Danıştay 8. Daire 2019/9525 E. 2025/4667 K.

T.C. D A N I Ş T A Y SEKİZİNCİ DAİRE Esas No : 2019/9525 Karar No : 2025/4667 TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNANLAR : 1- (DAVALILAR) 1-... Büyükşehir Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. ... 2- ... Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. ... 2- (DAVACILAR) 1-... 2- ... 3- ... VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacılardan ... ve ...'ın oğlu, ...'ın kardeşi küçük ...'ın 15/01/2017 tarihinde Eskişehir ili, Odunpazarı ilçesi, Kentpark'ın karşı cephesinde Porsuk Çayı üzerinde, kısmen buz tutan çayın üzerinde bisikletle dolaşırken buzun kırılması neticesinde suya düşüp boğulması sonucu yaşamını kaybetmesi nedeniyle, davalı idarelerin gerekli tedbirleri almayarak ağır hizmet kusuru işlediği ileri sürülerek, anne ... için miktar artırımı sonucu 30.184,75-TL maddi, 100.000,00-TL manevi; baba ... için miktar artırımı sonucu 31.678,19-TL maddi, 100.000,00-TL manevi; kardeş ... için 50.000,00-TL manevi olmak üzere toplamda 61.862,94-TL maddi, 250.000,00-TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; olay tarihinde su kanalı çevresinde belli aralıklarla uyarıcı levhalar bulunsa da, anılan yerin meskun mahal içinde kaldığı, su kanalının çevresinde yoğun yerleşmenin bulunduğu, mevcut uyarı levhalarının eskidiği ve belli aralıklarla yenilenmediği, su kanalına rahat bir şekilde ulaşmanın mümkün olduğu, kanal çevresinde kısmi de olsa çit uygulaması yapılmadığı, su kanalına rahat bir şekilde ulaşmayı engelleyecek herhangi bir bariyer veya korkuluk bulunmadığı, kanal çevresinde eskimiş uyarı levhaları dışında herhangi bir güvenlik tedbirinin alınmadığı, olası bir suya düşme ihtimaline karşılık can simidi vb. can kurtarmaya yönelik herhangi bir araç gerecin kanal çevresine yerleştirilmediği, dosyaya sunulan fotoğraflarda görülen can simidi dolaplarının olaydan sonra yerleştirildiği, olayın yaşandığı tarihin kış ayı olması nedeniyle kanalın yoğun şekilde buz tuttuğu, kanalın buz tutması durumunda kanalın başladığı kıyı çizgisine dikkat çekilmesini sağlayacak şekilde uyarıcı levha yerleştirilmediği anlaşıldığından, olayda yeterli güvenlik önlemlerinin alınmadığı ve denetimlerin yapılmadığı sonucuna varıldığı, buna göre, boğulma olayının meydana geldiği yerde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ve Eskişehir Büyükşehir Belediyesinin, görev ve sorumluluklarını tam olarak yerine getirmemiş olmaları nedeniyle müteselsilen %80 oranında kusurlu oldukları kabul edilerek, bakım-yetiştirme giderlerinin maddi zarar hesabından tenzili sonucunda hesap bilirkişisi tarafından kusur oranları da dikkate alınarak davacı anne ...'ın maddi zararına karşılık 30.184,75-TL, davacı baba ...'ın maddi zararına karşılık ise 31.678,19-TL olarak hesaplanan maddi tazminatın davacı anne ve babaya ödenmesi gerektiği, öte yandan olayın meydana geliş biçimi, doğurduğu sonuçlar ve bunların etkileri göz önünde bulundurularak davacı anne ... için 100.000,00-TL, baba ... için 100.000,00-TL ve kardeş ... için 50.000,00.-TL manevi olmak üzere toplam 250.000,00.-TL manevi tazminatın müteselsilen sorumlu olmak üzere idarelerce davacılara ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, davanın maddi tazminat talebi yönünden kabulüne, maddi tazminatın 20.000,00-TL'sinin davalı idareye başvuru tarihi olan 26/05/2017 tarihinden itibaren, ıslah dilekçesi ile arttırılan 41.862,94-TL'lik kısmının ise ıslah dilekçesinin davalı idareye tebliğ tarihi olan 05/03/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacı anne ve babaya ödenmesine, davanın manevi tazminata yönelik kısmının kabulü ile anılan tazminata yönelik faiz talebi olmadığından faiz işletilmeksizin davacılara ödenmesine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İdare Mahkemesi kararının