Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/1584 E. 2023/556 K.

T.C. GAZİANTEP 2 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : ..... KARAR NO :..... HAKİM : ..... KATİP : ..... DAVACI : ..... VEKİLİ : ..... DAVALI :..... VEKİLİ : ..... DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) DAVA TARİHİ : 28/12/2018 KARAR TARİHİ : 18/10/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 10/11/2023 Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 15/10/2010 tarihinde müvekkilin yolcu konumunda bulunduğu, davalı sigorta şirketi nezdinde sigortalı olan .....plakalı aracın sebebiyet verdiği trafik kazası neticesinde müvekkilin yaralandığını, meydana gelen kazada ..... plakalı araç sürücüsünün kusurlu olduğunu, müvekkilin kusurunun bulunmadığını, kaza sebebiyle müvekkilin zararının tazmini amacıyla Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/671 esas 2012/26 karar sayılı dosyası ile dava açtıklarını, bu dosya içerisinde alınan maluliyet raporunda müvekkilinin maluliyetinin %2.1 olduğunun belirtildiğini ancak süreç içerisinde müvekkilinin kazaya bağlı olarak maluliyet oranında artık meydana geldiğini, ilgili kazanın aynı zamanda trafik iş kazası olduğunu, Gaziantep 5. İş Mahkemesi'nin 2013/131 esas sayılı dosyası içerisinde Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 02/07/2018 tarihli raporunda maluliyet oranının %10 olarak belirtildiğini, açıklanan tüm bu nedenlerle 1.000,00 TL maddi tazminatın davalı sigorta şirketinden alınarak müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu.....plakalı aracın müvekkili şirket nezdinde sigortalı bulunduğunu, davacının müvekkil şirkete usulüne uygun başvuruda bulunmadığını, öncelikle davanın usulden reddinin gerektiğini, ilgili yerlerden gerekli raporların alınması gerektiği hususunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: 1-Tarafların usulünce ileri sürmüş oldukları iddia ve savunmaları, 2-Kazaya ilişkin soruşturma dosyası ve kaza tespit tutanağı, 3-Davalı sigorta şirketi tarafından tanzim edilen ZMSS poliçesi ve hasar dosyası, 4-İlgili kamu kurumlarından celp edilen cevabi yazılar, 5-Dosyada mündemiç kusur ve aktüerya bilirkişi raporları, 6-İlgili yasal mevzuat ve yargısal içtihatlar, HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLER, TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) talebine ilişkindir. Davanın niteliği bakımından yapılan değerlendirme; Davacı işbu davayı açarken maluliyetinin arttığı iddiasına dayanmıştır. Zarar görenin zararı öğrenmesinde amaç, zararın mahiyeti (kapsamı) ve esaslı unsurları hakkında bir dava açmaya, davayı ciddi ve objektif şekilde desteklemeye ve davanın gerekçelerini göstermeye elverişli bütün hal ve şartları öğrenmiş olmasıdır. “Gelişen durum” aynı olaya ilişkin olarak zaman içinde zararın artması veya yeni zararların doğması halidir. Bundan ayrı, zarar görenin kendi imkanlarıyla ya da başkasının yardımıyla zarar verici fiilin sonuçlarının gidişini ve kesinleşen durumu değerlendirebilmesi gerekir. Mahkememizin görevi açısından yapılan değerlendirme; Yargıtay 17'inci Hukuk Dairesi'nin 2019/6195 Esas, 2020/3056 Karar ve 02/06/2020 tarihli "Dava tarihi itibarı ile yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1-a maddesi gereği her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen hususlar ticari davalardır. TTK 5/1. maddesi gereği ticari davalara bakmakla görevli mahkeme Asliye Ticaret mahkemeleridir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden itibaren yasanın 5/3. maddesi gereği asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki işbölümü olmaktan çıkmış görev ilişkisi haline gelmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi gereği göreve ilişkin kurallar kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınması gerekmektedir. Açılan somut davada davalılar arasında zorunlu mali sorumluluk sigortacısı da bulunmaktadır. Sigorta hukuku 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 6. kitabında 1401 ve devamı maddelerinde, zorunlu sorumluluk sigortası ise 1483 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu durumda Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen hususlardan olması nedeniyle dava ticari dava olup Asliye Ticaret Mahkemesinin görev alanı içinde olduğundan" şeklindeki ilamı doğrultusunda davayı görme konusunda mahkememizin görevli olduğu tespit edilmiştir. Davalının sorumluluğu açısından yapılan değerlendirme; Sigorta sözleşmesi davanın açıldığı