Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/14028 E. 2023/1006 K. – Silahlı Terör

İNCELENEN KARARIN; MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2018/495 E., 2018/8 K. SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün düzeltilerek onanması İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir. I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.03.2018 tarihli ve 2017/384 Esas, 2018/111 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 inci maddenin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 221 inci maddenin beşinci fıkrası uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 15.11.2018 tarihli ve 2018/495 Esas, 2018/8 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet savcısı, sanık, sanık müdafiinin istinaf başvurusunu, sanık hakkında temel ceza tayin edilirken uygulama maddesinin "TCK'nın 314/2 maddesi uyarınca" şeklinde olması gerekirken "3713 sayılı yasanın 7/1 ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 314/2. maddesi uyarınca" şeklinde yazılmış olması sonuca etkili görülmemiş, hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanan sanık yönünden, etkin pişmanlık hükümleri cezada indirim yapılması gereken şahsi sebeplerden olup, TCK'nın 61/5 maddesi gereğince 3713 sayılı Yasanın 5.maddesinden sonra uygulanmasın gerektiği halde yazılı şekilde uygulama yapılması sonuç ceza değişmediğinden bozma nedeni yapılmayarak, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 3. 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 286 ıncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 22.09.2021 tarihli, sanık hakkında "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan hüküm kurulurken, silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 7/1 maddesinin de uygulama maddesi olarak karar yerinde gösterilmesi suretiyle hükümle gerekçe arasında çelişki yaratıldığının gözetilmemesi, yasaya aykırı olduğundan, hükmün BOZULMASI ve bu husus yeniden yargılanmayı gerektirmediğinden, CMK'nın 303 nci maddesi uyarınca, temel cezanın belirlendiği hüküm fıkrasından 3713 sayılı kanunun 7/1 maddesinin çıkarılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASI, görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık ve müdafiinin temyiz istemi özetle, cezalandırılmaya yetecek her türlü şüpheden uzak kesin delilin elde edilmediği, ortada hiçbir neden olmadığı halde alt hadden uzaklaşılarak ceza verildiği ve etkin pişmanlık hükümleri kapsamında konumu ile uyumlu samimi beyanlarda bulunulduğu halde etkin pişmanlık hükümlerinin asgari hadden uygulandığı, hangi fiil ile örgütün yapısına girildiği ve ne şekilde faaliyette bulunduğunun ortaya konulmadığı, aleyhe iddia ve delillerin hiçbirinin suç teşkil etmediği, yapılanmanın terör örgütü olduğu bilinci ile organik bağ kurulduğuna ve örgütün hiyerarşik yapısına girildiğine dair bir delilin olmadığı, örgütün amacı doğrultusunda suç teşkil eden eylemlerin neler olduğunun ortaya konulmadığı, ByLock kullanımının delil olarak kabul edilmesi için örgüt talimatı ile indirilip içeriklerinin de bu yönüyle araştırılması gerektiği aksi takdirde ByLock delilinin örgüt üyeliği için yeterli olmadığı, Bank ... hesabında talimat üzerine işlem yapılmadığı, verilen mahkumiyet hükmünün bozularak beraat kararı verilmesi gerektiği ve sair sebeplere ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamaya karşı redde yönelik savunma yapmış ise de; sanığın FETÖ/PDY örgütü içerisinde yer aldığı, ByLock sorgu raporu, ByLock iletişimin tespiti analiz raporu, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve bu tutanak uyarınca hazırlanan rapor dikkate alınarak sanığın ByLock isimli programı örgütsel talimata uyarak yüklediği ve örgütsel gizliliği temin maksadıyla kullandığı, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 ... ve 2015/3 Esas 2017/3 sayılı Kararında da belirtildiği üzere ByLock programını kullanmanın başlı başına örgüt üyeliği açısından delil olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu, yine sanığın beyanlarına göre V. D.'nin güncelleme adı altında sanığın telefonuna "Eagle" isimli programı yüklemiş olduğu, hakkında ayrıca soruşturma yürütülen tanıkların aşamalardaki istikrarlı ve tutarlı değişmeyen ifadeleri dikkate alındığında, sanığın 2012 yılından itibaren cezaevi alt sorumlusu görevinin bulunduğu, bu kapsamda 6-7 kişinin sohbetlerini organize etmek, gelmeyenlerle irtibat kurmak, sohbet hocalığı yapmak, burs, kurban gibi takipleri yapmak gibi görevlerinin bulunduğu, talimat kapsamında Bank Asyaya para yatırdığı, sanığın bu şekilde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk oluşturan eylemleri ile örgütün hiyerarşisine dahil olduğu, örgütle organik bağ kurarak örgüt üyesi vasfını kazandığı kanaatine varılmakla aksi yönde suçtan kurtulmaya yönelik sanık savunmalarına itibar edilmeyerek sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılması cihetine gidilmiştir. Sanığın Adıyaman Emniyet Müdürlüğü'nde 21.02.2018 ve 22.02.2018 tarihlerinde alınan ifadelerindeki beyanına göre; örgütün sohbet adı altında yapılan toplantılarına katıldığını, 2012 yılından itibaren ise cezaevi sorumluluğuna getirildiğini, bu kapsamda cezaevinde çalışan şahısları sohbetlere çağırıp, sohbet verdiğini, ByLock isimli programı kullandığını ifade ederek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini beyan ettiği anlaşılmakla; kendisinin