İlk Derece Mahkemesi 2024/868 E. 2025/12 K.

T.C. İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2024/868 KARAR NO : 2025/12 DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 21/10/2024 KARAR TARİHİ : 07/01/2025 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda: GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında "İzmir İli Torbalı İlçesi ... Köyü... Parsel" ve "İzmir İli Torbalı İlçesi ... Köyü ... Parsel" üzerinde taş duvar inşa sözleşmesi akdedildiğini, ... Parsel' de kain taşınmaz yönünden yazılı sözleşme akdedilmiş olup yapılan işin devamında taraflarca...önünden de sözlü olarak yeni bir sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin yüklenici, davalının ise iş sahibi sıfatına haiz olduğunu, davalının taş duvar örme işini malzemeler davacıya ait olmak üzere 31/08/2023 tarihine kadar tamamlamayı taahhüt ettiğini, müvekkilinin sözleşmeye uygun olarak edimi tamamlayarak süresinde tam ve eksiksiz davalıya teslim ettiğini, davalının, "İzmir İli Torbalı İlçesi ... Köyü... Parsel" e ilişkin sözleşme bedelini davacıya ödemiş ise de; davaya konu "İzmir İli torbalı İlçesi ... Köyü...Parsel" e ilişkin sözleme bedelini eksik ödediğini, davalı, 02/08/2023 tarihinde 90.000,00 TL kısmi ödeme yapmış ise de sözleşmeye konu bakiye borcunun 290.000.00-TL olduğunu, davacı müvekkilinin iyi niyetli olarak 28/09/2023 tarihinde keşide edilen ihtarname ile davalıya bakiye borç bedeli olan 290.000,00-TL'nin "en geç 3 iş günü içerisinde" ödenmesi hususlarını ihtar ettiğini, davalının bu ihtarnameye cevap vermediği gibi herhangi bir ödeme de yapmadığını, bu nedenle alacağın tahsil amacıyla İzmir... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ancak davalının itirazı neticesinde icra takibinin durdurulduğunu, arabuluculuk görüşmelerinin anlaşamama ile sonuçlandığını beyan etmekle, davanın kabulüne, İzmir... İcra Dairesini...Esas sayılı dosyadaki itirazın iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 10.000,00-TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere davalı aleyhinde icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. CEVAP : Usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen davalı ... tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır. DELİLLER: 1-İzmir Arabuluculuk Bürosunun... Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Tutanağı, 2-İzmir... İcra Dairesinin ...Esas sayılı dosyası, 3-Davacıya ait ticaret sicil kayıtları, 4-Davacıya ait esnaf sicil kayıtları, 5-Davacıya ait vergi sicil kayıtları, 6-Davalı şirkete ait ticaret sicil kayıtları, 7-Davalı şirkete ait vergi sicil kayıtları ile 2023-2024 yıllarına ilişkin BA/BS formları, 8-Davaya konu İzmir İli, Torbalı İlçesi ...öyü, ... Parsel ve İzmir İli, Torbalı İlçesi... Köyü, ... Parsel sayılı taşınmazların tapu kayıtları, 9-Sair deliller, DAVA KONUSU: Açılan dava, taraflar arasında tanzim olunan ve imzalanan "İzmir İli Torbalı İlçesi ...Köyü... Parsel" ve "İzmir İli Torbalı İlçesi ... Köyü...Parsel" sayılı taşınmazlar üzerinde taş duvar inşa sözleşmesi çerçevesinde, davacının üzerine düşen duvar örme işini sözleşme hükümlerine uygun ve gereği gibi yerine getirdiği, ancak davalı şirket tarafından 90.000,00-TL kısmi ödeme yapılmış ise de, 290.000,00-TL tutarının ödenmediği iddiası kapsamında, duvar örme işinden kaynaklanan bakiye alacak bedelinin tahsili amacıyla davalı şirket aleyhinde başlatılan icra takibinde düzenlenen ödeme emrine davalı şirket tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ve alacak bedelinin %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı şirketten alınarak davacıya verilmesi taleplerine ilişkindir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesinde İcra Takibine İtirazın İptali; ''Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.'' şeklinde düzenlenmiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun (İİK) 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İcra ve İflas Kanunu'nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması hâlinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına da hükmedilebilir (Kuru, B.: İcra ve İflâs Hukuku, 2006, s. 219, 223). İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır. Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden; davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır. Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir (İİK. m.67/1). Alacaklı, alacağının varlığını Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na göre caiz olan her türlü delil ile ispat edebilir. Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla, burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödeme iddialarının da nazara alınması zorunludur. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmamasına bakılmaksızın, bütün itiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden; mahkemenin, borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak, ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi halinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır. Hemen belirtilmelidir ki, alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkar tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır. Yargıtay Daireleri ile Hukuk Genel Kurulunun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak icra inkâr tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlarının bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Nitekim aynı ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.02.2020 tarihli ve 2017/3-957 E., 2020/99 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır. İzmir... İcra Dairesinin... Esas sayılı takip dosyasının celbi ile incelenmesinde; alacaklının ..., borçlunun ... olduğu, davacı vekili tarafından borçlu aleyhine 290.000,00-TL üzerinden takip başlatıldığı, borçlunun süresinde yapmış olduğu itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanun'un 5. maddesinde de ticari davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları yer almaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 3. maddesi hükmüne göre bu Kanun'da düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir. Bir işin ticari veya adi olması, farklı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bir işin ticari olup olmadığını kanunda öngörülen kurallar uyarınca saptamak gerekir. Eğer iş ticari ise özel ticari kuralların uygulanması zorunlu olur. Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işler, yani, haklı veya haksız fiil yahut işletmeyi ilgilendiren her iş ayrık durumlar dışında, ticari iş sayılır. Bu işler, eğer bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari iş sayılmazlar. (ERİŞ Gönen, Gerekçeli- Açıklamalı-İçtihatlı 6335 Sayılı Kanunla Güncellenmiş Yeni TTK Hükümlerine Göre Ticari İşletme ve Şirketler Ticaret Sicili Yönetmeliği ve İlgili Tebliğler, Seçkin Yayınevi, 1. Baskı, Mart 2013, 1. Cilt, Sh, 323). Ticari davalar ise aynı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde tanımlanmıştır. Bu maddeye göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ve tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Medenî Kanunu'nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde ve bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez. Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, Kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda yeterli görülmüştür. 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/1. maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın, asliye ticaret mahkemesinin tüm ticarî davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli olduğu belirtilmiştir. Davaya konu uyuşmazlığın, taraflar arasında tanzim olunan ve imzalanan "İzmir İli Torbalı İlçesi ... Köyü...Parsel" ve "İzmir İli Torbalı İlçesi ... Parsel" sayılı taşınmazlar üzerinde taş duvar inşa sözleşmesi çerçevesinde, davacının üzerine düşen duvar örme işini sözleşme hükümlerine uygun ve gereği gibi yerine getirdiği, ancak davalı şirket tarafından 90.000,00-TL kısmi ödeme yapılmış ise de, 290.000,00-TL tutarının ödenmediği iddiası kapsamında, duvar örme işinden kaynaklanan bakiye alacak bedelinin tahsili amacıyla davalı şirket aleyhinde başlatılan icra takibinde düzenlenen ödeme emrine davalı şirket tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ve alacak bedelinin %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı şirketten alınarak davacıya verilmesi taleplerine ilişkin olduğu, davanın mutlak ticari dava vasfı taşımadığı, davanın nispi ticari dava vasfının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi noktasında ise davalının ticaret şirketi olduğu ve tacir sıfatının bulunduğu, ancak davacının gerçek kişi olduğu, taraflar arasındaki ilişkinin davacının işletmesi ile ilgili olup olmadığı, davacının işletmesinin ticari işletme vasfında olup olmadığı ve bu itibarla davacının tacir sayılıp sayılmayacağının tespiti için 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11. maddesi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesi kapsamında esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi için İzmir Vergi Dairesine, İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odasına, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevaplarında yer alan veriler çerçevesinde davacının ticaret sicil kaydının bulunmadığı, esnaf siciline de kayıtlı olmadığı, davacının 09/08/2023 tarihinde Bina Ve Diğer Yapıların İçi Veya Dışında Yer Ve Duvar Kaplama Faaliyetleri (Mermer, Mozaik, Granit, Karo Ve Kaldırım Taşlarının, Parke Dahil Ahşap Yer Ve Duvar Kaplamalarının Döşenmesi Vb.) (Halı, Taban Muşambası Ve Kağıt Kaplama Hariç), Dekoratif Malzemenin, Bezemelerin Ve Süslerin Montajı İle İnşaatlardaki Bys. Diğer Bütünleyici Ve Tamamlayıcı İşler (Radyatörleri Kaplayan Izgaraların Montajı İle Akustik Panel, Karo Veya Diğer Malzemeleri İçeren Akustik İşler Dahil), Duvarcılık Ve Tuğla Örme İşleri faaliyetlerine başladığı ve ticari Kazanç mükellefi olduğu ve işletme hesabı esasına göre defter tuttuğunun mahkememize bildirildiği, dava dilekçesi ekinde yer alan ödeme dekontundan anlaşıldığı üzere davacının taraflar arasındaki sözleşmenin tanzim tarihi itibariyle vergi siciline, esnaf siciline ve ticaret siciline kayıtlı bulunmadığı, kaldı ki sonrasında da işletme usulüne göre defter tuttuğu, açıklanan hususlar dolayısıyla davacının tacir sıfatını haiz olmadığı, davacının tacir sıfatının ve ticari işletmesinin bulunmadığı ve bu sebeple uyuşmazlığın davacının ticari işletmesi ile ilgili de olmadığı, davanın nispi ticari dava olarak kabulü için her iki tarafın da tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirir mahiyette bulunması gerektiği, açıklanan gerekçeler dikkate alındığında mahkememizin görevli olmadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü noktasında görevli mahkemenin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 08/10/2019 tarih ve...Karar sayılı ilamında aynen; ''...Dosya kapsamında, her ne kadar davacı tacir ise de, davalının gerçek kişi olduğu ve tacir olmadığı ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olmadığı, takibinin cari hesap extresine dayalı ilamsız takip olmasına göre uyuşmazlığın, asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir...'' denilerek davalının tacir vasfının bulunmaması durumunda görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu belirtilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi'nin 12/04/2017 tarih ve... Karar sayılı ilamında da aynen; ''....uyuşmazlık konusu davalı şirkete ait taşınmazlardaki kaba, ince sıva, alçı sıva ve şap dökülmesi işinin davalı şirketin ticari işletmesi ile ilgili olduğu hususunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak davacı gerçek kişi olup, işletmesinin ticari işletme vasfında olup olmadığının ve bu itibarla davacının tacir sayılıp sayılmayacağının tespiti için 6102 Sayılı TTK'nın 11. maddesi kapsamında esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi için Konak Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne Dairemizce yazılan yazıya verilen yanıtta, davacının bina inşaatı yapımı ve sıva işi faaliyetini 30/11/2010 tarihinde terk ettiği, bu nedenle bu belirlemelerin yapılamadığı bildirilmekle, davacının işletmesinin ticari işletme vasfında olduğunun tespiti yapılamadığından, davacının işletmesinin ticari işletme olarak kabulü mümkün bulunmamaktadır. Hal böyle olunca, eldeki davaya bakma görevi 6100 HMK'nın 2.maddesi uyarınca Asliye Hukuk mahkemesine