tarih itibariyle somut olaya uygulanması gereken 6762 sayılı TTK’nın 1263. maddenin birinci fıkrasında (6102 sayılı TTK, m. 1401); “Sigorta bir akittir ki bununla sigortacı bir prim karşılığında diğer bir kimsenin para ile ölçülebilir bir menfaatini halele uğratan bir tehlikenin (bir rizikonun) meydana gelmesi halinde tazminat vermeyi yahut bir veya birkaç kimsenin hayat müddetleri sebebiyle veya hayatlarında meydana gelen belli bir takım hadiseler dolayısiyle bir para ödemeyi veya sair edalarda bulunmayı üzerine alır.” şeklinde tanımlanmıştır. Sigorta sözleşmelerinde sigortacı, sigorta ettirene bir prim karşılığında belirli bir rizikoya karşı koruma sağlamayı üstlenir (Avrupa Sigorta Sözleşmesi Hukuku İlkeleri, m.1:201). Sigorta sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun (KTK) 3. maddesinde; araç sahibi, araç için adına yetkili idarece tescil belgesi verilmiş veya sahiplik veya satış belgesi düzenlenmiş kişi, işleten ise; araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hâllerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişi olarak tanımlanmış ve ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimsenin de işleten sayılacağı belirtilmiştir. İşleten ile sigorta ettiren kişi de farklı kavramlardır. İşleten ve araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin hukuki sorumluluğuna KTK’nın 85. maddesinde yer verilmiş, aynı Kanun’un 91. maddesi ile poliçenin geçerlilik süresinde meydana gelen kaza tarihinde ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın (ZMSSGŞ) A-3. maddesinde, sigortacının poliçede belirtilen aracın işletilmesi sırasında bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına sebebiyet vermiş olmasından dolayı 2918 sayılı KTK’ya göre işletene düşen hukuki sorumluluğu zorunlu sigorta limitlerine kadar temin edeceği düzenlenmiştir. KTK’nın 91. maddesi ile işletenlerin 85. maddenin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanması amacıyla mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunlu kılınmıştır. Dosyada yer alan trafik kaza tespit tutanağından ve davalının mahkememize ibraz etmiş olduğu poliçe tetkik edildiğinde kaza tarihinde aracın ZMSS poliçesi ile sigortalanıp sigortalanmadığı tetkik edildiğinde kaza tarihi itibariyle..... plakalı aracın ZMSS ile davalı sigorta şirketi tarafından sigortalandığı tespit edilmiştir. Davalı sigorta şirketlerine dava açılmadan önce yapılan başvuru ve poliçeler; 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 97. maddesi ile zorunlu mali sorumluk sigortasından faydalanmak isteyen hak sahiplerinin dava yoluna gitmeden önce sigortacıya yazılı başvuru yapması gerektiği düzenlenmiş olmakla birlikte, bu başvuru yapılmadan dava yoluna gidilmesi halinin dahi HMK'nın 115/2. maddesi gereği tamamlanabilir dava şartı olduğu Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları ile kabul edilmektedir. (Y4HD 2021/4498 Esas, 2021/7405 Karar sayılı ilamı) Dosyada yer alan davalı sigorta şirketinin cevabi yazıları ve davacının dosyaya ibraz ettiği başvuru ile başvuruya ilişkin tebliğ mazbataları tetkik edildiğinde; davacının iş bu davayı açmadan önce davalı sigorta şirketine 19/10/2018 tarihinde başvuru yaparak, 2918 sayılı KTK m.97 hükmünde düzenlenmiş olan başvuru şartını yerine getirmiş olduğuna kanaat getirilmiştir. Arabuluculuk dava şartı bakımından yapılan değerlendirme; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 2021/14429 Esas, 2021/5729 Karar sayılı ve 29/09/2021 Tarihli ilamı ile Gaziantep 17. Hukuk Dairesi'nin 2021/1131 Esas, 2023/261 Karar sayılı ve 03/02/2023 Tarihli ilamında belirtildiği üzere eldeki dava bakımından arabuluculuk dava şartı bulunmadığı belirtilmiş olup bu nedenle arabuluculuk ücreti davacı üzerinde bırakılmıştır. Davacıya kaza nedeniyle herhangi bir gelir bağlanıp bağlanmadığı yönünden yapılan tespit; SGK'ya müzekkere yazılmış olup, SGK yazı cevabında davacıya ödeme yapıldığı görülmüştür. Kusur yönünden yapılan değerlendirme; Mahkememizin ara kararı uyarınca dosya bilirkişiye tevdi edildiği, hazırlanan 11/07/2019 tarihli raporda özetle; A)..... Plakalı Minibüs Sürücüsünün; Yönetimindeki aracı ile yerleşim yeri dışında kalan karayolunda seyir ederken, trafik güvenliği açısından, yola gereken dikkatini vermesi, yağışlı ıslak ve kaygan zeminli yol şartlarını da göz önünde bulundurup, virajlı yol öncesinde hızını azaltması ve kontrollü şekilde seyrini sürdürmesi gerekirken, aksi beyan görülmeyen bilgiler ile yol