İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/78 E. 2019/713 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2019/78 Esas KARAR NO : 2019/713 DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 08/04/2019 KARAR TARİHİ : 21/06/2019 Davacı tarafından davalılar aleyhine açılan itirazın iptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalılardan ... Yapı San... Ltd Şti tarafından İzmir ili, Foça ilçesi,... köyü,... numara üstünde inşa edilen...n sözleşme ile taahhüt edilen işlerinin davalı ... Mimarlık... Ltd Şti ile taşeron olarak yapmak üzere anlaştıklarını, bu işlerin tamamında sigortalı alt taşeron olarak müvekkil ve ekibinin yaptığını, davalı...arasında yapılan işlerin Foça Asliye Hukuk Mahkemesinin... sayılı tespit davasındaki bilirkişi raporunda sabit olduğunu, müvekkilinin.... ŞTİ'nin alt taşeronu, usta başı olduğunu, bahse geçen işler karşılığı müvekkiline bir kısım ödemelerin yapıldığını 30/06/2018 tarihinde ödenmesi gereken tüm alacağın müvekkiline ödenmediğini, bu nedenle davalı .... Ltd Şti ve onun taşeronu ... Ltd Şti'ne karşı icra takibi başlatıldığını, her iki davalının takibe itiraz ettiğini takibin durduğunu, açıklanan nedenlerle İzmir ...cra Dairesinin...sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. CEVAP: Davalı ...Yapı San.. Ltd Şti vekilinin cevap dilekçesinde özetle, müvekkil şirket ile diğer davalı arasında ticari ilişki olduğunu, diğer davalının müvekkil şirketin taşeronu olduğunu, ancak davacı ile müvekkil şirket arasında hiçbir ticari ilişki olmadığını, davacının, diğer davalının işçisi olduğu bilinmekte olup, iş hukuku kapsamında diğer davalının işçisinin olmasından dolayı, davacının açabileceği davalarda İş Mahkemesinin görevli olduğunu, müvekkil şirket ile davacı arasında ticari ilişkinin bulunmaması sebebi ile işbu dava açısından görevli olmadığını, davacının iddia ettiği üzere; tarafımızla diğer davalı ile aramızdaki iş niteliği, diğer davalının işi yaptırdığı kişi ile müvekkil şirketin asıl iş sahibi sıfatı olduğundan bahisle müvekkilin davaya davalı sıfatı ile eklenmesi hukuka aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle beraber; sözleşmelerin nispiliği ilkesi gereği de özellikle ticari sözleşmelerde, kişilerin kendi aralarındaki sözleşmeden 3. kişiye sorumluluk yüklenmesi mümkün olmadığını, davanın tarafları açısından husumet yönünden reddi gerektiğini, müvekkili davalı şirket ile diğer davalı arasında sözleşme gereği...projesi gerçekleşmiş olup, bu işin yapımı konusunda davalı müvekkil şirket diğer davalı ile anlaştıklarını, davacının bu anlaşma ile bir ilgisinin bulunmadığını, davacının İzmir...İcra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı dosyası ile müvekkil davalı şirkete takip başlattığın, ancak davalı müvekkil şirketin hiçbir borcu olmadığından takibe itiraz ettiğini, açıklanan nedenlerle görev, husumet ve hukuki yarar yönlerinden noksan olan işbu davanın usulden reddine; davanın esasına girilmesi halinden esastan reddine karar verilmisini talep etmiştir. Davalı...Mimarlık... Tic. Ltd Şti cevap dilekçesi sunmadığından dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını HMK 128. madde doğrultusunda inkar etmiş sayılmıştır. DELİLLER VE GEREKÇE : Dava, itirazın iptali davasıdır. İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden davalının tacir sıfatıyla kayıtlı olup olmadığı, İzmir Vergi Dairesinden davalının ne tür bir deftere tabi olduğu, bilanço ve vergi matrahı olup olmadığı ile İzmir Esnaf ve Sanatkarlar odasından kayıtlı olup olmadığı sorulmuştur. İzmir Vergi Dairesi Müdürlüğünün 20/06/2019 tarihli yazılarında, davacı...un ikamet amaçlı binaların inşaatı faaliyetlerinden kayıtlı mükellef olduğunu, işletme defteri tuttuğu, 31/12/2012 tarihinde de faaliyetini sonlandırdığı,2011 yılı itibariyle gayri safi hasılasının 