Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2023/3085 E. 2023/4186 K.

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/1396 E., 2022/116 K. Taraflar arasındaki alacağın tespiti, kanuni ipotek hakkının geçici ve kesin tescil şerhinin konulması davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kanuni ipotek hakkının tescili talebinin kabulüne, davacının alacağının tespiti isteminin pasif husumet yokluğundan reddine, davacının inşaatçı ipoteği geçici tescil şerhi konulması talebinin reddine karar verilmiştir. Kararın davalı Türkerler Jeotermal Enerji Arama Ve Üretim A.Ş. Vekili ve davalı ... vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Türkerler Jeotermal Enerji Arama Ve Üretim A.Ş. vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı taşeron vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı yüklenicinin almış olduğu "Jeotermal Enerji Santrali Şantiyesi Yapım İşinin" taşeron sözleşmesi ile müvekkiline 3.782.550,00 TL'ye devrettiğini, Jeotermal Enerji Santralinin tüm imalatının taşeron olarak müvekkili şirket tarafından yerine getirildiğini, ancak yapılan yapı ve imalat karşılığı hak edişlerin dava dışı yüklenici tarafından müvekkili şirkete ödenmediğini, bu nedenle 09.02.2016 tarihinde 1.250.546,83 TL'ye alacağın tahsili için takip başlatıldığını, borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, ihaleyi veren firma olan Türkerler Jeotermal Enerji Arama ve Üretim A.Ş.'ne TMK'nın 893. maddesi gereğince "Kanuni ipotek hakkının kullanılacağını bildirir" 09.02.2016 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, dava dışı yüklenicinin müvekkili ile olan sözlemeyi 15.02.2016 tarihi itibariyle feshettiğini, müvekkilinin 15.02.2016 tarihi itibariyle toplam hak ediş karşılığının 1.325.853,43 TL olduğunu ileri sürerek, öncelikle tescil isteğinin dayanağı olan ödenmemiş alacak miktarının 1.325.853,43 TL olarak tespiti ile TMK'nın 893/3. maddesi gereğince 102 ada 8 parsel numaralı taşınmaz üzerinde yapılan yapı, verilen malzeme ve sarfedilen emek karşılığında doğan 1.325.853,43 TL'lik hakediş gereğince müvekkili şirketin haklarının korunması yönünden, TMK'nın 1011. maddesi ve Tapu Sicil Tüzüğü'nün 58 ve 59. maddeleri gereğince inşaatçı ipoteğinin öncelikli olarak tapuya geçici tescili ile kanuni ipotek hakkının tescili yönünde şerh konulmasını talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile dava dışı yüklenici iş ortaklığı arasında eser sözleşmesi bulunduğunu, Özvardarlar İnş. Taah. Adi ortaklığının yüklendiği işi davacı şirkete devrettiğini, TMK'nın 895. maddesinde tescil şartlarının düzenlendiğini, buna göre tescilin yapılabilmesi için, alacağın malik tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması gerektiğini, müvekkilinin alacağın kabulü yönünde bir beyanı bulunmadığını, davacı tarafça da alacağın varlığının mahkeme kararı ile kanıtlanmadığını, bu nedenle yasal koşulların oluşmadığını mahkemece dava dilekçesi ile geçici inşaatçı ipoteği şerhinin konulması yönündeki istemin tensiben kabulü yönünde verilen kararın ihtiyati tedbir kararı niteliğinde olup, uyuşmazlığın esasını çözümleyecek şekilde tedbir kararı verilemeyeceği nedeniyle ilgili tensip ara kararından da dönülmesi gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı şirketin alt yüklenici, davalı şirketin taşınmaz maliki olduğu, işin 15.02.2016 tarihinde tamamlandığı, davanın 3 aylık hak düşürücü süre içerisinde 11.03.2016 tarihinde açıldığı, davacı şirket tarafından dava dışı adi ortaklık aleyhine Akhisar 1. İcra Müdürlüğünün 2016/302 Esas sayılı takip dosyası ile 1.325.853,43 TL alacağı için takip başlatıldığı, dava dışı adi ortaklığın takibe itiraz etmesi sonucunda Akhisar 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/82 Esas Sayılı dosyası ile itirazın iptali davasının açıldığı, kabul nedeniyle davanın kabulüne karar verildiği, kararın 12.06.2018 tarihinde kesinleştiği, bu şekilde yapı