üzerindeki savrulma mesafesinden anlaşılana göre; yağışlı ıslak ve kaygan zeminli yolda, sola virajlı yola seyir hızı ile önlemsiz vaziyette girdiğini, dikkatsizliği ve tedbirsizliği neticesinde kazanın oluşumuna sebebiyet verdiğini, 2918 Karaolları Trafik Kanunu'nun 51/1-a ve b "Sürücüler dönemeçlere girerken, tepe üstlerine yaklaşırken, dönemeçli yollarda ilerlerken, hızlarını azaltmak, hızlarını kullandıkları aracın yük ve teknik özelliğine, hava, yol, görüş ve trafik durumunun gerektirdiği şartlara göre ayarlamak zorundadırlar" maddesini ihlal ettiğinden meydana gelen olayda asli ve tam kusurlu olduğunu, B) Araç içerisinde yolcu konumunda bulunan davacının; Kazanın sebep ve sonuçları üzerinde etkisinin olmadığını, kazanın oluşumuna etken başka faktörlerin olmadığını mahkememize bildirmiştir. 6098 sayılı TBK'nun 74'üncü maddesi gereği hakim kusur oranını belirlemede tam bağımsız ve yetkili kılınmıştır. Denetime elverişli kusur bilirkişi raporunun kazanın gerçekleşme şeklinin doğru bir şekilde irdelendiği ve bu haliyle de raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğuna kanaat getirilmiş ve dava konusu olayın meydana gelmesinde davalı tarafından sigortalanmış aracın sürücüsünün %100 kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır. Maluliyet yönünden yapılan değerlendirme; Kusura ilişkin tespit yapıldıktan sonra dosya maluliyet bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir. Burada davacının maluliyeti tespit edilirken öncelikle hangi yönetmeliği uygulanacağının belirlenmesi gerekmektedir. Bu noktada alınacak maluliyet raporlarında uygulanacak yönetmeliğin tespitine ilişkin olarak; Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2020/7120 Esas, 2021/2627 Karar sayılı ve 11/03/2021 Tarihli ilamında "...2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeni ile maddi tazminat istemine ilişkindir. Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının tespiti açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlarının çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi 11.10.2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013-01.06.2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015-20.02.2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir..." denilmektedir. Görüldüğü üzere uygulanacak yönetmeliği tespiti noktasında kaza tarihinin baz alınması gerekmektedir. Dosyada alınan 24/09/2019 tarihli maluliyet raporunda özetle; Davacının 15/10/2010 tarihinde geçirdiği trafik kazası sonucunda oluşan arızaları sebebiyle 15/10/2020 tarihinde geçirdiği trafik kazası sonucunda oluşan arızaları sebebiyle 11/10/2008 tarih 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği"nden yararlanmak suretiyle ve meslek grup numarası Grup 1 kabul olunarak; Kişinin %2.1 (iki nokta bir) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağını, Tıbbi iyileşme süreci göz önüne alındığında 9 (dokuz) ay süre ile geçici iş göremezliğinin olduğunu, İyileşme dönemi içerisinde 1 (bir) ay tam gün bakıcı ihtiyacının olduğunu, Devamlı suretle başkasının yardım ve bakımına muhtaç olmadığını mahkememize bildirmişlerdir. Yine mahkememizin 2 no.lu celsesi 2 no.lu ara kararı gereği dosyada daha önceden alınan maluliyet raporları, dikkate alındığında sürekli ve geçici maluliyet ile maluliyetin niteliğine göre davacının bakıcıya ihtiyacı olup olmayacağı, bakıcıya ihtiyaç olması halinde bakıcı ihtiyacının (kalıcı ve geçici maluliyet yönünden ayrı ayrı süresi hakkında) rapor alınması için dosya İstanbul Adli Tıp Kurumu'na tevdii edilmiş, Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan 20/01/2020 tarihli raporda özetle; Mevcut tıbbi belgelere göre; Davacının 15/10/2010 tarihinde geçirmiş olduğu trafik kazasına bağlı gelişen yaralanması nedeniyle başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda olmadığını, İyileşme süresi içerisinde 1 (bir) ay süreyle başka birisinin yardımına ihtiyaç duyabileceğini mahkememize bildirmişlerdir. Akabinde mahkememizin 5 no.lu celsesi 1 no.lu ara kararı gereği davacının 11/04/2012 tarihinden sonra bir maluliyet artışı olup olmadığı yönünde mahkememize maluliyet raporu düzenlenerek gönderilmesi için dosya İstanbul Adli Tıp Kurumu'na tevdii edilmiş, Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan 18/08/2020 tarihli raporda özetle; Adli Tıp Kurumu Adli Tıp Üçüncü İhtisas Kurulu'nun 27/06/2018 karar tarih ve 11598 karar numaralı mütalaasına göre; Davacının 15/10/2010 tarihinde geçirdiği trafik kazasına