ait olup mahkemece, yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkelere uygun değerlendirme yapılarak davanın göreve ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken görevsiz mahkemece davanın görülerek sonuçlandırılmış olması nedeniyle davacı avukatının istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin HMK'nın 355/(1) ve 353/(1)-a-3 maddeleri doğrultusunda kabulü ile; İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/11/2016 tarih ve ...aldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur..." ibarelerine yer verilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesinde; ''Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir.'' hükmü düzenlenmiştir. Mahkemenin, davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi (davayı esastan inceleyebilmesi) için varlığı veya yokluğu gerekli olan haller, dava (yargılama) şartlarıdır. Davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için varlığı gerekli hallere, olumlu dava şartları (görev, hukuki yarar gibi); yokluğu gerekli hallere ise olumsuz dava şartları denilmektedir (kesin hüküm gibi). Dava şartları, dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi (davanın esasına girebilmesi) için gerekli olan da denir. Dava şartlarından biri olmadan açılan dava da açılmış (var) sayılır, yani derdesttir. Ancak mahkeme, dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit edince, davanın esası hakkında inceleme yapamaz; davayı dava şartı yokluğundan (usulden) reddetmekle yükümlüdür. Dava şartlarının bulunup bulunmadığı davada hakim tarafından kendiliğinden (re’sen) gözetilir; taraflar bir dava şartının noksan olduğu davanın görülmesine (esastan karara bağlanmasına) muvafakat etseler bile, hakim davayı usulden reddetmekle yükümlüdür. Esasa ilişkin nihai karar ile taraflar arasındaki uyuşmazlık (esastan) sona erer ve hüküm kesinleşince (kesin hüküm ortaya çıkınca), artık o uyuşmazlık (dava konusu) hakkında, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak yeni bir dava açılamaz; açılırsa, kesin hükümden dolayı reddedilir (HMK m.303) (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s.3005). 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-c. maddesinde mahkemenin görevli olması da dava şartları arasında sayılmıştır. Yine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. maddesinde ise; ''Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.'' hükmü yer almaktadır. Tüm dosya kapsamı, İzmir Arabuluculuk Bürosunun...Arabuluculuk numaralı Arabuluculuk Son Tutanağı, İzmir ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası, davacıya ait ticaret sicil kayıtları, davacıya ait esnaf sicil kayıtları, davacıya ait vergi sicil kayıtları, davalı şirkete ait ticaret sicil kayıtları, davalı şirkete ait vergi sicil kayıtları ile 2023-2024 yıllarına ilişkin BA/BS formları, davaya konu İzmir İli, Torbalı İlçesi ... ... Parsel ve İzmir İli, Torbalı İlçesi ...Köyü,... Parsel sayılı taşınmazların tapu kayıtları ile sair deliller birlikte değerlendirildiğinde; davaya konu uyuşmazlığın, taraflar arasında tanzim olunan ve imzalanan "İzmir İli Torbalı İlçesi... Köyü ... Parsel" ve "İzmir İli Torbalı İlçesi ... Köyü... Parsel" sayılı taşınmazlar üzerinde taş duvar inşa sözleşmesi çerçevesinde, davacının üzerine düşen duvar örme işini sözleşme hükümlerine uygun ve gereği gibi yerine getirdiği, ancak davalı şirket tarafından 90.000,00-TL kısmi ödeme yapılmış ise de, 290.000,00-TL tutarının ödenmediği iddiası kapsamında, duvar örme işinden kaynaklanan bakiye alacak bedelinin tahsili amacıyla davalı şirket aleyhinde başlatılan icra takibinde düzenlenen ödeme emrine davalı şirket tarafından süresinde yapılan itirazın iptali ve alacak bedelinin %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalı şirketten alınarak davacıya verilmesi taleplerine ilişkin olduğu, İzmir... İcra Dairesinin... Esas sayılı takip dosyasında davacı vekili tarafından borçlu aleyhine 290.000,00-TL üzerinden takip başlatıldığı, borçlunun süresinde yapmış olduğu itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, işbu davanın mutlak ticari dava vasfı taşımadığı, davanın