Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2010/9276 E. 2012/11781 K. – Kullanma Zimmeti

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Kullanma zimmeti, görevi kötüye kullanma HÜKÜM : Mahkümiyet Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında görevi ihmal suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı, 5560 sayılı Yasa ile değişik CMK'nın 231/12. madde ve fıkrası uyarınca itiraz mümkün olup temyiz olanağı bulunmadığından CMK'nın 264. maddesi uyarınca, sanıklar müdafii tarafından yapılan itirazlar Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 30/06/2009 tarihli kararı ile reddedilmiş olmakla incelemenin sanık ... hakkındaki görevi ihmal ve kullanma zimmeti suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarına hasren yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Suçların 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezaların infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezaların yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak; Sanık müdafii 27/01/2009 tarihli karar duruşmasında lehe hükümlerin uygulanmasını talep ettiği halde hükmolunan hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesi konusunda bir karar verilmemesi, Görevi ihmal suçu için, hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu, Sanığın, birlik sulama teknisyenlerini yeterince denetlememek suretiyle birlik sulama ücretlerinin eksik tahsiline neden olma eyleminde zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeksizin, TCK'nın 43. maddesi uyarınca uygulama yapılmak suretiyle fazla ceza tayini, Sanığın uhdesinde tuttuğu 1.283 TL’yi herhangi bir ihbar, uyarı, şikayet ve soruşturma olmaksızın 1.475 TL olarak iade ederek kullanma zimmeti suçunu işlediği kabul edildiği halde, ana paranın üzerinde kaldığı süreye göre nema tutarları hesaplatılmadan sanığın kullanıp iade ettiği miktarın TCK'nın 248 ve 249. maddeleri bakımından yapılan değerlendirmeye esas alınması, Kabule göre de; Sanığın suça konu parayı soruşturma başlamadan önce 02/11/2006 tarihinde birliğin banka hesabına yatırmak suretiyle ödediği anlaşılmakla, verilen cezadan 5237 sayılı TCK'nın 248/1. maddesi uyarınca 2/3 yerine 248/2. maddesiyle 1/2 oranında indirim yapılması suretiyle fazla ceza tayini, 5237 sayılı TCK'nın 61/4-5. maddelerindeki sıralamaya göre aynı Kanunun 247/1-3, 249, 248 ve 62. maddelerinin bu sıra dikkate alınarak uygulanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 21/11/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.