Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2012/11918 E. 2013/7300 K. – Görevi Yaptırmam

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Görevi yaptırmamak için direnme, hakaret HÜKÜM : Mahkümiyet Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; Tebliğnamede ismi yer alan ... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilerek söz konusu kararın kesinleştirildiği, ayrıca bu sanığın temyiz itirazının da bulunmadığı anlaşılmakla sanık ...’nin temyiz itirazları ile sınırlı olarak inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Sanık hakkında hakaret suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Hakaret suçunu alenen işleyen sanık hakkında TCK'nın 125/4. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel sabıkası bulunmayan sanığın, kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken; CMK'nın 231/6. maddesindeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin, hakkında diğer suçtan verilen hapis cezası ertelenmesine rağmen, “sanığın bu konuda beyanının bulunmadığı” şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle aynı Kanunun 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, Sanık hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Sanığın suçu yargı görevini yapan sayılan katılan avukata karşı işlemiş olması nedeniyle TCK’nın 265/2. maddesi gereğince cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi aleyhe temyiz bulunmadığından, 231.maddenin uygulanmasındaki eksiklik ise uygulama doğru yapılmış olsaydı asgari hadden yapılan hesaplama neticesinde dahi verilecek ceza 2 yıldan fazla olacağından ve söz konusu cezaya CMK'nın 231. maddesinin uygulanma imkanı bulunmadığından, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 04/03/2008 gün ve 2008/6-47, 2008/43 sayılı Kararında vurgulandığı gibi yanılgılı uygulama nedeniyle bir kez daha sanık lehine atıfet tanınamayacağından bozma nedeni yapılmamış, sanığın suçu hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen diğer sanık ... ile birlikte işlediği kabul edilmesi nedeniyle cezasında 265/3. maddesi gereğince arttırım yapılmasında bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bu nedenle bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Sanığın hakkında lehe hükümlerin uygulanmasına dair talebi bulunduğu halde, TCK'nın 62. maddesi uyarınca sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama süresindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki etkileri gibi hususları içeren takdiri indirim nedenlerinin varlığı tartışılıp kararda gösterilmeden, “sanık lehine başkaca kanuni veya takdiri tahfif nedenlerinden herhangi birinin tatbikine yer olmadığına" biçimindeki yasal olmayan yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması, Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27/06/2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Dairemizin 2012/7440 Esas-2013/5092 Karar, 2012/6555 Esas-2013/5094 Karar, 2012/7786 Esas-2013/5146 Karar sayılı ilamlarında ayrıntıları yazılı karşı oylarımdaki gerekçelerle; Avukatların, kamusal nitelikte olduğunda ancak yargısal nitelikte olmadığında tereddüt bulunmayan icra dairesindeki cebri icra faaliyetindeki görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması durumunda 5237 sayılı TCK'nın 265/2. maddesindeki daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali uygulanamaz. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için görevini yapması cebir ve/veya tehditle engellenen kişinin TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yazılı kişilerden olması yanında ayrıca yapılması engellenen görevin de yargısal faaliyet niteliğinde bulunması gerekir. Bir icra takip işlemi olan haczi yapma görevinin icra dairesine ait olduğu, bu görevin icra müdürü veya görevlendireceği müdür yardımcısı ya da katip tarafından yerine getirileceği, alacaklı veya borçlunun dolayısıyla vekilleri olan avukatların yokluğunda da haczin yapılabileceği, hazır bulunması durumunda alacaklı vekilinin haczedilen kıymetli eşyalar dışında kalan menkul malların borçluya bırakılıp bırakılmayacağı hususlarında 2004 sayılı Kanunun 88/1. maddesi uyarınca muvafakat etme veya etmeme yetkisi bulunduğu, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre haciz işlemini yapmakla görevli icra dairesi görevlilerine yönelik görevin yapılmasını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit eylemleri TCK'nın 265/1. maddesinde asgari haddi 6 ay azami haddi 3 yıl hapis cezası gerektirirken, hacizde bulunma hakkı olan ancak sınırlı bir yetki kullanabilecek olan avukata karşı işlenen aynı nitelikteki eylemin asgari haddi 2 yıl azami haddi 4 yıl hapis cezası olarak müeyyidelendirilmesi, 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesinde yazılı "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." ilkesiyle de çelişmektedir. Bu sebeplerle; yargısal faaliyet niteliğinde bulunmayan icra dairesindeki cebri icra işlemlerinde özel olarak da haciz işleminde avukata karşı görevini yaptırmamak için cebir ve/veya tehdit kullanılmasında TCK'nın 265/1. maddenin uygulanması gerektiği, aynı Kanunun 265/2. maddesindeki daha ağır ceza gerektiren nitelikli halin uygulanamayacağı kanaatinde olduğumdan, yerel mahkemenin TCK'nın 265/2. maddesini uygulamamasının eleştiri nedeni yapılması ve buna bağlı olarak 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin uygulanma ihtimali bulunmadığı yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.