maddi tazminata ve faize ilişkin kısımları yönünden, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davacının istinaf başvurusunun reddine; manevi tazminata ilişkin kısım yönünden ise; davalı idarelerin istinaf başvurularının kısmen kabulüne, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminata ilişkin kısmının kaldırılmasına yeniden incelenen davada, davacıların maddi kayıplarının verilen mahkeme kararı gereği karşılanacağı ve manevi tazminatın kişinin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı olmadığı gerekçesiyle davacı anne ...'a takdiren 30.000,00-TL davacı baba ...'a takdiren 30.000,00-TL, davacı kardeş ...'a takdiren 15.000,00-TL olmak üzere toplamda 75.000,00-TL manevi tazminatın davalı idarelerce davacılara ödenmesine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Eskişehir Büyükşehir Belediyesinin İddiaları: Usule ilişkin olarak, davaya konu olayın meydana geldiği yerin 19 Mayıs Caddesine bakan Porsuk Çayının güneyi (boş arazi) olup Büyükşehir Belediyesinin hizmet kapsamı dışında kalan ve sorumluluğu DSİ 3. Bölge Müdürlüğü’ ne ait olan bir yer olduğu, DSİ Genel Müdürlüğünün ülkemizdeki bütün su kaynaklarının planlanması, yönetimi, geliştirilmesi ve işletilmesinden sorumlu olduğu, dolayısıyla davanın Eskişehir Büyükşehir Belediyesi açısından husumet yönünden reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak, olay neticesinde Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... sayılı dosyası ile başlatılan soruşturmada, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda, çocukların gölet üzerine inerek bisiklet kullanmaları neticesinde, buzun kırılarak suya düşmeleri ve boğulmalarının, kendi hata ve kusurlarının bir sonucu olduğu ve çocukların asli kusurlu olduğu yönünde kanaat bildirildiği, yine aynı dosya kapsamında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla alınan bilirkişi raporunda da aynı sonuca varıldığı, gölete girilen kısım her ne kadar Büyükşehir Belediyesinin görev alanına girmese de bu alanda belediyeye ait su kenarına yaklaşmanın tehlikeli ve yasak olduğuna dair uyarı levhalarının bulunduğu, Kentpark’ ın muhtelif yerlerinde bisiklet sürmenin yasak olduğu, bisiklet ile parka girmenin yasak olduğuna dair uyarı levhalarının bulunduğu, park kapılarında sabit ve park içerisinde 7/24 devriye yapan özel güvenlik personelinin bulunduğu, ancak olay günü çocukların alana özel güvenliklerden saklanarak, ziyaret alanı olmayan, kontrol alanı dışında kalan bölgeden izinsiz girdiklerinin sabit olduğu, müteveffanın 2004 doğumlu olup olay tarihinde okula gittiğinden okur yazarlığının bulunduğu, herhangi bir ruhi ve bedensel rahatsızlığının da bulunmadığı, bu nedenlerle uyarı levhalarını okuyup anlayabilecek, buz üzerine çıkmanın ve buzun kırılma ihtimalinin olduğunu idrak edecek yaşta olduğu, ayrıca Medeni Kanunun ailelere yüklediği sorumlululuk gereği kendileri gibi çocuklarını da korumak ve kollamak, onları bu konuda eğitme görevleri karşısında tayin edilen kusur oranlarının da hukuka aykırı olduğu belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür. DSİ Genel Müdürlüğünün İddiaları: Olayın Porsuk Çayının ana yatağının kenarında meydana geldiği, Mahkemece Porsuk Çayı sanki sulama kanalı gibi değerlendirilerek hüküm verildiği, olayda DSİ'nin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, çocukların suya girdikleri yerin karşısında Büyükşehir Belediyesince yapılmış kentparkın bulunduğu, Kentpark'ın karşı yakasında çocukların suya girdikleri yerin Belediye mülkiyetinde yer alan ve yeşil alan olarak kullanılan park olduğu, Kentpark'ın, Eskişehir Büyükşehir Belediyesi tarafından inşa edilmiş Porsuk Çayını içine alan bir tesis olduğu, Porsuk Çayının iki yakasında da Eskişehir Büyükşehir Belediyesince yapılmış yeşil alanlar bulunduğu, söz konusu alanların