Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2022/12412 E. 2023/2989 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2021/405 E., 2021/1215 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1.Hopa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.04.2014 tarihli ve 2013/78 Esas, 2014/368 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, 52 nci maddesi, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi uyarınca hapisten çevrili 6.000,00 TL adlî para cezası ve doğrudan verilen 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapisten çevrili adlî para cezasının taksitlendirilmesine ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir. 2.Hopa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin iş bu kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 09.06.2021 tarihli ve 2019/654 Esas, 2021/7694 Karar sayılı ilâmıyla; 1-Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu, 2-Sanık hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak TCK’nun 62/1. maddesi yerine 62 nci maddesinin gösterilmesi suretiyle CMK’nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi, 3-Doğrudan verilen ve hapisten çevrili gün adli para cezasının paraya çevrilmesi sırasında uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nun 52/2. maddesi yerine TCK'nun 52 nci maddesinin yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması, 4-Dava konusu kaçak eşyanın 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde 5237 sayılı Yasanın 54 üncü maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,...." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 3. Hopa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.10.2021 tarihli ve 2021/405 Esas, 2021/1215 Karar sayılı Kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 ... maddesi ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca erteli 10 ... hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın müsaderesine ve katılan kurum lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği, sanık hakkında ele geçen eşya miktarı ve değeri dikkate alınmadan alt sınırdan ceza tayin edilmesi ve cezanın ertelenmesi yoluna gidilmesinin hukuka aykırı olduğuna ve re'sen nazara alınacak nedenlerle kararın bozulmasına ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR 1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, 13.07.2012 tarihinde saat 13:10 sıralarında İstanbul Atatürk Havalimanı Hudut Kapısı Şube Müdürlüğü Araştırma Büro Amirliğinden Hopa KOM Grup Amirliğine yapılan bildirimde İstanbul-Hopa (Batum) seferini yapan THY uçağı yolcularından sanık ...'ın bagajında 1000 adetten fazla cep telefonunun ülkeye sokulmaya çalışıldığının bildirilmesi üzerine emniyet görevlilerince, ... sahası içerisinde bulunan HAVAŞ'a ait tesiste yapılan araştırmada, ...'ın Batum Havaalanında indiği tespit edilmiş, yanındaki valizlerden şüphelenilen dosyanın diğer sanığı Hatice ...'nın valizlerinde x-ray ile yapılan kontrolde toplam 853 adet cep telefonu ele geçirilmiştir. ... ve Hatice ... hakkında yürütülen soruşturmada, CD inceleme ve tespit tutanağı, ... bilgileri, tanık beyanları, fotoğraflı teşhis tutanaklarına ilişkin yapılan değerlendirmede sanıklar hakkında kamu davası açılmıştır. 2.Sanık aşamalarda, ele geçen cep telefonlarının kendisine ait olmadığını, diğer sanığı tanımadığını, atılı suçu işlemediğini beyan etmiştir. 3.Bozma üzerine sanığın 19.10.2021 tarihinde talimat mahkemesinde alınan savunmasında, 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için gümrüklenmiş değerin iki katı tutarının ihtar edildiği, sanığın ödeme gücü bulunmadığı için herhangi bir ödeme yapamayacağını söylediği anlaşılmıştır. 4.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek gereklerinin yerine getirildiği saptanmıştır. IV. GEREKÇE 1.Hopa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.10.2021 tarihli ve 2021/405 Esas, 2021/1215 Karar sayılı kararında; olay tutanağı, ... varakası, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre, sanıktan ele geçen kaçak olduğu tespit edilen cep telefonlarının miktar itibarıyla ticari mahiyette olduğu gözetilerek, sanığın suça konu kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurduğunun kabul edilmesi nedeniyle hukuka aykırılık bulunmamıştır. 2.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların ... biçimde belirlendiği anlaşıldığından, katılan ... İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Hopa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.10.2021 tarihli ve 2021/405 Esas, 2021/1215 Karar sayılı kararında katılan ... İdaresi vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.03.