ipoteği için gerekli olan diğer bir şart alacağın mahkeme ilamına dayalı olması hususunun da gerçekleştiği, her ne kadar davalı vekili tarafından davacı şirket ile dava dışı adi ortaklık arasında danışıklı işlem yapıldığı bu sebeple keşif yapılarak yarım bırakılan işlerin tespiti talep edilmiş ise de taleplerinin dava dışı adi ortaklık aleyhine açacağı ayrı bir davada değerlendirilmesi gerektiği, kesinleşen mahkeme ilamının bulunması karşısında araştırma yapılması halinde iki farklı ilamın ortaya çıkacağı, kaldı ki eldeki davada tarafların alt yüklenici ile taşınmaz maliki olduğu, taraf olmayan dava dışı adi ortaklık ile davalı şirket arasında yapılan sözleşmeye uygunluk denetiminin de davacı şirketi bağlamayacağı bu sebeple davalı vekilinin bu yöndeki talep ve beyanlarına itibar edilmemesi gerektiği, malik tarafından dava öncesinde ve sırasında da yeterli güvencenin gösterilmediği kanuni ipotek hakkının tüm yasal şartlarının gerçekleştiği, davalı vekili tarafından ilgili alanın kamulaştırıldığı iddia edilmiş ise de EPDK tarafından verilen yazı cevabına göre tapuda tescil işlemlerinin tamamlanmadığı, parselin kamulaştırılmayan kısımlarında Türkerler Jeotermal Enerji Arama ve Üretim Anonim Şirketine ait hisseler bulunmakta, ayrıca Alaşehir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 12/04/2016 tarih 2016/73 D. İş 2016/86 Karar sayılı dosyası incelendiğinde 17.658,10m2'lik alana acele el koyma kararı verildiği, bu kısım yönünden de davalının hissesinin devam ettiği anlaşıldığından davacı vekilinin itirazı haklı görülmemiş, bu doğrultuda, kanuni ipotek talebi yönünden davanın kabulünün gerektiği, davacı vekilinin alacağın tespiti yönündeki talebinin yüklenici adi ortaklığın davada taraf olmaması, alacağın muhatabının adi ortaklık olduğu, alacağın tespitinin de ancak adi ortaklık taraf gösterilmek suretiyle istenebileceği, sözleşme tarafı olmayan davalı taşınmaz maliki aleyhine alacağın miktarının tespitinin talep edilemeyeceği bu sebeple alacağın tespiti talebi yönünden pasif husumet yokluğundan reddi gerektiği, davacı vekili aynı zamanda inşaatçı ipoteği geçici tescil şerhi konulmasını da talep etmiş ise de ; geçici tescil şerhi ile kanuni ipoteğin tescilinin yargılama usulünün farklı olduğu, esas bakımından kanuni ipotek hakkının tescilinin talep edilmesi halinde aynı davada tedbir yoluyla geçici şerhe ya da tescile karar verilmesi halinde geçici hukuki koruma olan ihtiyati tedbirin davanın yerine ikame edilmiş olacağından uyuşmazlığın esasını çözer mahiyette ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceğinden davacı vekilinin inşaatçı ipoteği geçici tescil şerhi konulması talebinin de reddi gerektiği belirtilerek kanuni ipotek hakkının tescili talebinin kabulü ile; Alaşehir ilçesi, Çağlayan mevkii, 102 ada, 8 parsel sayılı taşınmazda davalının hissesine davacının 1.325.853,43 TL alacağı için kanuni ipotek hakkının tesciline, davacının alacağın tespiti isteminin pasif husumet yokluğundan reddine, davacının inşaatçı ipoteği geçici tescil şerhi konulması talebinin reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Türkerler Jeotermal Enerji Arama ve Üretim A.Ş. vekili ile davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı Türkerler Jeotermal Enerji Arama ve Üretim A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava dışı yüklenici ile yapılan sözleşmede işin devri yasağının olduğunu, davanın 3 aylık yasal sürede açılmadığını, dava konusu taşınmaz üzerinde yapılan kamulaştırma işleminden sonra müvekkiline kalan hisseler üzerinde inşaatın mevcut olmadığını, davacı ile dava dışı yüklenici arasındaki alacak bir ilama bağlanmış olsa bile, bahse konu ilamın o davanın davalısı tarafından kabul beyanı ile sonuçlanmış olması, aslında sadece şeklen bir yargılama yapılmış olması, bu davanın ve sözleşmelerin tamamen dışında üçüncü kişi pozisyonunda olan müvekkili şirketi bağlamayacağını belirterek ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur. Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan, eksik inceleme ve araştırma ile yasalara ve usule aykırı olarak karar verildiğini, mahkemece verilen kararda kanuni ipotek hakkının tescili talebinin kabulüne karar verildiğini, ancak taşınmazın Maliye Hazinesi adına tapuya kayıtlı olmadığını, ilgili taşınmazın Hazine adına tescil edilmiş olduğu varsayılsa dahi gerek yasada gerek yargısal içtihatlarda da görüleceği üzere Maliye Hazinesi adına kayıtlı bir taşınmaz üzerinde kanuni ipotek hakkının tesis edilmesinin mümkün olmadığını, her ne kadar Maliye Hazinesi davada dahili davalı olarak eklenmiş ise de, davanın Hazine açısından pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın geldiği aşama itibarıyla birden fazla davalı olduğundan, hükümde şerhin hangi davalı hissesine konulduğunun belirtilmemesinin HMK'nın 297/2. maddesine aykırı olduğu, aleyhine hüküm kurulan şirket dışındaki dahili davalılar tapuda malik olmadıklarından, bir başka anlatımla davada husumet yöneltilemeyeceğinden davalılar Hazine ve EPDK hakkındaki olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmamış olmasının da doğru olmadığı, davacı alacağının mahkeme kararı ile kesinleşmiş olduğundan, alacağın dayanağını oluşturan inşaatın yapılıp yapılmadığının tespiti için bu aşamada, yapılacak keşif ile yeniden değerlendirilmesinin de mümkün olmadığı, taşınmaz malikinin kanuni ipotek yükümlülüğü, yalnızca akdi ilişki nedeniyle sorumlu olduğu yapı alacakları için akidi olan yapı alacaklılarına karşı değil, kanun gereği sorumlu olduğu yapı alacakları için akidi olmayan yapı alacaklılarına karşı da söz konusu olduğundan mahkemece davacının yapı alacağı nedeniyle talep ettiği kanuni ipoteğin tesciline karar verilmesi yerinde olduğu belirtilerek hükmün yukarıda belirtilen nedenlerle kaldırılarak 1-Davalı Türkerler Jeotermal Enerji Arama ve Üretim A.Ş. vekili ile davalı ... vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulüne, 2-Alaşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 07.06.2021 tarih ve 2019/393 Esas, 2021/245 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesi uyarınca kaldırılmasına, -Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; -Davacının kanuni ipotek hakkının tescili isteminin TMK'nın 893 ve devamı maddeleri gereğince kabulü ile; Manisa İli, Alaşehir ilçesi, Çağlayan mevkii 102 ada 8 parsel sayılı taşınmazda, davalı Türkerler Jeotermal Enerji Arama ve Üretim A.Ş. adına kayıtlı hisseler üzerine, davacının 1.325.853,43 TL alacağı yönünden kanuni ipotek konulmasına ve kanuni ipotek hakkının tapuya tesciline, -İİK 28. maddesi uyarınca hüküm özetinin derhal Alaşehir Tapu Müdürlüğü'ne gönderilmesine, -Kesin tescile karar verilmiş olmakla, hukuki yarar bulunmadığından geçici tescil isteği hakkındaki davanın reddine, 3-Davacının, Türkerler Jeotermal Enerji Arama ve Üretim A.Ş. aleyhine, alacağın tespiti istemi ile açtığı davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle usulden reddine, 4-Dahili davalılar Hazine ve EPDK aleyhine açılan davanın, bu davalıların kayıt maliki olmadıkları anlaşılmakla pasif husumet yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Türkerler Jeotermal Enerji Arama ve Üretim A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının davalıya ait taşınmazda yaptığı imalat bedellerinin yüklenici tarafından ödenmemesi sebebiyle, ana taşınmaz üzerinde inşaatçı ipoteği kurulması taleplerine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 893 ve 895. madde hükümleri, Türk Borçlar Kanununun 470. vd. madde hükümleri. 3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı ...nin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. TMK'nın 893/3 üncü maddesinde, bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı ve diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf ettikleri için, malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici veya zanaatkârların kanuni ipotek hakkının tescilini isteyebilecekleri belirtilmiştir. Bu şekilde tesis edilen ipotekle yüklenici, taşeron ve zanaatkârların taşınmaz işinden kaynaklanan alacakları güvence altına alınmış olmaktadır. 