Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2012/10260 E. 2013/5203 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Nitelikli zimmet ve bu suça iştirak HÜKÜM : Mahkümiyet Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkı bulunduğundan, CMK'nın 237/2. maddesi ile 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak kamu davasına katılmasına ve Ceza Genel Kurulunun 12/02/2008 günlü 2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı Kararı gereğince sanıklar ... ve ... müdafiilerinin duruşmalı inceleme talebinin sonuç ceza miktarı itibariyle 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Hükümden sonra, temyiz incelemesi sırasında 17/08/2011 tarihinde sanık ...'ın öldüğü UYAP ortamından temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu, Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sanık ... hakkında kurulan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322, 5237 sayılı TCK'nın 64/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca açılan kamu davasının sanığın ölümü sebebiyle DÜŞÜRÜLMESİNE, Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında zimmet suçundan kurulan mahkümiyet hükümlerinin temyiz incelemesine gelince;... ... Noterliği Başkatibi olan sanık ...'ın sanık ... aracılığı ile diğer sanıklar tarafından getirilen belgeleri noterlik kayıtlarına işlemeden yevmiye numarası verdikten sonra mühürleyip imzaladığı, noterlik masrafı olarak alınması gereken miktarların sadece yarısını iş sahiplerinden alıp ... ile paylaşması şeklinde gerçekleştiği anlaşılan olayda, basit bir inceleme ile noterlik kayıtlarından tespitinin mümkün olmamasına göre eylemlerin nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu, 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki düzenleme nedeniyle ayrıca sahtecilik suçunun unsurlarının varlığı halinde TCK'nın 204/2. maddesi ve sanıklar ..., ... ile ... hakkında anılan Kanunun 43. maddesi uygulanmak suretiyle kurulacak hükümlerin sonuç cezalarının karşılaştırılıp lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden sadece basit zimmet suçundan karşılaştırma yapılarak yazılı şekilde hükümler kurulması, Kabule göre de; 765 sayılı TCK'nın 202/1. madde ve fıkrasında düzenlenen zimmet suçunun alt sınırı itibariyle beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi karşısında; 5271 sayılı CMK'nın 150/3, 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı biçimde sanıklar ..., ... ve ... müdafiilerinin yokluğunda hüküm kurulmak suretiyle sanıkların savunma haklarının kısıtlanması, Sanıklar ..., ... ile ...'in eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla gerçekleştirmelerine rağmen haklarında TCK'nın 43/1. maddesinde yer alan zincirleme suç hükümleri uygulanmayarak eksik ceza tayini, Özgü suçlardan olan zimmet suçuna sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'nun TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca azmettiren ya da yardım eden sıfatıyla iştirak edebileceği, bu itibarla iştirak şeklinin belirlenmesi gerektiği nazara alınmadan ve gerekçesi de açıklanmadan asli fail gibi cezalandırılmalarına karar verilmesi, Noterlik ücretlerinin düşülmesi suretiyle sanıklar ... ve ...'in sorumlu oldukları miktarlar kesin olarak tespit edildikten sonra suç tarihi itibariyle günün ekonomik koşulları ve paranın satın alma gücü değerlendirilerek haklarında TCK'nın 249. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi, Orantılılık ilkesi ve sanıkların işledikleri zimmet eylemlerinin sayısı ile zimmete geçirilen miktarlar ayrı ayrı gözetilerek TCK'nın 3 ve 61. maddeleri gereğince hükmolunacak cezalarının bireyselleştirilmesi gerektiği gözetilmeden belge sayısı, zimmet miktarı, konumu farklı olan sanıklar hakkında aynı cezalara hükmedilmesi, Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıvermeden sonra uygulanamayacağı gözetilmeden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına karar verilmesi, Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanıklar ... ve ... hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması, Kanuna aykırı, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafiileri ile Hazine vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebepden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16/05/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.