mülkiyetinin Eskişehir Büyükşehir Belediyesine ait olduğu, çevrenin meskun mahal olduğu, alan düzenlemesi, imar planlarının yapılması, yolların asfaltlanması işinin Belediyenin sorumluluğunda olduğu, olayın meydana geldiği yerde DSİ tarafından inşa edilmiş tesis veya yapının bulunmadığı, yine DSİ tarafından yapılmış bir ıslah çalışmasının da bulunmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür. Davacıların İddiaları: Hükmedilen manevi tazminat miktarının davalı idareleri önlem almaya sevk edecek nitelikte olmadığı belirtilerek kararın manevi tazminat yönünden bozulması gerektiği ileri sürülmüştür. TARAFLARIN SAVUNMALARI : DSİ Genel Müdürlüğünün Savunması: Olayın meskun mahalde ve Belediyenin sorumluluğunda olan park ve yeşil alan içinde meydana geldiği, DSİ Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri içinde nehirlerin bakım ve gözetiminin bulunmadığı belirtilerek davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Eskişehir Büyükşehir Belediyesinin Savunması: Savunma verilmemiştir. Davacıların Savunması: Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek: 1. maddesi uyarınca Danıştay Sekizinci ve Onuncu Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesi 2. fıkrası uyarınca davalı DSİ Genel Müdürlüğü'nün duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Davacılardan ... ve ...'ın oğlu, ...'ın kardeşi küçük ...'ın 15/01/2017 tarihinde Eskişehir ili, Odunpazarı ilçesi, Kentpark'ın karşı cephesinde Porsuk Çayı üzerinde, kısmen buz tutan çayın üzerinde bisikletle dolaşırken buzun kırılması neticesinde suya düşüp boğulması sonucu yaşamını kaybetmesi nedeniyle, davalı idarelerin gerekli tedbirleri almayarak ağır hizmet kusuru işlediği ileri sürülerek, anne ... için miktar artırımı sonucu 30.184,75-TL maddi, 100.000,00-TL manevi; baba ... için miktar artırımı sonucu 31.678,19-TL maddi, 100.000,00-TL manevi; kardeş ... için 50.000,00-TL manevi olmak üzere toplamda 61.862,94-TL maddi, 250.000,00-TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT: Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları ödemekle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin ve nedensellik bağının açıkça belirtilmesi gerekmektedir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." kuralına yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, özel ve teknik bilgiyi gerektiren uyuşmazlıklarda, İdare Mahkemelerince bilirkişilik kurumuna başvurulması veya mevcut bilirkişi raporunun değerlendirilmesi zorunlu ise de; bilirkişilerce düzenlenen rapora her durumda uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla, Mahkemece, raporun yetersiz ya da çelişkili görülmesi üzerine, aynı bilirkişilerden ek rapor istenilebileceği veya başka bilirkişilere yeni bir inceleme yaptırılabileceği gibi; teknik bilgiye sahip bilirkişilerce ortaya konulan tespit ve veriler doğrultusunda (bu tespitler esas alınmak ve bu tespitlerle uyumlu olmak kaydıyla) re’sen bir sonuca varılabileceğinin de kabulü gerekmektedir. Hizmet kusuruna dayalı tazminat davalarında kusurun belirlenmesinin tazminat miktarının saptanmasında önemli bir unsur olduğu, herhangi bir olayda hizmet kusuru bulunduğu kanaatine varılan idarenin kusur oranının belirlenmesinin her hal ve şartta teknik değil hukuki bir konu olduğu, olayın oluş şekline, tarafların durumuna göre hakimin, bu oranı belirlemede ya da idarenin eyleminin kusurlu olup olmadığının tespiti konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden, müteveffa ile arkadaşı A.C.'nin Porsuk Çayı'na girdikleri yerin karşısında bulunan Kentpark ile Porsuk Çayı'nın her iki yakasında yer alan yeşil alanların Belediye tarafından yapıldığı, söz konusu yeşil alanların mülkiyetinin Belediye'ye ait olduğu, müteveffa ve arkadaşının, Belediye'nin mülkünde olan bu yerlerden Porsuk Çayı'na girdiği anlaşılmakta