2.1. Türk Medeni Kanunu'nun 895 inci maddesindeki düzenlemeye göre zanaatkârların ve yüklenicilerin kanuni ipotek hakları, çalışmayı veya malzeme vermeyi yüklendikleri andan başlayarak tapu kütüğüne tescil olunabileceğinden tescil istemek hakkı da yüklenici, alt yüklenici veya zanaatkârların çalışmayı ve malzemeyi vermeyi üstlendiği zaman doğacaktır. Aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca tescilin, yüklenilen işin tamamlanmasından başlayarak üç ay içinde yapılmış olması gerekir. Bu süre Yargıtay uygulamasına göre hak düşürücü süre olup mahkeme tarafından görevi gereği kendiliğinden göz önünde tutulur. 2.2. Türk Medeni Kanunu'nun 895/3 üncü maddesi uyarınca, tescilin yapılması için alacağın malik tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması şart olup, TMK'nın 895/son fıkrasına göre malikin yeterli güvence göstermesi hâlinde, tescil istenmesi ve tescile karar verilmesi mümkün değildir. 2.3. 07.06.1976 tarihli ve 1976/3-4 Esas, 1976/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de “Gerekçenin ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek niteliği de tartışma götürmez bir gerçektir.” şeklindeki açıklamaya yer verilmiştir. 2.4. “Gerekçe, hâkimin tespit etmiş olduğu (sabit gördüğü) maddî vakıalar ile hüküm fıkrası (sonucu) arasında bir köprü görevi yapar. Gerekçe bölümünde, sabit görülen vakıalardan çıkarılan sonuç ve hukukî sebep (veya sebepler), başka bir deyimle, hükmün dayandığı hukukî esaslar açıklanır. ... Hâkim, tarafların kendisine sundukları ve ( tahkikat sonucunda ) sabit gördüğü maddî vakıaların hukukî niteliğini (hukukî sebepleri) kendiliğinden (resen) araştırıp (m.33) bularak, hükmünü dayandırdığı hukuk kurallarını ve bunun nedenlerini gerekçede açıklar. Hâkim, gerekçe sayesinde verdiği hükmün doğru olup olmadığını, yani kendi kendini denetler. İstinaf mahkemesi ve Yargıtay da, bir hükmün hukuka uygun olup olmadığını ancak gerekçe sayesinde denetleyebilir. ... Bir hüküm, ne kadar haklı olursa olsun, gerekçesiz ise tarafları doyurmaz. ... Hukukî dinlenilme hakkı, mahkemenin, tarafların açıklamalarını dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini de içerir.” (Baki Kuru, Medeni Usul Hukuku El Kitabı, C.I, Ankara, İkinci Baskı, 2021, s.890-892) 2.5. Mahkeme kararlarının taraflar, bazen de ilgili olabilecekleri başka hukuki ihtilaflar yönünden etkili ve bağlayıcı kabul edilebilmeleri, başka bir dava yönünden kesin hüküm, kesin veya güçlü delil oluşturup oluşturamayacağı gibi hukuksal değerlendirmeler de bu kararların yukarıda açıklanan nitelikte bir gerekçeyi içermesiyle mümkündür. 2.6. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın incelenmesinde, Türk Medeni Kanununun 895/3 ncü maddesinde belirtilen şartlar kapsamında alacağın davalı tarafından kabul edilmediği, ancak ipotek tescili talebine dayanak olarak sunulan Akhisar 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/82 Esas, 2018/32 Karar sayılı ve 08/02/2018 tarihli kararının tetkikinde, davacı taşeronun, davalı yükleniciye karşı başlattığı takibe itirazın iptalini talep ettiği, davalı yüklenicinin davayı şartsız ve koşulsuz kabul ettiklerini beyan etmeleri üzerine, mahkemece davalının kabulü nedeni ile 1.325.853,43-TL üzerinden itirazın iptali ile davanın kabulüne karar verildiği, tarafların kararı yasal süresi içerisinde istinaf etmemesi üzerine kabul kararının 12/06/2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. 