24.623,95 TL olduğu yönünde bilgi verildiği görülmüştür. İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odasının 14/05/2019 tarihli yazılarında; davacı ...un sicil kaydı olmadığı yönünde bilgi verilmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5.maddesini değiştiren ve 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6335 sayılı yasanın 2.maddesi ile "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usül hükümleri uygulanır" şeklindeki düzenleme ile artık 01/07/2012 tarihinden sonra açılacak davalarda sözü edilen iki mahkeme arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, görevin 6100 sayılı HMK'nun 137,138 maddeleri gereğince dava şartları arasında sayılmış olması nedeniyle, mahkemenin görevli olup olmadığının yargılamanın her hal ve safhasında talep üzerine veya mahkemece re'sen incelenip gözetilmesi, mahkemenin görevsiz olduğunun tespiti halinde ise dosya üzerinde inceleme yapılarak bu konuda bir karar verilmesi gereği ortaya çıkmıştır. Bir davanın veya işin Asliye Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için; her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya uyuşmazlığın 6102 sayılı T.T.K.'da düzenlenen hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya TTK'nun 4.maddesinde ( b-c-d-e-f) sayılan dava veya işlerde bulunması yahut özel bir yasal düzenleme ile davanın Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğinin açıkça belirtilmesi şarttır. 6102 sayılı TTK'nun 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicile tescil ettirilerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Kanunun 15.maddesinde "ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat veya ticaret ile uğraşan esnaftır." Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. (TTK m.11/1-2) Tacir-esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 90.000,00 TL'yi aşan esnafların tacir sayılacağı belirlenmiştir. Bir davanın yukarıda belirtildiği gibi ticari dava olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili bulunması gereklidir. Bu açıklamalara göre; somut olayda davacının tacir olmadığı, esnaf kaydının bulunmadığı, ikamet amaçlı binaların inşaatı faaliyetlerinden kayıtlı mükellef olduğunu, işletme defteri tuttuğu, 31/12/2012 tarihinde de faaliyetini sonlandırdığı, 2011 yılı itibariyle gayri safi hasılasının 24.623,95 TL olduğu, uyuşmazlığın TTK.'nun 4. maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine aittir. (Yargıtay... Hukuk Dairesi'nin 18/10/2016 tarih,...Karar) Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalı aleyhine açılan davada; "görev" dava şartı yokluğundan HMK 1, 114/1-c, 115/1-2, 6102 sayılı TTK 4/1-a maddeleri gereğince, davanın usulden reddine, kararın kesinleşmesi ve HMK'nın 20. maddesi gereğince iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine, dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Ayrıntıları yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı aleyhine açılan davada; "görev" dava şartı yokluğundan HMK 1, 114/1-c, 115/1-2, 6102 sayılı TTK 4/1-a maddeleri gereğince, davanın Usulden Reddine, 2-Kararın kesinleşmesi ve HMK'nın 20. maddesi gereğince iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi"ne gönderilmesine, 3-HMK'nın 323. ve 331/2. maddeleri gereğince harç ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece nazara alınmasına, görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmez ise talep üzerine mahkememizce dosya üzerinden bu durumun tespiti ile davacının yargılama giderlerine mahkum edilmesine, Dair karar, HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yoluna başvurulabileceği belirtilerek davacı vekilinin ve davalı... vekilinin yüzüne karşı diğer davalı tarafın yokluğunda açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/06/2019 Katip... E imza Hakim ... eimza