nispi ticari dava vasfının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi noktasında ise davalının ticaret şirketi olduğu ve tacir sıfatının bulunduğu, ancak davacının gerçek kişi olduğu, taraflar arasındaki ilişkinin davacının işletmesi ile ilgili olup olmadığı, davacının işletmesinin ticari işletme vasfında olup olmadığı ve bu itibarla davacının tacir sayılıp sayılmayacağının tespiti için 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11. maddesi ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesi kapsamında esnaf işletmesi için ön görülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi için İzmir Vergi Dairesine, İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odasına, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevaplarında yer alan veriler çerçevesinde davacının ticaret sicil kaydının bulunmadığı, esnaf siciline de kayıtlı olmadığı, davacının 09/08/2023 tarihinde Bina Ve Diğer Yapıların İçi Veya Dışında Yer Ve Duvar Kaplama Faaliyetleri (Mermer, Mozaik, Granit, Karo Ve Kaldırım Taşlarının, Parke Dahil Ahşap Yer Ve Duvar Kaplamalarının Döşenmesi Vb.) (Halı, Taban Muşambası Ve Kağıt Kaplama Hariç), Dekoratif Malzemenin, Bezemelerin Ve Süslerin Montajı İle İnşaatlardaki Bys. Diğer Bütünleyici Ve Tamamlayıcı İşler (Radyatörleri Kaplayan Izgaraların Montajı İle Akustik Panel, Karo Veya Diğer Malzemeleri İçeren Akustik İşler Dahil), Duvarcılık Ve Tuğla Örme İşleri faaliyetlerine başladığı ve ticari Kazanç mükellefi olduğu ve işletme hesabı esasına göre defter tuttuğunun mahkememize bildirildiği, dava dilekçesi ekinde yer alan ödeme dekontundan anlaşıldığı üzere davacının taraflar arasındaki sözleşmenin tanzim tarihi itibariyle vergi siciline, esnaf siciline ve ticaret siciline kayıtlı bulunmadığı, kaldı ki sonrasında da işletme usulüne göre defter tuttuğu, açıklanan hususlar dolayısıyla davacının tacir sıfatını haiz olmadığı, davacının tacir sıfatının ve ticari işletmesinin bulunmadığı ve bu sebeple uyuşmazlığın davacının ticari işletmesi ile ilgili de olmadığı, davanın nispi ticari dava olarak kabulü için her iki tarafın da tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirir mahiyette bulunması gerektiği, açıklanan gerekçeler dikkate alındığında mahkememizin görevli olmadığı, dava şartlarının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114. maddesinde düzenlendiği, aynı maddenin 1-c. fıkrasında mahkemenin görevli olmasının yer aldığı, aynı Kanun'un 115. maddesinde ise mahkemenin dava şartlarının varlığını yargılamanın her aşamasında re'sen gözeteceğinin ve dava şartlarının bulunmaması durumunda davanın usulden reddine karar verileceğinin belirtildiği, az önce gerekçeleri açıklandığı üzere iş bu davaya bakmakla görevli mahkemenin İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu anlaşılmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-c. maddesi yollamasıyla 115/2. maddesi gereğince dava şartı yokluğu sebebiyle açılan davanın usulden reddine vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Açılan davanın USULDEN REDDİ İLE, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesi kapsamında İzmir Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu anlaşıldığından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-c. maddesi atfıyla aynı Kanun'un 115/2. maddesi gereğince mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, 2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 20. maddesi gereğince, tarafların görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesini talep edebileceklerinin, aksi takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinin ihtarına, 3-Tarafların görevsizlik kararının kesinleşmesinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize başvurarak dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesini talep etmeleri durumunda dosyanın görevli İZMİR NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 4-Yargılama giderlerinin görevli mahkemece dikkate alınmasına, Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 345. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 07/01/2025

Katip ... e-imzalıdır

Hakim ... e-imzalıdır