bağlı sağ el bileği hareket kısıtlılığı ve sağ alt ekstremite kısalığı arızası sebebiyle 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası bildirilmemekle Grup 1 kabul olunarak; Davacının %10.0 (yüzde on nokta sıfır) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağını, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nın 25/04/2016 tarihli kararı ile aradaki farkın Adli Tıp Kurumu Üçüncü Adli Tıp İhtisas Kurulunca yapılan son muayenede sağ alt ekstremitede kısalık ve el bilek hareketlerinin daha kısıtlı saptanmasından kaynaklandığını ve kurul muayene tarihi olan 04/05/2018 tarihi itibari ile maluliyet oranının %10 olarak kabul edilmesi gerektiğini, bu tarihten öncesinde SGK'nın kararının geçerli olduğunu mahkememize bildirmişlerdir. Mahkememizin 7 no.lu celsesi 2 no.lu ara kararı gereği dosyada davacının 11/04/2012 tarihinden sonra bir maluliyet artışı olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılmadığı anlaşıldığından bu hususta dosya üzerinden yeniden rapor düzenlenmek üzere dosya İstanbul Adli Tıp Kurumu'na tevdii edilmiş, Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan 01/03/2021 tarihli raporda özetle; Kişinin dava konusu olay tarihinde (15/10/2010) trafik kazasına bağlı sağ üst ile sağ alt ekstremitedeki kırıklara yönelik tedavi edildiğini, her ne kadar kişinin olay tarihinden 5-6 yıl sonra müracaat ettiği Sosyal Güvelik Kurumu Başkanlığı ile Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunun verdiği %7.2 oranındaki maluliyet oranıları olsa da kişinin 04/05/2018 TARİHİNDE Adli Tıp Kurumu'na müracaatında yapılan detaylı muayenesine göre sağ üst ve sağ alt ekstremite fonksiyon kısıtlılıklarına göre rapor tanzim edilmiş olduğunu; Davacının 15/10/2010 tarihinde geçirdiği trafik kazasına bağlı sağ el bileği hareket kısıtlılığı ve sağ alt ekstremite kısalığı arızası sebebiyle 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine göre; 04/05/2018 tarihinden önceki maluliyet oranının %7.2, 04/05/2018 ve sonrası için maluliyet oranının ise %10 olarak kabul edilmesi gerektiğini mahkememize bildirmişlerdir. Kazanın gerçekleştiği tarihteki yürürlükte olan yönetmeliğe göre alınan ve kaza neticesinde meydana gelen arazları doğru şekilde tespit eden 23/03/2021 tarihli ATK raporu hükme esas alınmıştır. Talep edilebilecek tazminat miktarının belirlenmesi yönünden yapılan değerlendirme; Burada davacının talep edebileceği tazminat miktarının belirlenmesi noktasında baz alınacak yaşam tablosu ve uygulanacak hesaplama yönteminin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Bu noktada benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 2019/1290 Esas, 2021/751 Karar sayılı ve 21/05/2021 Tarihli ilamında "...Mahkemece yapılacak iş, bilirkişi kuruluna anılan yönetmelik çerçevesinde yeni bir maluliyet raporu tanzim ettirdikten sonra, davacının muhtemel yaşam süresinin TRH 2010 yaşam tablosuna göre belirlenerek, hesaplamalarda progresif rant yönteminin kullanılması ile bilinmeyen (işleyecek) devredeki gelirlerin her yıl için % 10 artırılıp % 10 iskonto edilmesi suretiyle tazminatın hesaplanması için yeni bir aktüerya raporu almaktan ibaret olup..." denilmektedir. Dosya hesaplama yapılmak üzere aktüerya bilirkişisine tevdi edildiği, bilirkişi hazırlamış olduğu 17/04/2020 tarihli raporda özetle; Davacının %2.1 işgücü ve beden kaybından dolayı zararının bulunduğunu, davalı şirketlerin işletenin kusuru oranında sorumlu olması nedeniyle %100 kusur oranı ile; 1-%100 malul kalının dönem için = 5.030,10 TL, 2-Kalıcı maluliyet dönemi için = 20.457,48 TL, 3-Bakıcı gideri zararı için = 760,50 TL olmak üzere; Toplam zararının 26.248,08 TL olduğunu mahkememize bildirmiştir. Yine mahkememizin 11 no.lu celsesi 1 no.lu ara kararı gereği ek rapor aldırılmak üzere dosya aktüerya bilirkişisine tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından hazırlanan 21/05/2021 tarihli raporda özetle; Davacının işgücü ve beden kaybından dolayı zararının bulunduğunu, davalı şirketlerin işletenin kusuru oranında sorumlu olması nedeniyle %100 kusur oranı ile hesap tarihi itibariyle; 1-PMF 1931 Yaşam Tablosu esas alınarak ve "Prograsif rant" formülüne göre toplam zararının 91.886,07 TL, 2-TRH-2010 Yaşam Tablosu esas alınarak ve "Prograsif rant" formülüne göre toplam zararının 111.280,88 TL olduğunu mahkememize bildirmiştir. Akabinde mahkememizin 02/02/2023 tarihli ara kararı gereği peşin sermaye değeri tablosu da dikkate alınarak rapor tanzim edilmesi için