2.7. Türk Medeni Kanunu'nun 895/3 üncü maddesi uyarınca alacağın mahkemece karara bağlanmış olması şartının, alacağın varlığına ilişkin olarak esas incelemesi yapılmak sureti ile davacı alacağının tespit edilmiş olması şartına yönelik olduğu, Akhisar 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/82 Esas, 2018/32 Karar sayılı ve 08/02/2018 tarihli kararının gerekçesinde; davalının, davayı şartsız ve koşulsuz kabul etmesi ile davacı alacağının esasına ilişkin bir inceleme yapılmadığı, eldeki davada davalı olarak yer alan iş sahibinin eldeki dava açıldıktan sonra açılan Akhisar 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/82 Esas sayılı dava dosyasında taraf olmadığı ve işin yapılıp yapılmadığına ilişkin olarak bir savunmada bulunamadığı, itiraz ve def’ilerini ileri süremediği, alacağın mevcudiyetine ilişkin esasa yönelik bir inceleme yapılmadan, davaya son veren usul işlemlerinden olan kabul gerekçesi ile davanın nihayete erdirildiği, bu hali ile Türk Medeni Kanunu'nun 895/3 üncü maddesince aranan anlamda kesin bir hükmün söz konusu olmadığı anlaşıldığından, Bölge Adliye Mahkemesince davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 11.12.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY YAZISI Kanuni ipoteklerden olan “inşaatçı ipoteği” TMK.m.893/3 fıkrasında düzenlendikten sonra aynı Kanunun 895.maddesinde ise bu ipotek türünün içeriği düzenlenmiştir. Şöyle ki: “Zanaatkârların ve yüklenicilerin kanunî ipotek hakları, çalışmayı veya malzeme vermeyi yüklendikleri andan başlayarak tapu kütüğüne tescil olunabilir. Tescilin yüklenilen işin tamamlanmasından başlayarak üç ay içinde yapılmış olması gerekir. Tescilin yapılması için alacağın malik tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması şarttır. Malik yeterli güvence gösterirse tescil istenemez.” Şeklindedir. Yasal düzenlemeler dikkate alındığında, inşaatçı ipoteği tesisi için; işin tamamlanmasından veya işin terk edilmesinden sonra üç aylık hak düşürücü süre içinde talep edilmesi, alacağın yüklenici veya zanaatkarların (taşeronun) malzeme vererek veya malzemesiz emeğinin karşılığı olması, emek veya malzeme karşılığında arsada bir değer artışının olması, bu alacağın taşınmaz sahibince kabul edilmesi veya alacağın varlığının bir mahkeme kararı ile belirlenmesi gerekir. Somut olaya döndüğümüzde, yasal süre içinde inşaatçı ipoteği tesisini talep eden davacının, söz konusu taşınmazda inşaat faaliyetinde bulunduğu, bu faaliyet nedeniyle 1.325.550 TL alacağının varlığına Akhisar 2.Asliye Hukuk mahkemesinin 2017/82 esas sayılı itirazın iptali davasında karar verildiği dolayısıyla inşiatcı ipoteği kurulmasına ilişkin koşulların mevcut olduğu sabittir. Dairemizin Sayın çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık: davalı taşınmaz malikinin Akhisar 2.Asliye Hukuk Mahkemesinde taraf olmamasının, alacağın yokluğu ile ilgili savunmalarını ileri sürmemesinin “alacağın varlığı” koşulunu etkileyip etkilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Davalı taşınmaz maliki itirazın iptali davasında savunmalarını ileri süremediği hususu doğru ise de ileri süremediği savunmalarını bu dava da ileri sürme imkânı vardı. Ancak davalının bu davada ileri sürdüğü savunmalara baktığımızda; davacının taşeron olarak iş yapmadığı, taşınmaza değer katmadığı, yükleniciden bir alacağının bulumadığı, yönünde bir iddiası olmadığı gibi bu yönde ispata yarar bir delilde ileri sürmemiştir. Kesinleşmiş bir karar karşısında davalının sadece itirazın iptali davasında taraf olmadığını ileri sürmesi “davacının alacağının” bulunmadığını göstermez. Dolayısıyla, iş sahibi veya yükleniciye iş sözleşmesi veya eser sözleşmesiyle bağlı çalışanların işçilik ve işçiliğe bağlı malzeme alacaklarını güvenceye bağlayan ve bu konuda asıl yükümlülüğün taşınmaz malikine ait olduğu kabul edilen, TMK.m.893 ve 895.maddelerinde düzenlenen inşaatçı ipoteği koşullarının mevcut olayda gerçekleştiği, ilk derece ve istinaf mahkeme kararlarının özellikle bu yöne ilişkin kısımlarının isabetli olduğu ve neticeten onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan Sayın çoğunluğun bozmaya yönelik karara muhalifim.