Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/7871 E. 2023/7937 K. – Çocuğun Nitelikli

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SAYISI : 2014/189 E., 2015/208 K. SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı HÜKÜM : Mahkûmiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.06.2015 tarihli ve 2014/189 Esas, 2015/208 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 51 inci maddesi uyarınca erteli 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi Kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, suça sürüklenen çocuğun atılı suçu işlemediğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. III. OLAY VE OLGULAR İlk Derece Mahkemesi:'' Olay tarihi olan 09.06.2013 günü, ... Köyü'nde evinde yalnız olarak bulunan, 15 yaşındaki mağdurun evine, suça sürüklenen çocuk ... ve kardeşi ...'nin birlikte izinsiz olarak girdikleri, suça sürüklenen çocuk ...'ün evin oturma odasında bulunan mağdur ...'ın ağzını eliyle kapamaya çalıştığı, bu arada da mağdur ...'nin altına giymiş olduğu eşofmanı çıkarmaya çalıştığı, mağdurun direndiği, bu sırada suça sürüklenen çocuk ...'ın ...'e yardım ettiği, ...'ün mağdureye hitaben "Eğer durmazsan seni bıçaklarız" dediği, ...'ün, ...'dan çarşaf getirmesini isteyip ağzını birlikte bağlamayı istedikleri, bu sırada pencere camının önünde tanık ...'in belirmesi üzerine suça sürüklenen çocuk ... ve ...'ın evden kaçarak uzaklaştıkları mahkememizce sabit kabul edilmiştir. Suça sürüklenen ve fakat hakkında yaş küçüklüğü nedeniyle takipsizlik kararı verilen ...'ın, mağdurun ...'ü evine çağırdığını beyan etmesine karşın, yargılanmakta olan Suça sürüklenen çocuğun mağdurdan kardeşinin topunu almak için eve girdiğini, mağdurun vermeyi kabul etmemesi üzerine kendisini iteklediğini beyan ederek ifadeleri arasında çelişki oluşturması, tanık ...'in bağırma sesi duyması üzerine mağdurun evinin camından baktığını, perdenin kapalı olması nedeniyle herhangi bir şey duymadığını fakat bir süre sonra suça sürüklenen çocukların evden kaçarak uzaklaştıklarını yeminli beyanıyla ifade etmesi karşısında, suça sürüklenen çocuğun inkara yönelen savunmasına itibar edilmemiş ve cinsel istismar ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarının sabit olduğu değerlendirilmiştir.'' gerekçesi ile hüküm kurulmuştur. IV. GEREKÇE Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma, tanık ifadesi, doktor raporu ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun mağdureyi yere yatırarak eşofmanını indirmeye çalışması sırasında dışarıdan ses gelmesi üzerine bırakması şeklinde sübuta eren olayda henüz nitelikli cinsel istismar suçunun icrai hareketlerine başlamayan suça sürüklenen çocuğun eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek belirlenecek lehe kanuna göre hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, Kabule göre de; Suça sürüklenen çocuk ...'ün eylemini hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilen ... ile birlikte gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan verilen cezaların 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca arttırılması gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.06.2015 tarihli ve 2014/189 Esas, 2015/208 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden suça sürüklenen çocuğun cezai miktar itibari ile kazanılmış hakkı saklı kalmak üzere hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak Üyeler ... ve ...'ın karşı oylarıyla ve oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.12.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY Dairemiz Sayın Heyetinin çoğunluk görüşü olan, suça sürüklenen çocuğun mağdureyi yere yatırarak eşofmanını indirmeye çalışması sırasında dışarıdan ses gelmesi üzerine bırakması şeklinde sübuta eren eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek belirlenecek lehe kanuna göre hüküm kurulması gerekirken suç vasfı tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi nedeniyle kararın bozulmasına ilişkin görüşüne katılmıyoruz. Olay tarihinde köyde evinde yalnız olarak bulunan, on beş yaşındaki mağdurun evine, suça sürüklenen çocuk ...’ün kardeşi ... ile birlikte izinsiz olarak girdikleri, suça sürüklenen çocukların evin oturma odasında bulunan mağdur ...’ı ilk önce yere yatırıp elleri ve ayaklarını tuttukları, mağdurenin bağırması üzerine suça süreklenen çocuk ...’ün mağdurun ağzını eliyle kapamaya çalıştığı, bu arada da mağdur ...’nin altına giymiş olduğu eşofmanı çıkarmaya çalıştığı, mağdurun direndiği, bu sırada suça sürüklenen ...’ın .... e yardım ettiği, ... ün mağdureye hitaben “Eğer durmazsan seni bıçaklarız” dediği, ...’ün ...’dan çarşaf getirmesini isteyip ağzını birlikte bağlamayı çalıştıkları, bu sırada pencere camının önünde tanık ...’in belirmesi üzerine suça sürüklenen çocuk ... ve ...’ın evden kaçarak uzaklaştıkları, anlaşılmakla; Olay sırasında suça sürüklenen çocuk ...’ün mağdur katılanın ağzını kapamaya çalışması, mağdurun alt kısmındaki eşofmanı birçok kez çıkarmaya çalışması, mağdurun direnmesi ve bağırması nedeniyle eylemini gerçekleştirememesi, tanığın pencere önüne gelmesi nedeniyle de korkarak kendisine yardım eden kardeşi ... ile birlikte kaçması dikkate alındığında suç vasfının belirlenmesi hususundaki mahkeme kararının yerinde olduğu kanaatiyle bu husustaki bozma kararına katılmıyoruz.