dosya aktüerya bilirkişisine tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından hazırlanan 25/05/2023 tarihli raporda özetle; 15/10/2010 tarihli kazada davacı .....un kusurunun bulunmaması dahilinde; 04/05/2018 tarihinden önceki dönem bakımından %5,1 oranında, 04/05/2018 tarihi ile sonrasında %7,9 oranında artan sürekli maluliyeti karşılığı maddi zararının 268.798,95 TL olarak hesaplandığını, 1 aylık bakıma muhtaçlığı karşılığı maddi zararının 760,50 TL olarak hesaplandığını, Kaza tarihi itibariyle uygulanacak asgari sigorta teminat limitinin ölüm ve sakatlıklar için kişi başı 175.000,00 TL olarak belirlenmiş olduğunu, Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 09/01/2012 tarih 2010/671 esas ve 2012/26 karar sayılı kararı ile hükmedilen 8.000,00 TL'nin (ferileri hariç) mahsubu ile bakiye teminat limitinin 167.000,00 TL olduğunu mahkememize bildirmiştir. Yine mahkememizin 13/09/2023 tarihli ara kararı gereği güncel asgari ücret tarifesi üzerinden hesaplama yapılmak üzere dosya aktüerya bilirkişisine tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından hazırlanan 13/09/2023 tarihli raporda özetle; Dosya arasında bulunan .....'a ilişkin hizmet dökümünde davacının kaza tarihi öncesi gelirinin asgari ücret düzeyinde bulunduğunu gelire yönelik başkaca somut bilgi ve belgeye rastlanılmadığını, Dosya kapsamında talep konusuna yönelik davalı tarafça yapılan bir ödemenin bulunmadığını, dosya arasında bulunan Gaziantep Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nün 25.10.2012 tarihli cevabi yazısı ekinde bulunan belgelerin incelenmesinde davacıya %10 maluliyet oranı üzerinden bağlanan gelirinin peşin sermaye değerinin 27.606,74 TL olduğunun belirtilmiş olduğunu, 02.06.1985 doğumlu.....'un kaza tarihinde(15.10.2010) en yakın tam yaşı 25(25 yıl 4 ay 13 günlük) olduğunu; TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosu'nda tam yaşa isabet eden bakiye yaşam sürelerinin belirlendiğini, kaza tarihindeki yaşın yaşam tablosundaki yaşa uygun hale getirilmesinin Sn. Mahkemeniz denetimine uygun olabileceğini, aksine yaklaşımların(ara değer-enterpolasyon vb.) denetime uygunluk şartını sağlayamayacağını, bakiye yaşam süresinin kaza tarihine en yakın tam yaş üzerinden belirlenmesi gerektiğine yönelik yüksek mahkeme kararları gözetilerek, TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosu'na göre muhtemel yaşam süresinin kaza tarihinde 49,24 yıl (49 yıl 2 ay 26 gün)(0,24yıl*12=2,88ay ˄ 0,88ay*30=26 gün)7 olduğunun dikkate alındığını, bu itibarla aktif döneminin 02.06.2045 tarihine(60 yaş) kadar devam edeceğini, bu tarih itibariyle başlayacak pasif dönemin bakiye yaşam süresine göre muhtemel ömür sonu tarihinin 10.01.2060(15.10.2010 + 49 yıl 2 ay 26 gün) tarihinde son bulacağının kabul edildiğini, Kazazedenin sürekli maluliyet dönemi toplam geliri/güç kaybı karşılığı 04.05.2018 tarihinden önceki dönem bakımından %5,1 oranında, 04.05.2018 tarihi ile sonrasında %7,9 oranında artan maluliyet oranına tekabül eder şekilde hesaplandığını, buna göre maluliyet indirimi yapıldığını, 15/10/2010 tarihli kazada davacı .....'un kusurunun bulunmaması dahilinde; 04/05/2018 tarihinden önceki dönem bakımından %5,1 oranında, 04/05/2018 tarihi ile sonrasında %7,9 oranında artan sürekli maluliyeti karşılığı maddi zararının 362.699,03 TL olarak hesaplandığını, 1 aylık bakıma muhtaçlığı karşılığı maddi zararının 760,50 TL olarak hesaplandığını, Kaza tarihi itibariyle uygulanacak asgari sigorta teminat limitinin ölüm ve sakatlıklar için kişi başı 175.000,00 TL olarak belirlenmiş olduğunu, Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 09/01/2012 tarih 2010/671 esas ve 2012/26 karar sayılı kararı ile hükmedilen 8.000,00 TL'nin (ferileri hariç) mahsubu ile bakiye teminat limitinin 167.000,00 TL olduğunu mahkememize bildirmiştir. Bilirkişi tarafından tanzim edilen 13/09/2023 tarihli bilirkişi raporuna maluliyet artışına ilişkin hesaplamalar yönüyle itibar edilmemişse de maluliyet artışına ilişkin hesaplama yapılmadan önceki hesaplamalar bakımından itibar edilmiştir. Mahkememizce hesaplama yapılmış ve bu hesaplamalar gerçek zararın belirlenmesine ilişkin değerlendirmeler başlığı altında açıkça anlatılmıştır. Davalının bakıcı gideri tazminatının teminat kapsamında olmadığına dair itirazları bakımından yapılan değerlendirme; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54. maddesinde, bedensel zarar kapsamına giren zarar türleri örnekseme yoluyla sayılmış