İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2024/458 E. 2024/799 K.

T.C. İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2024/458 Esas KARAR NO : 2024/799 DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satıma Konu Malın İadesi) DAVA TARİHİ : 26/07/2024 KARAR TARİHİ : 20/11/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satıma Konu Malın İadesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Dava : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... 20. İcra Dairesi'nin ... E. sayılı dosyası kapsamında borçlulara tebliğ edilen ödeme emrine karşı yapılan itirazlar üzerine İcra Müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalıların İcra Dairesine yapmış olduğu itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, müvekkilinin İngiltere'de yaşadığını ve 2021 yılında Türkiye'den tanıdığı olan davalı ... ile "..." isimli işletmenin ortaklık sürecine girdiklerini, şirketin davalı ...'nın üzerine tescilli iken şirketin işletmesini ... ile ...nın birlikte yürüttüklerini, bu süreçte icra müdürlüğü dosyasından da görüleceği üzere ortaklık masrafları, giderleri vs. için müvekkili tarafından davalılara para aktarımı yapıldığını, akabinde fiilen çalışan ve iş yapan işletmeden kar payını isteyen müvekkilinin davalılardan dönüş alamadığını, harcanan bu bedellerin ortaklık ve işletme için kullanıldığını düşünen müvekkilinin durumun böyle olmadığını anladığını ve taraflarla anlaşamayarak parasının iadesini istediğini, süreç boyunca müvekkilinin türlü türlü bahanelerle oyalayan ... ve eşi ... isimli şahısların müvekkiline verdiği ücreti geri ödemediklerini, tüm davalıların adına tescillenen şirketlerin tespiti taleplerinin mevcut olduğunu, müvekkilinin kredi kartından çekilen ve banka yolu ile gönderilen ortaklık ve işletme için harcandığı söylenen bedellerin dökümlerinin dava dilekçesi ekinde olduğunu, bir türlü alacağına kavuşamayan müvekkilinin davalılara karşı icra takibine giriştiğini, icra takibinden de bir sonuç alınamayınca işbu davayı açma zorunlulunun hasıl olduğunu, daha sonra dosyaya sunulacak olan whatsapp yazışmalarından görüleceği üzere davalı ... ve eşi ...nın aylar boyunca müvekkilinden para istediğini, müvekkilinin de para transferlerini gerçekleştirdiğini, müvekkilinin kredi kartını kullanarak diledikleri gibi harcama yaptıklarını, davalıların bu kazançları sebepsiz zenginleşme kapsamında olduğunu, iadesi gerektiğini, ödemelerin müvekkili tarafından ...'ya gönderildiğini, müvekkilinin kredi kartı ile yapılan harcamaların faturasının da ... adına kesildiğini, dosyaya bilahare tüm kredi kartı harcamalarının ekstrelerini, banka yolu ile yapılan para transferlerine ilişkin dekontlarını ve whatsapp yazışmalarını sunacaklarını, konuya ilişkin müvekkili tarafından savcılığa suç duyurusunda bulunulduğunu, uyuşmazlık kapsamında arabulucuya başvurulduğunu anlaşmaya varılamadığını, iadesi istenen borçların bir kısmının faturalı olduğunu, ... adına müvekkilin kredi kartından harcama yapıldığını, faturalarının mevcut olduğunu, bir işletme ortaklığı için para transferleri yapıldığından ilgili uyuşmazlığın Asliye Ticaret Mahkemelerinin görev alanına girdiğini, bu nedenle de icra takibi gününden itibaren ticari temerrüt faizi talep ettiklerini, alacağın Türk Lirası ve Euro olmak üzere iki farklı para cinsinden olduğunu, takip talebinde yer alan Euro alacağını yabancı para cinsinden talep ettiklerini, söz konusu borca ilişkin başlatılan icra takibine karşı borçluların borca itiraz dilekçelerinde belirtmiş olduğu itirazların tamamen asılsız, gerçek dışı ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu, bu nedenle davalıların varlığını bildiği ve bilmemesine imkan olmayan alacağına karşı yapılan itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, arz ve izah edilen nedenlerle, davalıların ... 20. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin devamına, davalı borçlunun kötü niyetli ve haksız itirazı nedeniyle % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalıya bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Cevap :Dava dilekçesi davalılıra usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir. Davalı ... ve ... vekilinin cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafından müvekkili aleyhine başlatılan icra takibine itiraz dilekçesinde belirttikleri üzere, müvekkili ...in yetkilisi olduğu ve yine müvekkili şirket olan ... Tic. Ltd. Şirketini 08/08/2023 tarihinde kurduğunu, söz konusu şirkete ait olmak üzere 11/08/2023 tarihinde de ... Ticaret Odasından faaliyet belgesi aldığını, müvekkili şirket ... Tic. Ltd. Şti'nin dosyada davalı olarak bulunan ... ve yetkilisi olduğu ... adlı şahıs şirketi ile herhangi bir alakası bulunmadığını, müvekkili şirketin limited şirket olduğunu, 08/08/2023 tarihinde kurulduğunu, davacının belirttiği ... adlı şirketin ...'ya ait şahıs şirketi olduğunu halen daha aktif olduğunu farklı hukuki statüye sahip şirketlerin herhangi bir ortak noktası, alacağı ve borcu bulunmadığını, bu nedenle davacının, müvekkillerine karşı huzurda görülmekte olan davayı ikame etmesinde herhangi bir hukuki yararı olmadığını, davacı tarafın, dava dilekçesinde müvekkilin ...'in adını bir kere bile zikretmediğini, yalnızca diğer davalılar ... ve ...'tan bahsedildiğini, müvekkilinin davacı ile en ufak bir ilişkisi bulunmadığını, davacı tarafın davaya konu icra takibinin dayanağı olarak eski tarihlere dayanan fakat herhangi bir belge içermeyen excel tablosunu gösterdiğin, söz konusu excel tablosunun içeriğinde bir kısım harcamalar yapıldığı yine excel tablosunda açıklama olarak belirtildiğini, her ne kadar davacı tarafından dava dilekçesinde ek olarak bir kısım; dekont, fatura, yazışma sunulacağı belirtilmişse de söz konusu belgelerin icra takibine ek yapılmaması nedeniyle hükme esas alınmasına muvafakatlerinin olmadığını, TTK madde 573/2 düzenlenmesi ve bahsedilen şirketlerin farklı şirket olduğu durumu göz önüne alındığında müvekkili ...'in icra takibine konu borç üzerinde herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, müvekkili şirket ... Ltd. Şti'nin dosyada davalı olarak bulunan ... ve yetkilisi olduğu ... adlı şahıs şirketi ile herhangi bir alakası bulunmadığını, müvekkili şirketin adresinin ... olduğunu, davacının ortaklık konusunda alacaklı olduğunu iddia ettiği ve ...'ya ait olan şahıs şirketinin adresinin ise ...olduğunu, söz konusu şirketin sicil kayıt tarihi 15/10/2021 olduğunu, davacının ortaklık konusunda alacaklı olduğunu iddia ettiği şirketin ile müvekkili şirketin bağlantısı bulunmadığını, söz konusu şirketlerin tek ortak özelliği isim benzerliği olduğunu, müvekkili ... Ltd. Şti. ile ...arasında ... 12.Noterliğinde ... tarihinde ... yevmiye numaralı işlem ile işletmenin devri sözleşmesi gerçekleştiğini, devir sözleşmesinin içeriğinde ne alındığı ne teslim edildiğinin açıkça belirtildiğini, sözleşmede müvekkili ... Tic. Ltd. Şti.'nin ...'dan işletmeye ait yerin devrini aldığını, ...ya ait şahıs şirketin devam ettiğini, müvekkili ... Ltd. Şti. yeni bir şirket olarak meydana geldiğini ve faaliyet gösterdiğini görüldüğünü, iki şirket birbirlerinden farklı işletmeler olduğunu, isim benzerliğinden başka herhangi bir ortak noktaları bulunmadığını, açıklanan ve mahkemence re’sen dikkate alınacak tüm nedenlerle, öncelikle huzurdaki davanın haksız ve mesnetsiz olması sebebiyle reddine, ... 