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI DÜŞÜNCE Sanık hakkında kaçakçılık suçunu işlediğinden bahisle açılan davada 5607 sayılı Kanunun 3/1, 5237 sayılı Kanunun 62,50,52 maddeleri uygulanmak suretiyle sanığın hapisten çevirme 6.000 TL ve doğrudan verilen 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın hakkında verilen hükmü temyiz etmesi üzerine, Dairemiz, yeni yürürlüğe giren sanık lehine düzenlemeler içeren yasanın uygulanması ihtimaline binaen hükmün bozulmasına karar vermiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda, 5607 sayılı Kanunun 3/1, 5237 sayılı Kanunun 62,52,51 maddeleri uygulanmak suretiyle sanığın erteli 10 ... hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Katılan ... idaresinin hükmü temyiz etmesi üzerine heyetimizin sayın çoğunluğu hükmün onanmasına karar vermiştir. İlk hükümle verilen ve sadece sanık tarafından temyiz edilen para cezasına ilişkin hükmün, daha sonra verilen erteli hapis cezasına ilişkin hükümle karşılaştırılarak hangisinin daha lehe olduğu 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 326/son maddesi kapsamında değerlendirilecektir. Bilindiği gibi 765 Sayılı TCK’nin yürürlükte olduğu dönemde para cezasının miktarı ne olursa olsun hapis cezasına göre daha lehe olarak kabul edilmekteydi. Ancak 5237 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle bu husus tartışılır olmuştur. 5237 sayılı TCK’nin 50 nci maddesi “kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlığını taşımakta seçenek yaptırımlar içerisinde para cezası dışında birden çok seçenek yaptırım türü de yer almaktadır. TCK’nin 50 nci maddesi uygulanırken hakim kişinin sosyal ve ekonomik durumuna göre yalnızca para cezası değil, diğer seçenek yaptırımları da tercih edebilmektedir. Ayrıca TCK’nin 50/7 maddesi gereğince hükümlünün elinde olmayan nedenlerle seçenek tedbirin yerine getirilememesi halinde infaz hakimi seçenek tedbiri değiştirebilmektedir. Hapis cezasının ertelenmesi hallerinde TCK’nin 51/3 maddesi gereğince bir yıldan az üç yıldan fazla olmamak üzere bir denetim süresi belirlenmesi zorunludur. Para cezası verilen hallerde ise denetimli serbestlik tedbiri bulunmamaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulana intikal eden bir dosyada, Ceza Genel Kurulu sanığın durumu gözetilerek erteli hapis ya da para cezasının tercih edilebileceğine karar vermiş, ikisi arasında hangisinin lehe olduğu konusunda ayrım yapmamış, eşit düzeyde görmüştür. Öncelikle sanığın ekonomik durumu para cezasını ödeyemeyecek düzeyde ve bu yüzden para cezası hapse çevrilerek infaz edilme ihtimali varsa; hakimin TCK’nin 51 ... maddesinde düzenlenen ertelemeyi değil, TCK’nin 50 nci maddesinde düzenlenen para cezası dışında kalan seçenek yaptırımları değerlendirmesi gerekmektedir. Bu yönüyle baktığımızda ekonomik durumu kötü olan sanık açısından TCK’nin 50 ... maddesinde yer alan para cezası dışındaki seçenek yaptırımlar erteli hapis cezasına göre daha lehe olacaktır. Erteli hapis cezasının para cezasına göre lehe olup olmadığını 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun açısından da değerlendirmek gereklidir. Erteli hapis cezası alan hükümlünün herhangi bir nedenle hapis cezasının infazına karar verildiğinde ceza 5275 sayılı Kanunun 107 ... maddesi gereğince infaz edilecektir. Adli para cezası ise 106 ncı madde gereğince infaz edilecektir. 5275 sayılı Kanunun 106 ncı maddesine göre yapılacak infazda üçüncü fıkra gereğince bir gün karşılığı iki saat kamuya yararlı bir işte çalıştırılma karşılığı cezanın infazı mümkün olduğu gibi, hükümlü ceza infaz kurumuna alınmış olsa bile infaz edilmeyen günler yönünden para cezasının kalan kısmını ödediğinde hapisten çıkartılması mümkündür. Kaldı ki hükümlü para cezasını ödemediğinde hapis cezası açık infaz kurumunda yerine getirilecektir. Özel kanunlarda düzenlenen hak mahrumiyetleri yönünden baktığımızda para cezasının daha lehe olduğu açıktır. Bu cümleden hareketle 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 ... maddesinin birinci fıkrasının “e” bendine baktığımızda taksirli suçlar hariç toplam bir yıl hapis cezası alanların seçilme ehliyetinden mahrum oldukları açıktır. Birden fazla erteli hapis cezası alanların cezalarının toplam bir yılı aşması halinde Yüksek Seçim Kurulu tarafından istikrarlı olarak seçilme ehliyetinden mahrum oldukları yönünde kararlar verilmektedir. Her ne kadar kaçakçılık suçunu işleyenler için cezanın erteli hapis veya para cezası olmasının seçilme ehliyeti yönünden bir önemi yoksa da lehe aleyhe değerlendirmede diğer suçlara da bakılması gerektiğinden sonuçta erteli hapis cezasının hükümlülerin aleyhine olduğu açıktır. Yukarı paragraflarda anlatıldığı üzere sanık hakkında verilen ilk hükmün netice itibariyle para cezası olması, ilk hükmün sadece sanık tarafından temyiz edilmiş olması, daha sonra verilen hükmün erteli hapis cezası olması gözetildiğinde, mahkemece verilen Dairemizce incelenen hükmün 1412 sayılı CMUK’nin 326/son maddesinde tanımı yapılan aleyhe değiştirememe yasağının ihlali kapsamında görülerek bozulmasına karar verilmesi gerektiğini düşündüğüm için hükmün onanmasına dair heyetimizin sayın çoğunluğunun görüşlerine katılmıyorum.