olup, İdare Mahkemesince yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen ve 23/07/2018 tarihinde kayda giren bilirkişi raporunda da; Belediye tarafından, Porsuk Çayı'nın şehrin içinden geçen bölümünde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün katkısı ve dahli olmadan çalışmalar ve iyileştirmeler yapıldığı, yine suya girilen yerin karşısına ise iskelelerin yapıldığı, Porsuk Çayı'na bend yapılıp üzerinde gezi teknelerinin çalıştırıldığı, suya girilen sahilin de Belediye'nin mülkünde olduğu, kısacası Belediye'nin Porsuk Çayı'nın maliki gibi davrandığı yönünde tespitlere yer verildiği, tüm bu açıklamalar karşısında dava konusu olayda davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan, İdare Mahkemesince, hükme esas alınan kusur tespitine ilişkin bilirkişi raporları, olaya ilişkin açılan ceza soruşturmasında alınan Savcılık bilirkişi raporları ve dava dosyasında bulunan tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinde, davacıların oğlu ve kardeşi olan müteveffanın boğulduğu yere arkadaşıyla birlikte bisikletleri ile çayın sağ sahilinden girdikleri, çay sahilinde tel çit, bariyer gibi güvenlik tertibatının bulunmadığı, iskelelerin kenarlarına yapılan koruyucu bariyerlerin çayın diğer bölümlerine yapılmadığı, Porsuk Çayı'na girişlerin engellenmesi amacıyla 50 metre aralıklarla konulan uyarı levhalarının göletin dış çevresinde yer aldığı, bu levhaların ise paslanmış ve eski olduğu, boğularak hayatını kaybeden çocukların ise Kentpark içerisinde görev yapan özel güvenlik görevlilerinin dikkatlerinden kaçmak suretiyle bisikletleri ile parka giriş yaptıkları, yaşları itibariyle Porsuk Çayı üzerinde tutan buzun kaygan ve kırılgan olduğunu bilebilecek durumda oldukları, Kentpark içinde bulunan "bisikletle girmek yasaktır" şeklinde ibare bulunan uyarı levhalarına uymadıkları anlaşılmakta olup, olayın oluş şekli, niteliği ve müteveffanın yaşı dikkate alındığında olayda Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın %50, müteveffanın %50 oranında kusuru bulunduğu kanaatine ulaşılmıştır. Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, söz konusu kusur oranları dikkate alınarak destekten yoksun kalma tazminat miktarına ilişkin yeniden hesaplama yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır. Diğer taraftan, olayın oluş şekli, niteliği ile idarenin ve müteveffanın olayda tespit edilen kusur oranları dikkate alınarak manevi tazminat miktarının, davacıların olay nedeniyle duyduğu acı, elem ve ızdırabın karşılığı olarak mahkemece yeniden takdir edilerek davacılar tarafından istenilen miktar aşılmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Bu itibarla, temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne, 2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...gün ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı Eskişehir Büyükşehir Belediyesine iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 5. Kesin olarak 15/05/2025 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY : (X)- Dava, davacılardan ... ve ...'ın oğlu, ...'ın kardeşi küçük ...'ın 15/01/2017 tarihinde Eskişehir ili, Odunpazarı ilçesi, Kentpark'ın karşı cephesinde Porsuk Çayı üzerinde, kısmen buz tutan çayın üzerinde bisikletle dolaşırken buzun kırılması neticesinde suya düşüp boğulması sonucu yaşamını kaybetmesi nedeniyle, davalı idarelerin gerekli tedbirleri almayarak ve ağır hizmet kusuru işlediği ileri sürülerek, anne ... için miktar artırımı sonucu 30.184,75-TL maddi, 100.000,00-TL manevi; baba ... için miktar artırımı sonucu 31.678,19-TL maddi, 100.000,00-TL manevi; kardeş ... için 50.000,00-TL manevi olmak üzere toplamda 61.862,94-TL maddi, 250.000,00-TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır. İdarenin hukuki sorumluluğu, kişilere lütuf ve atıfet duygularıyla belli miktarda para ödenmesini öngören bir prensip olmayıp; demokratik toplum düzeninde biçimlenen idare-birey ilişkisinin doğurduğu hukuki bir sonuçtur. İdari yargı da, bu anlayış doğrultusunda, idare hukukunun ilke ve kurallarını uygulamak suretiyle, idarenin hukuki sorumluluk alanını ve sebeplerini içtihadıyla saptamak zorundadır. Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. İdarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için, ortada bir zararın bulunmasının yanında, bunun idareye yüklenebilen bir işlem veya eylemden doğması, başka bir deyişle, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabilmesi gerekir. Zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunmaması, zararın idari faaliyetten doğmadığını gösterir. Zararın oluşmasında zarara uğrayanın veya üçüncü kişinin kusurunun bulunması halinde ise idarenin tazmin sorumluluğunun ortadan kalkacağı ya da kusur ölçüsünde azalacağı açıktır. Olayla ilgili olarak Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Park ve Bahçeler Dairesi Başkan Vekili olarak görev yapan S.Ö. ile yine aynı Belediye bünyesinde sözleşmeli personel olan S.K. hakkında açılan ceza soruşturmasında aldırılan bilirkişi raporuna şüpheliler tarafından itiraz edilmesi üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla talimat yoluyla bilirkişi kurulundan alınan raporda; "olayda herhangi bir kasıt unsurunun bulunmadığı, ölenlerin özel güvenlikçilerin dikkatlerinden gizlenerek bisikletleri ile Kentpark'a girdikleri, çocukluğun vermiş olduğu heyecan, deneyimsizlik ve tecrübesizlikleri ve dikkatsizlikleri ve cesaretleri sonucu bisikletlerine binerek gölet içine girdikleri, çocukların içerilere gittikçe buzun inceleceğini bilemeyebilecekleri ancak buzun kaygan ve kırılgan olduğunu bilebilecek yaşta oldukları, ölenlerin Kentparktaki ve gölet kenarındaki ikaz ve uyarı levhalarında "bisikletle girmek yasaktır" yazılarını okuyup anlayabilecek yaşta olmaları, mevsim nedeniyle can kurtaranın bulunmamasının normal bir durum olduğu, gölette çocukların bulunmasının uygun olmadığı, halihazırdaki durumu ile buz pateni veya buz havuzunun bulunmadığı, ölenlerin mekana sadece buz tutmuş gölet üzerinde bisiklet sürmek merakıyla gelmiş ve gizlice girmiş olmalarının aşikar bir durum olduğu, bu bağlamda ölenlerin asli kusurlu olduğu, Büyükşehir Belediyesi ve DSİ 3. Bölge Müdürlüğü yetkililerine kusur atfında bulunulamayacağı" yönünde kanaat bildirilmesi üzerine Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının...tarihli ve... soruşturma numaralı kararı ile şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, bu karara yapılan itirazın ise ...Sulh Ceza Hakimliğinin... tarih ve... D.İş sayılı kararı ile reddedilerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Savcılık bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, dosya kapsamında bulunan ifade tutanakları ve fotoğraflardan, olay günü Kentpark içerisine bisikletle girmenin yasak olduğunu belirten uyarı levhalarının bulunduğu görülmekte olup, kapılarda güvenlik görevlileri bulunduğu halde müteveffa çocukların kapı haricinde güvenlik görevlilerinden gizlenerek olay mahalline girdikleri sabittir. Bu itibarla, meydana gelen ölüm olayının ölenlerin kendi kusurlu hareketleri sonucu meydana geldiği anlaşıldığından davalı idarelerin hizmet kusurundan söz edilemeyeceği, zarar görenin kusurlu davranışı nedeniyle zarar ile idari faaliyet arasındaki illiyet bağının kesildiği sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; davacıların maddi ve manevi tazminat taleplerinin tümden reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozma kararı verilmesi gerekirken davalı Eskişehir Büyükşehir Belediyesinin %50 oranında kusuru bulunduğundan bahisle verilen bozma kararında hukuki isabet bulunmadığı görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.