olup, Daire uygulamaları gereği geçici işgöremezlik, bakıcı gideri ve SGK sorumluluğunda olmayan (belgesiz) tedavi giderleri de anılan kanun hükmü kapsamında tazmini gereken zararlardandır. Diğer yandan, davalı tarafın savunması haklı kabul edilerek, 01/06/2015 tarihinde yürürlüğe giren ZMSS Genel Şartları'nın A.5-b maddesi gereği, zarar görenin tedavisinin devam ettiği döneme ilişkin geçici bakıcı gideri zararının, geçici işgöremezlik zararının ve tedavi giderlerinin sağlık giderleri içinde yer aldığı ve ZMSS teminatı kapsamında olmadığı kabul edilmişse de, 6111 sayılı Kanun'un 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanunu'nun 98.maddesinde Sosyal Güvenlik Kurumu'nca karşılanacak sağlık hizmeti bedellerinin neler olduğu açıklanıp sınırlandırılmıştır. KTK'nın 98.maddesi gereği SGK Başkanlığı'nın sorumlu olduğu sağlık giderleri, trafik kazaları nedeniyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer resmi ve özel sağlık kuruluşlarında yapılan tıbbi tedaviye ilişkin sağlık hizmet bedellerinden ibarettir. SGK'nın hangi sağlık giderlerinden sorumlu olduğu kanunla belirlenmiş olup, normlar hiyerarşisinde daha altta olan genel şartlar ile kanun kapsamının değiştirilip genişletilemeyeceği aşikardır. (Emsal kararlar için bknz. Yargıtay 4’üncü Hukuk Dairesi’nin 2021/8288 Esas ve 2022/1147 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 4’üncü Hukuk Dairesi’nin 2021/8341 Esas ve 2022/1644 Karar sayılı ilamı) Güncel yargıtay içtihatlarının bakıcı gideri açısından brüt asgari ücret üzerinden yapılan hesaplamanın dikkate alınması gerektiği belirtildiğinden brüt asgari ücret üzerinden yapılan hesaplama hükme esas alınmıştır. (Emsal karar için bknz. Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 04/04/2019 tarih, 2016/8786 Esas, 2019/4141 Karar sayılı ilamı) Müterafik kusur indirimi bakımından değerlendirme; Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur, Borçlar Kanunu'nun 52. maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun, zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması sözkonusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılması da gerekebilecektir. Dosya içeriğine bakıldığı zaman davacının müterafik kusurunun bulunmadığı kanaati hasıl olmuştur. Hatır taşıması bakımından yapılan değerlendirme; Ayrıca bu noktada hatır taşıması ancak davacının yolcu olarak bulunduğu aracın sigortacısı bakımından gündeme gelebilecektir. Benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2016/3454 Esas, 2019/224 Karar sayılı ve 16/01/2019 Tarihli ilamında "...3-Dava, trafik kazasından kaynaklanan ölüm nedeniyle destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığından, bu gibi taşımalarda BK.nun 43. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmakta ise de bu indirimin yapılabilmesi için davalının savunmasında bu hususu ileri sürmesi icap eder. Davalı sürücü ...'nun bu yönde bir savunması olmamasına rağmen mahkemece sürücü yönünden de resen hatır taşıması indirimi yapılması isabetli değilir..." denilmektedir. İlam metninden de açıkça anlaşıldığı üzere hatır taşıması savunması defi niteliğinde olup süresi içerisinde verilen cevap dilekçesinde usulünce ileri sürülmedikçe mahkemece resen nazara alınamayacaktır. Dosyaya bakıldığı zaman davalı Sigorta vekili 6100 sayılı HMK m.317/2 hükmünde düzenlenen yasal cevap süresi içerisinde cevap dilekçesini dosyaya sunmuş ve hatır taşıması indirimi yapılması gerektiği yönünde savunmada bulunmuştur. Fakat davaya konu kaza tetkik edildiğinde davacının işçi konumunda bulunduğu ve kazanın işe gidiş servisinde gerçekleştiği dikkate alındığında davacının yararına bir taşıma işi olmadığından hatır taşıması indirimi yapılmaması gerektiği kanaati hasıl olmuştur. Bedel artırım talebi açısından değerlendirme; Davacının dava dilekçesinde davanın açıkça belirsiz alacak davası olduğu belirtildiğinden dava belirsiz alacak davası olarak değerlendirilmiştir. (Emsal karar için bknz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2021/9-485 Esas ve 2021/971 Karar sayılı ilamı) Davacı vekili 21/05/2021 havale tarihli ıslah dilekçesi sunmuş olup ıslah dilekçesi davalı tarafa tebliğ edilmiştir. Davacı davasını ikame ederken 900,00 TL sürekli iş göremezlik, 100,00 bakıcı gideri tazminatı üzere toplam 1.000,00 TL talep etmiştir. Islah dilekçesi ile sürekli iş göremezlik tazminatını 110.520,38 TL, bakıcı gideri tazminatını 760,50 TL olmak üzere toplam dava değerini ‭111.280,88‬ TL'ye