir (İçel Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s. 315). Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; "Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasıttır." şeklinde açıklanmıştır. "Gönüllü Vazgeçme", TCK'nın 36. Maddesinde şöyle düzenlenmiştir; "Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır." Madde gerekçesinde; "Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir. Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır. Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…" açıklamalarına yer verilmiştir. Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkânına ve kanaatine sahip olduğu hâlde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu hâlde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır. Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir: 1-Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı, 2-Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli, 3-Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli, 4-Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli, 5-Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail TCK'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır. Maamafih TCK'nın 102. maddesinin ikinci fıkrasında nitelikli hâl olarak düzenlenen, vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle cinsel saldırı suçunun kural olarak teşebbüse elverişli bir suç olduğu hususunda tereddüt edilmemelidir. Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun bu konudaki müstakar içtihatlarından ( 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 25.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı ) rücu etmeyi gerektirecek güçlü bir sebep ve gerekçe yoktur. Özel Dairelerin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır. Eylemin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun her somut olay özelinde tartışılması gerekir. Genel olarak failin amacı ve davranışları, cinsel ilişki boyutuna ulaşmayıp cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı; hareketler objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse ve netice gerçekleşmişse nitelikli cinsel saldırı, ikinci sonucu gerçekleştirmeye yönelik kastla ve elverişli hakeretlerle icrasına başlanan fiilin, failin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Vasfa yönelik bu ayrımın; failin kastı ile olay öncesi, sonrası ve olay anında dış dünyaya yansıyan davranışlarının, tipik eylem bağlamında değerlendirilmesi suretiyle ortaya konması gerekecektir. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Sanığın mağdurelere yönelik cinsel eyleminin sabit olduğu hususunda dosya kapsamı itibarıyla herhangi bir uyuşmazlık bulunmayan ve bu kabulde herhangi bir isabetsizlik görülmeyen olayda; Sanığın gece vakti mağdurelerin kaldığı odaya elinde bira şişesi ile geldiği, odanın kapısını içerden kilitleyip anahtarı cebine koyduğu, önce katılan mağdure ...'in beline sarılıp elbiselerini çıkarmaya çalıştığı, katılan mağdurenin sanığa karşı koyması üzerine mağdure ...'ye yönelip zorla yapacağını söyleyerek üzerine çıkarak eteğini açıp bacaklarına dokunduğu, elbiselerini çıkarmaya çalıştığı, mağdure ...'nin üstünde bulunduğu sırada katılan mağdure ...'in çantasından çıkardığı bıçak ile sanığı sırtından yaraladığı, mağdurelerin bağırarak yardım istedikleri, katılan mağdure ...'in odanın camını kırdığı ve bağırmaya devam ettiği, yaralı hâlde odadan çıkan sanığın dosyada mevcut adli rapor bulgularından da anlaşıldığı üzere hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı hususları ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Sanığın dediklerini yaparlarsa sorun çıkmayacağını söyleyerek önce katılan mağdurenin elbiselerini çıkarmaya çalışması, katılan mağdurenin karşı koyması üzerine bu kez zorla yapacağını söyleyerek yatağın üstünde oturur vaziyette olan mağdure ...'yi yatağa yatırarak üzerine çıkıp onun da elbiselerini çıkarmaya başlaması şeklindeki dış dünyaya yansıyan sözleri ile eylemlerinin mağdurelere yönelik vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını açıkça ortaya koyduğu, sanığın elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icrasına başladığı nitelikli cinsel saldırı suçunu mağdurelerin kendisine etkin bir şekilde direnmesi ve katılan mağdure ...'in sanığı sırtından hayati tehlike geçirecek şekilde yaralaması nedenleriyle tamamlayamayarak sona erdirmek zorunda kalması karşısında, eyleminin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay 9. Ceza Dairesince 20.11.2023 tarihli ve 5818-7503 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.06.2026 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.