20. İcra Dairesi ...E. Sayılı dosyasındaki takibin iptaline, takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın likit olması nedeniyle de davacı alacaklının alacak miktarının %20’sinden az olmamak suretiyle tazminatına hükmedilmesine, yargılama harç ve giderleriyle vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar ... ve ... vekilinin cevap dilekçesinde özetle; Müvekkillerinin ortaklığa istinaden para gönderdiğini ve kredi kartından ödemeler yaptığını iddia eden davacının bu iddialarını destekleyecek hiçbir delilinin dosyada mevcut olmadığını, bu iddiaların gerçeği yansıtmadığını, bu itibarla davanın reddi gerektiğini, açıklanan ve re'sen gözetilecek nedenlerle; açılmış davanın reddi ile karşı vekalet ücreti ve masrafın davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ; ... 20. İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyası, banka hesap hareketleri, kredi kartı ekstreleri, ticaret sicil kayıtları,savcılık soruşturma dosyası, tarafların tacir sıfatının olup olmadığına yönelik ilgili kurum ve kuruluşlara yazılan müzekkere cevapları, ticaret sicil kayıtları, vergi kayıtları celp edilmiş, incelenmiştir. Dava, adi ortaklık ilişkisi kapsamında ortaklık için gönderilen paraların ve adi ortaklık adına yapılan harcamaların sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca iadesi amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ilişkindir. Davanın esasına geçilmeden evvel, öncelikle görevli mahkemenin hangi mahkeme olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Mahkemelerin görevi kanunla düzenlenir ve görev hususu kamu düzenine ilişkin olduğundan taraflarca her zaman ileri sürülebileceği gibi Hâkim tarafından da yargılamanın her aşamasında resen nazara alınması zorunludur. 5235 Sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 4. ve 5. maddelerinde hukuk mahkemeleri düzenlenmiştir. Kanunun 6. maddesinin ikinci fıkrasına göre asliye hukuk mahkemeleri, sulh hukuk mahkemelerinin görevleri dışında kalan ve özel hukuk ilişkilerinden doğan her türlü dava ve işler ile kanunların verdiği diğer dava ve işlere bakar. Bu husus 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 2. maddesiyle de teyit edilmiştir. Anılan maddenin ikinci bendi Hukuk Muhakemeleri Kanununda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesinin diğer dava ve işler bakımından da görevli olduğunu vurgulamıştır. Asliye Ticaret Mahkemeleri de 5235 Sayılı Kanunun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenmiştir ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 5. maddesinin 1 numaralı bendi uyarınca bu mahkemeler, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde hangi davaların ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlenmiş, anılan kanunun 5. maddesinde asliye ticaret mahkemesi ile asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir. 6102 sayılı TTK'nın 5/1. maddesine göre, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir. Bu hükme göre ticaret mahkemelerinin görev alanı ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleridir. Ticari faaliyetleri ilgilendiren bütün davalar ticari dava değildir. Ticaret mahkemeleri ayrı bir yargı kolu oluşturmayıp, asliye hukuk mahkemelerine göre ihtisas mahkemeleridir.Bu nedenle ticari işlerle ilgili bütün davalar ticaret mahkemelerinin görev alanına sokulmamış, yalnızca uzmanlık gerektiren hususların ticaret mahkemelerince karara bağlanması esası getirilmiştir. Ticari davaları, mutlak ticari davalar, nisbi ticari davalar, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grubta toplamak mümkündür. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür. Mutlak ticari dava bakımından: İddianın ileri sürülüş biçimine göre, davacı, işletmeye ortak olmak amacıyla davalılardan ...'ya göndermiş olduğu paraların ve davalılar ... ile ... tarafından kredi kartından ortaklık için yapılan harcamaların kendisine kar payı verilmediği için tüm davalılardan iadesini talep etmiş, davalıların sebepsiz zenginleştiği vakıasına dayanmıştır. Mutlak ticari davaya yönelik, eldeki davada, ticari işletmenin ve ortaklık kavramlarının somut olay bakımından açıklanması ve tartışılması zorunludur. Davalı ... Ltd. Şti. celp edilen ticaret sicil kayıtları uyarınca 08/08/2023 tarihinde tek ortaklı limited şirket olarak davalı ... tarafından kurulmuş olup, halihazırda davalı şirketi 08/08/2023 tarihinden itibaren davalı ...'in münferiden temsil ve ilzama yetkili olduğu, adı geçen davalı dışında esasen başka bir ortağının da bulunmadığı belirlenmiştir. Başka bir anlatımla, davacı ..., davalı ... Ltd. Şti.nin ortağı değildir. Yine, davacı tarafından bu şirkete gönderilmiş bir para yahut adı geçen davalı şirket tarafından davacının kredi kartından yapılan herhangi bir harcama bulunmamaktadır. Öte yandan; davalılardan ...'nın "..." isimli ticari işletmesi bulunmaktadır. Davalı şirketin ticaret unvanındaki ek kısmı ile ticari işletmenin ismi aynı olup, isim benzerliği söz konusudur. Bu çerçevede, somut olayda işletme ve ortaklık olarak bahsi geçen mevzunun, davalı gerçek kişinin "..." isimli ticari işletmesinin taraflarca adi ortaklık şeklinde işletilmesi olduğu tespit edilmiştir. Nitekim, dava dilekçesinde davacının ortak olmak amacıyla işletmenin sahibi olan davalı ...'ya para gönderildiğinin beyan edilmesi, davalı şirketin ve yetkilisi olan diğer davalının cevap dilekçesinde isim benzerliğine yönelik açıklamaları, davacının savcılık ifadesi, bu ifade davacının "... ile ... ile birlikte ortak işletme açtıklarını, işletmenin ...'in eşi olan ...'a ait olduğu, işleri fiilen ...'in idare ettiği, 500.000 TL civarındaki ödemelerin bu şahıslara yapıldığı, ancak ... ve ... tarafından ortaklık kar payı ödemesinde bulunulmadığının" dile getirilmesi, sunulan banka hesap hareketleri ve faturalar uyarınca havalelerin ve ödemelerin davalı ...'ya gönderildiği anlaşılmakla, davalılar ... Ltd. Şti. ve ...'in dava konusu olay bakımından ortaklık olarak ilgisinin bulunmadığı açıktır. Hasılı davalı ... Ltd. Şti. yönünden limited şirket ortaklığı, limited şirket kar payı dağıtımı, haklı sebeplerden ortaklıktan çıkma, şirketin fesih ve tasfiyesine ilişkin bir dava olmadığından bu suretle TTK uyarınca mutlak ticari davanın da söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. İddia ve savunmanın ileri sürülüş biçimine göre, fiilen işlerini yürüten ... ile davalı ...'nın sahibi olduğu "..." isimli ticari işletmenin ortak olarak işletilmesi amacıyla (kar payı dağıtılmadığı için) gönderilen paralar ve davacının kredi kartından yapılan harcamaların sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca iadesi istemi, 6100 s. HMK 33. maddesi uyarınca hukuki mahiyeti itibariyle taraflar arasında adi ortaklık ilişkisini işaret etmektedir. Diğer bir deyişle, taraflar arasındaki hukuki ilişki, adi ortaklık ilişkisidir. Bilindiği üzere, adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Diğer taraftan, adi ortaklık 6098 s. TBK 620. vd. maddelerinde düzenlenmiş olup, TTK yahut diğer Kanunlarda düzenlenen mutlak ticari davalardan da değildir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, davacının bir işletmeye ortak olmak amacıyla gönderdiği paraların ve kredi kartından yapılan harcamaların hukuki mahiyeti itibariyle adi ortaklık ilişkisi kapsamında olduğu, adi ortaklık tarafından kendisine kar payı ödenmediğinden adi ortaklık için yaptığı masrafların sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca iadesine yönelik açılan işbu itirazın iptali davasının, TTK' da yahut diğer Kanunlarda düzenlenen mutlak ticari davalardan olmadığı