kovuşturma aşamasında FETÖ/PDY terör örgütü ile ilgili bilgiler vermesi, ByLock isimli kriptolu haberleşme programını kullandığını itiraf etmesi karşısında, TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin 221 inci maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında, silahlı terör örgütü üyesi olan sanığın, gözaltına alındıktan sonra kendi bilgisi ölçüsünde örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yeterli bilgi verdiği ve yargılama aşamasında pişmanlığını dile getirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenlerle sanık hakkında TCK’nın 221/4 üncü maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektirir yasal koşulların oluştuğu kabul edilmiş, sanığın kovuşturma başladıktan sonra etkin pişmanlık göstermesi, örgütün işleyişi ve mensuplarına yönelik olarak vermiş olduğu bilgilerin kapsamı, sanığın kendi bilgisi ölçüsünde verdiği bilgilerin doğru ve kısmen faydalı olduğu ayrıca Adıyaman KOM Şube Müdürlüğü'nce sanığın beyanlarının dördüncü derece olduğuna yönelik Rapor'u nazara alınarak işlenen fiilin ağırlığıyla ve verilen bilgiler ile orantılı olarak kendisine verilecek cezadan etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılmasının adalet, hak ve nesafete uygun olacağı değerlendirilmiştir VI-Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi Amacıyla Yapılan Değerlendirme a)Temel cezanın belirlenmesi: Sanığın kriptolu örgüt içi mesajlaşma programı kullanması ve içeriklerin yoğunluğu, örgütün son yıllarda mahrem yapılanma olarak tarif etmiş olduğu sanığın ceza infaz kurumu alt sorumlu olması, Devlet içerisinde yapılanarak güç kazanmayı ve nihayetinde devleti ele geçirmeyi hedefleyen örgüt üyelerinin sanığın bu konumuyla operasyonel anlamda herhangi bir etkinlik yapabilecek görevde ve konumda bulunmayan başkaca örgüt üyesiyle aynı seviye ve şartlarda değerlendirilmesinin ceza adaleti ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaatine varılarak sanığın cezası tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği sonucuna varılmıştır. b)Etkin Pişmanlık: Sanığın etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunması, gerekli tespit işlemleri yapması ve bu kapsamda pişmanlığını halen devam ettirdiği düşünülmesi itibari ile sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221/4-son cümlesi gereğince beyanlarının derecesi, beyanlarının soruşturma ve kovuşturmalara etkisi, pişman olma zamanı gibi hususlar dikkate alınarak cezasından asgari düzeyde indirim yapılmıştır. c)Yasal artırım nedeni: Sanığın üyesi olduğu kabul edilen örgütün hukuki niteliği nedeniyle sanığa verilen ceza 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi gereğince artırılmıştır. d)Takdiri indirim nedeni: Sanığa verilen cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri, sanığın pişmanlık göstermesi dikkate alınarak ve kanaat oluştuğundan 5237 sayılı TCK’nın 62/1 inci maddesi gereğince cezasından indirim yapılmıştır. e)Mükerrirlere özgü infaz rejimi: Sanığın silahlı terör örgütü üyeliğinden cezalandırılması nedeniyle, sanığa verilen cezanın TCK'nın 58/9 uncu maddesinin amir hükmü gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda; a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında ve dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür. b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir. c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, sanığın etkin pişmanlık hükümleri kapsamında yaptığı savunmasına göre ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, örgüt mensupları tarafından düzenlenen sohbet toplantılarına katılan, ceza evi personelinin sohbetlerini organize edip sohbet hocalığı yapan ve burs, kurban adı altında yardım toplayan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna ve sanığın örgütteki konumu, kaldığı süre, faaliyetlerinin önem ve yoğunluğu ile faaliyet alanı göz önünde bulundurulduğunda temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılmasına dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1-Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı Kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır. TCK’nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.). TCK’nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir. Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde; Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, yakalandıktan sonra soruşturma ve kovuşturma aşamalarında örgütte kaldığı süre ve konum itibarıyla, örgütün yapısı, örgütsel faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdikleri bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek, TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1 inci maddeleri uyarınca verilen cezalarda üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK'nın 221/4-2 nci cümle maddesi gereğince adalet ve hakkaniyete uygun, üst sınırdan indirim yapılması gerekirken fazla ceza tayini, 2-Hüküm fıkrasında atıf maddesi olarak silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 7/1 inci maddesinin gösterilmesi, 3-Sanığın Bank ... nezdindeki mutad hesap hareketlerinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ve müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 15.11.2018 tarihli ve 2018/495 Esas, 2018/8 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca dosyanın Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.03.2023 tarihinde karar verildi.