artırmıştır. Akabinde davacı vekili 18.09.2023 tarihli ıslah dilekçesi sunmuş olup ıslah dilekçesi davalı tarafa tebliğ edilmiştir. Davacı vekili değer artırım dilekçesi ile sürekli iş göremezlik tazminatını 158.612,22 TL'ye yükseltmiştir. Gerçek zararın belirlenmesine ilişkin değerlendirme; Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının kusur indirimsiz hali ile; TRH 2010 yaşama tablosu ve prograsif rant yönetimi kullanılarak kusur indirimsiz hesaplanan maluliyet artış tazminatı zararı 362.699,03 TL ve bakıcı gideri zararı 760,50 TL olduğu belirlenmiştir. ATK raporunda davacının 04/05/2018 öncesi zararının %7,2; 04/05/2018 sonrası ise %10 olarak belirlenmiştir. Bilirkişi raporu tetkik edildiğinde maluliyet artışı nedeniyle zarar hesabı yapılırken iki ayrı dönem için hesaplama yapıldığı görülmüştür. Bilirkişi tarafından davacının zararı 04/05/2018 tarihinden öncesi %2,1 ile ATK tarafından belirlenen %7,2 oranı arasındaki fark olan %5,1 oranını ve 04/05/2018 tarihinden sonrası için ise %2,1 ile %10 arasındaki fark olan %7,9 oranını belirlemiştir. Ardından bilirkişi tarafından davacının kaza tarihinden 04/05/2018 tarihine kadarki kazancı hesaplanarak bu kazanç %5,1 ile çarpılması suretiyle 04/05/2018 öncesi zararı tespit edilmiştir. Bilirkişi tarafından 04/05/2018 sonrası ise işlemiş ve işleyecek gelir bulunarak %7,9 ile çarpımı sonucu 04/05/2018 sonrası zararın hesabı yapılmıştır. Bilirkişi netice itibariyle 04/05/2018 öncesi ve sonrası için bulduğu bedelleri toplayarak bu bedel SGK'nun rücuya tabi ödeme miktarı olan 27.606,74 TL'yi düşerek sonuç zararı tespit etmiştir. Davacı vekilinin dava dilekçesi tetkik edildiğinde müvekkilinin kalıcı işgöremezlik zarar tazminatı için davalı Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/671 Esas ve 2012/26 Karar sayılı dosyasında dava açıldığını ilgili davada davacının maluliyetinin %2,1 oranında çıktığını bildirmiştir. Ardından davacı Gaziantep 5. İş Mahkemesi'nin 2013/131 Esas sayılı dosyasında SGK ve işveren hakkında dava açtığını ve bu davada müvekkilinin maluliyet oranının %10 olarak belirlendiğini ve maluliyet artışının meydana gelmesi sebebiyle mahkememizin işbu dosyasında maluliyet artışından kaynaklı tazminat davasının ikame ettiğini bildirmiştir. Bu noktada tartışılması gereken birden fazla nokta bulunmaktadır. Buna göre bunlar; Davacının maluliyetinde artışın varolup olmadığı, Davacının maluliyetinde artış varsa artışın ne oranda olduğu, Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde alınan maluliyet oranının artış için esas alınıp alınmayacağı, ATK raporunda belirlenen artış tarihinin esas alınmayacağı olarak sayılabilmektedir. Tartışılan hususları cevaplamak gerekirse; Mahkememizce alınan ATK raporunda davacının maluliyetinde artış olduğu belirlenmiştir. ATK raporunda davacının maluliyetinin 04/05/2018 öncesi %7,2; 04/05/2018 sonrası ise %10 olarak belirlenmiştir. Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/671 Esas ve 2012/26 Karar sayılı dosyası tetkik edildiğinde davacının maluliyeti 13/06/2011 tarihli bilirkişi raporunda %2,1 olarak belirlenmiş, rapora karşı taraflarca itiraz edilmemiş ve %2,1 oran üzerinden alınan rapor hükme esas alınarak tazminat belirlenmiştir. Taraflarca verilen hüküm temyiz kanun yoluna başvurulmadan kesinleşmiştir. ATK raporunda bildirilen artış tarihi ise 04/05/2018 tarihi olarak belirlenmiştir. Mahkememizce yapılan değerlendirmede; davacının davasının ikame ettiği 28/12/2018 tarihinden önceki tarihte davacının maluliyet oranında artışın olduğu belirlendiğinden davacının işbu davayı ikame etmesinde hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkememizce aldırılan ATK raporunda davacının 04/05/2018 tarihinden sonra artışın bulunduğu bildirildiğinden ancak bu tarihten sonraki artış dava konusu edilebilecektir. ATK'nca 04/05/2018 tarihinden önce davacının %7,2 oranında maluliyetinin bulunduğu bildirilmesine rağmen Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/671 Esas ve 2012/26 Karar sayılı dosyasında davacının %2,1 oranında maluliyet oranının bulunduğu hükme esas alındığından hangi maluliyet oranının, maluliyet oranındaki artış için dikkate alınması gerektiği hususunun tartışılması gerekmektedir. Davacının Gaziantep 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/671 Esas ve 2012/26 Karar sayılı dosyasında belirlenen maluliyet oranı bakımından davayı kanun yoluna götürme hakkı varken bu yola başvurmamış olması ve gerçek maluliyet oranının ortaya çıkmasında kendi kusurunun bulunduğuna kanaati oluşmuştur. Kimsenin kendi kusuruna dayanarak hak elde edemeyeceği dikkate alındığında da; 04/05/2018 öncesi için ATK'nca %7,2 için belirlenen maluliyet oranı davacının gerçek maluliyet oranı olarak belirlenmesinin hakkaniyete uygun düşeceği kanaati hasıl olmuştur. Anlatılan nedenler ışığında davacının %2,1 ile %7,2 ve %2,1 ile %10 arasındaki maluliyet oranı arasındaki farkı işbu davada istemesi mümkün görülmemiştir. Bu nedenler mahkememizce davacının maluliyet artış oranının %7,2 ile %10 arasındaki fark olan %2,8 olduğu kanaati oluştuğunda bu oran dikkate alınarak aşağıdaki anlatıldığı gibi hesaplama yapılmıştır. Hesaplama şu şekildedir; Bilirkişi raporunda mahkememizce yapılan hesaplamalara kısmen itibar edilmiştir. 04.05.2018 tarihinden önceki dönem için işlemiş geliri 80.436,33 TL bulunmuş ve bu bedele %2,1 ile %7,2 arasındaki fark olan %5,1 arasındaki farkı bulmak için 80.436,33 x 0,051 = 4.103,63 TL maluliyet artış miktarı bulunmuştur. Mahkememizce bu hesaplamaya maluliyetin artış tarihi olan 04/05/2018 öncesi talep edilemeyeceğinden dikkate alınmamış ve hükme esas alınmamıştır. Bilirkişi 04/05/2018 tarihinden sonraki dönem için işlemiş ve işleyecek gelir 4.888.634,66 TL hesaplanmıştır. Bu bedel %2,1 ile %10 arasındaki fark olan %7,9 ile çarpılması sonucu maluliyet artış bedeli bulunmuştur. Bilirkişi hesabı 4.888.634,66 x 0,079 = 386.202,14 TL'dir. Mahkememizce davacının artışının ancak %7,2 ile %10 arasındaki fark olan %2,8 üzerinden istenebileceği belirlendiğinden hesaplama; 4.888.634,66 x 0,028 = 136.881,71 TL şeklinde yapılmıştır. Belirlenen bu bedelden ise SGK'nun rücuya tabi ödemesinin tenzil edilmesi gerekmektedir. SGK'nun rücuya tabi peşin sermaye bedeli ise 27.606,74 TL'dir. Buna göre davacının gerçek zararı; 136.881,71- 27.606,74 = 109.275,03 TL olarak hesaplanmıştır. Bilirkişi tarafından bakıcı gideri zararı olarak belirlenen 760,50 TL ise hükme esas alınmıştır. Davacının talebi ıslah dilekçesi ile birlikte 158.612,00 TL olduğundan davanın kısmen kabulü kısmen reddi yönünde hüküm tesis edilmiştir. Faiz başlangıcı yönünden yapılan değerlendirme; Davacının iş bu davaya açmadan önce davalı sigorta şirketine yaptığı başvurulara ilişkin tebliğ mazbataları tetkik edildiğinde başvuru dilekçesinin davalıya 19/10/2018 tarihinde ulaşmış olduğu görülmektedir. Bu noktada 2918 sayılı KTK m.99/1 hükmünde "Sigortacılar, hak sahibinin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri, sigortacının merkez veya kuruluşlarından birine ilettiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemek zorundadırlar." denilmektedir. Bu haliyle davalının temerrüde düşme tarihi 31/10/2018 tarihidir. Davalı tarafından sigortalanan araç ticari kullanıma özgü olduğundan ticari faiz yönünde hüküm tesis edilmiştir. Neticeten; Tüm dosya kapsamı denetime elverişli olarak alınmış bilirkişi raporları, taraf beyanları, birlikte değerlendirildiğinde davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın Kısmen KABULÜ Kısmen REDDİ ile; davacının gelişen durum nedeniyle uğramış olduğu 109.275,03 TL kalıcı işgöremezlik zararı ve 760,50 TL bakıcı gideri zararının 31.10.2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, fazlaya dair istemine REDDİNE, 2-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın kabul edilen değeri olan 110.035,53 TL üzerinden alınması gereken 7.516,52 TL ilam harcından davacı tarafından yatırılan 35,90 TL peşin harç, ‭538,66‬ TL arttırım harcının toplamı olan ‭‭574,56‬ TL'nin mahsubu ile bakiye ‭6.941,96‬ TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL peşin harç, 538,66 TL arttırım harcının toplamı olan 574,56 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen toplam ‭3.222,8‬0 TL yargılama giderinin davanın kabul (%69,37) ve ret (%‭30,96‬) oranlarına göre hesaplanan 2.235,66 TL yargılama ve 35,90 TL başvurma harcının toplamı olan 2.271,56‬ TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın kabul edilen değeri üzerinden hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca davanın ret edilen değeri üzerinden hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 8-Davalı tarafından yargılama nedeniyle herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 9-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE, Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu AÇIK olmak üzere karar verildi, verilen karar hazır bulunan tarafa okunmak suretiyle tefhim edildi.18/10/2023