açıktır. Yargıtay 3. HD. ... E.... K. sayılı ilamında "...somut olay değerlendirildiğinde; uyuşmazlık, taraflar arasında fırın işletmek üzere kurulan adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemine ilişkindir. Diğer bir anlatımla, uyuşmazlık, tarafların ticari işletmelerine ilişkin olmayıp, ortak olduğu ticari işletmeye ilişkindir. Kaldı ki, tarafların tacir olduğuna dair bir bilgiye de dosya içerisinde rastlanılamamıştır. Hal böyle olunca, mahkemece; davanın ticari dava niteliğinde bulunmadığı gözetilerek..." Yargıtay 20. HD. ... E.... K. sayılı ilamında "...Türk Borçlar Kanununun 620. maddesinde "Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir." hükmüne yer verilmiştir. Adi ortaklık TBK'nın 620 ve devam eden maddelerinde düzenlenmiştir. Somut olayda taraflar tacir olmadığından, adi ortaklık TTK'da düzenlenmediğinden, malvarlığı haklarına ilişkin olan davanın genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir...." şeklinde vurgulanmıştır. (Aynı yönde bakınız. İstanbul BAM 3. HD. ... E. ... K.) Hemen belirtmek gerekir ki, adi ortaklığa ilişkin dava mutlak ticari dava olmamakla birlikte, adi ortaklar olan davacının ve davalının ayrı ayrı gerçek kişi tacir olmaları halinde nispi ticari dava söz konusu olacağından davacının ve davalıların tacir sıfatlarının araştırılması zorunlu olup, esasen bu hususta tüm kayıtlar Mahkememizce celp edilmiş, araştırmalar da yapılmıştır. Nispi ticari dava hakkında yukarıda ayrıntılı olarak verilen açıklamalar yönünden tekrar vurgulamak gerekirse, her iki tarafın yani hem davacının hem de davalıların tacir olması zorunludur. Nispi ticari dava bakımından; ... Ticaret Sicil Müdürlüğü davacı gerçek kişinin tacir olarak sicilde kayıtlı olmadığını, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı dava tarihi itibariyle davacının mükellefiyet kaydının bulunmadığını bildirdiğinden davacı gerçek kişinin tacir sıfatının bulunmadığı görülmüştür. Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda' ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir ispatı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, ...sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nin 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden, Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir. (İstanbul BAM 3. HD. ...E. ...K., İstanbul BAM 4. HD. ...E....K.) Nispi ticari dava bakımından, her iki tarafın, yani davacının da tacir olması zorunludur. 19/02/1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ... tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre; 1-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar, 2-Vergi Usul Kanunu’na istinaden BİRİNCİ SINIF TACİR SAYILAN VE BİLANÇO ESASINA GÖRE DEFTER TUTANLAR ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin DIŞINDA kalanların (iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların) esnaf ve küçük sanatkar, tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. 21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan ... tarihli ... sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda 213 Sayılı VUK 177.maddesinde belirtilen hallerden 1. ve 3.bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda belirlenen sınırların yarısını, 2.benddeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiştir. Davacı ...'nun gerçek kişi olarak birinci sınıf tacir olup olmadığı ve bilanço usulüne göre defter tutup tutmadığı, 21/07/2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan... sayılı BKK. uyarınca esnaf sınırını aşıp aşmadığının tespiti bakımından ise bu yıllarda verdiği Gelir Vergisi Beyannamesi, eki gelir tablosu ve performans bilgilerinin gönderilmesi ve bu bilgilere göre VUK 171/1 ve 3 no.lu bentlerde ilgili yıl için belirlenen nakdi limitin yarısını, 171/2 no.lu bentte belirlenen nakdi limitin tamamını, ilgili yıl yıllık gayrisafi iş hasılatı tutarı yönünden aşıp aşmadığının araştırılmış, nihayetinde dava tarihi itibariyle davacının 1. sınıf tacir olmadığı ve bilanço usulüne göre defter tutan kimselerden de olmadığı, bu itibarla davacının VUK 177. maddesi ve Bakanlar Kurulu kararı uyarınca tacir sıfatının olmadığı anlaşılmıştır. Davacının gerçek kişi olarak herhangi bir ticari işletmesi dahi bulunmamaktadır. Vergi Dairesi Başkanlığı yazı cevabında davacının potansiyel vergi mükellefi olduğunu bildirmiştir. Bilindiği üzere, Potansiyel vergi kimlik numarasına ilişkin olarak: Yargıtay 20. Hukuk Dairesi ... Esas, ... Karar sayılı ilamında: "... Davacıların bilanço usulü defter tutmadığı, potansiyel vergi mükellefi olduğu, esnaf vasfında bulundukları anlaşılmaktadır. Bu durumda davacıların tüketici ve tacir sıfatı bulunmadığından taraflar arasındaki ilişkinin 6102 ve 6502 sayılı kanunlar kapsamında kaldığı söylenemez...." İstanbul BAM 7. Hukuk Dairesi ... Esas, ... Karar sayılı ilamında:".. Dosya kapsamında davacının gerçek kişi tacir kaydı ve gerçek kişi mükellefiyet kaydının bulunmadığı, Uyap sisteminden yapılan vergi kaydı sorgulamasında davacının potansiyel vergi numarası aldığı, potansiyel mükellef olduğu anlaşılmış olup davacının tacir sıfatı bulunmamaktadır. Davacının tacir sıfatı bulunduğuna ilişkin hiçbir kayıt ve belge mevcut değildir. Bu durumda taraflar arasındaki ilişki 6102 ve 6502 sayılı kanunların kapsamı dışında kalmaktadır..." şeklindeki kararlarından potansiyel vergi kimlik numarasının vergi mükellefiyeti gerektirmeyen şekli bir numara olduğu, hasılı, davacının tacir sıfatı bulunmadığı anlaşılmıştır. Yapılan açıklamalar karşısında; adi ortaklık ilişkisinden kaynaklanan davanın TTK'da düzenlenen mutlak ticari davalardan olmaması, ayrıca davacının tacir sıfatının bulunmaması sebebiyle nispi ticari davanın da söz konusu olmadığı, bu nedenle somut uyuşmazlığın çözümünde Asliye Ticaret Mahkemelerinin / Mahkememizin görevli olmadığı, dava konusu uyuşmazlığın yukarıda yer verilen emsal Yargıtay ve BAM ilamları uyarınca genel görevli olan Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiğinden işbu davada Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli mahkeme olduğu anlaşılmakla, 6100 s. HMK 114/1-c ve HMK 115/2. madde hükümleri uyarınca mahkememizin görevsizliği nedeniyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: ( Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı üzere;) 1-HMK.'nın 114/1-c. ve 115/2. maddeleri uyarınca mahkememizin görevsizliği sebebiyle davanın dava şartı yokluğundan USULDEN REDDİNE, görevli mahkemenin ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ olduğunun tespitine, 2-HMK.nın 20. maddesi uyarınca taraflardan birinin, bu karar verildiği anda kesin ise tebliğ tarihinden, süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak talep etmesi halinde dava dosyasının görevli İSTANBUL (NÖBETÇİ) ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE tevzi edilmek üzere hukuk mahkemeleri tevzi bürosuna gönderilmesine, 3-HMK'nın 20. maddesine göre kararın kesinleşme tarihinden itibaren iki hafta içinde Mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli Mahkemeye gönderilmesi talep edilmediği takdirde Mahkememizce davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine, 4-Harç, yargılama gideri, vekalet ücreti ve arabuluculuk ücretinin görevli mahkemece değerlendirilmesine, Dair, davacı vekilinin ve davalılar ... ve ... .. Ltd. Şti. vekilinin yüzüne karşı, davalılar ... ve ... vekilinin yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 20/11/2024 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır