Bölge Adliye Mahkemesi 2016/875 E. 2021/323 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2021/1818 KARAR NO : 2025/936 KARAR TARİHİ : 06/05/2025 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TARİHİ : 14/04/2021 NUMARASI : 2016/875 Esas 2021/323 Karar DAVA : Alacak BAM KARAR TARİHİ : 06/05/2025 KARAR YAZIM TARİHİ : 13/05/2025 Davacı ve Davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin 11.06.2013 tarihinde...Projesinde kullanılmak üzere davalı ... A.Ş. den bir adet ... yi satın aldığını, satın alınan cihazın su soğutmalı ısıtma soğutma yapabilen 2 ayrı devreli ve her iki devrede iki kompresör bulunduran özel bir cihaz olduğunu, ürünün kontrolünün bizzat üretici ... firması teknisyenleri tarafından yapıldığını, ürünün kurulum ve devreye alma işlemlerini takiben ürünün bir çok kez arıza verdiğini, müvekkilinin müşterisi olan dava dışı şirketin bu arızalara bağlı olarak kullanılamaz hale geldiğini, yapılan kontrollerde kompresör yağının ısınması için şar tellerin açıldığını fakat cihazın çalışmadığını, davalının teknik servisi tarafından cihazın tek devre olarak çalıştırılmasına karar verildiğini, ilk devre alındıktan 1,5 saat sonra kompresörden gelen sesler ile emniyet şar telinin kapatıldığını, kompresörlerinin yağ seviyesinin kontrol edildiğini, kompresörde yağ kalmadığının tespit edildiğini, cihazda herhangi bir arıza koduna rastlanmadığını, cihazın 2. devresi ekranda hiç görünmediğinden, kontrol edilemediğini, 19.06.2013 tarihinde ses çıkaran arızalanan kompresörlerin incelendiğinde aşırı mekanik ses getirdiğinin tespit edildiğini ve kompresörün kapatıldığını, teknik servisin ayarlar ile 2. devreye ulaşarak gerekli kontrolleri yaptığını, fakat cihazın 5-6 dakika çalıştıktan sonra kompresörlerindeki arıza nedeniyle durduğunu, müvekkili şirket tarafından su soğutmalı bir cihaz kiralandığını ve ilave hat üzerinden çalıştırıldığını, davalı tarafından 4 adet yeni kompresör getirtilerek montaj yapıldığını, ancak çalışma sırasında sisteme sürüklenen yağın geri gelmediğinin tespit edildiği, İtalya dan gelen teknisyenin durumu tespit ettiğini, cihaza ilave yağ geri döndürücü ve kompresör gaz çıkışı hattına sıcaklık sensörü ilave ettiğini, aradan birkaç ay geçtikten sonra cihazın devrelerinden birinin arızalandığını, toplam 6 adet kompresörün bu cihaz üzerine arızalandığını, davalının sorunu çözemediğini, müvekkilini oyaladığını, arızanın giderilmesinin söz konusu olamayacağının tespit edildiğini, cihaz ancak kompresör yandıktan sonra şartel atarak durduğunu, cihazın koruma sisteminin ve tasarımının ayıplı olduğunun belirlendiği, uzun bir süre geçmesine rağmen cihazın tamir edilmemesi nedeniyle müvekkilinin yeni bir cihaz alarak kurulumunu yaptığını, cihazın kullanıldığı projenin 65 yatak kapasitesi, 3 ameliyathanesi, 33 yoğun bakım ünitesi olan hastane olduğunu belirterek ürünün ayıplı olduğunu, karşı tarafa gönderilen ihtar ile bildirildiği ve bedelin iadesinin istendiği, davalının ürünün ayıbını kabul etmediği, ancak üründeki ayıbın gizli ayıp niteliği olduğundan ürünün kullanılmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin uğramış olduğu 164.574,15 TL zararın bulunduğu, belirterek davanın kabulü ile sözleşmeden dönme beyanı doğrultusunda sözleşmenin feshi ve ayıplı ürün nedeniyle davalıya ödenen 159.224,08 TL'nin ödeme tarihinden yine ayıplı mal nedeniyle doğan 164.574,15 TL zararın da ihtar tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle davalıdan tahsiline ve cihazın davalıya iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;taraflar arasında 13.03.2013 tarihli sipariş sözleşmesinin eki olan ve fatura ekinde de gönderilen tamir garanti sözleşmesinin garanti dışında kalan hususlara ilişkin son maddesinde uyuşmazlık halinde İzmir Mahkemelerinin yetkili olduğunun belirtildiği, bu nedenle yetki ilk itirazında bulunduğunun, yetkili Mahkemenin İzmir Mahkemeleri olduğunu beyan ettiği, davanın ... firmasına ihbar edilmesini istediklerini, davacının süresi içerisinde ihbar talebinde bulunmadığını, taraflar arasında bir ticari satım sözleşmesinin bulunduğunu, cihazda meydana gelen arızaların montaj, tesisat veya yanlış kullanımdan kaynaklandığın, bu sebeplerle akitten dönülemeyeceğini, TTK m. 23'e göre 2 ve 8 günlük ihbar sürelerine uyulmadığını, ayıbın gizli olduğunun kabulünde dahi TBK m. 223'e göre ihbarın derhal yapılması gerektiği, davacının iddia ettiği ayıpları ancak 10.09.2014 tarihli ihtarname ile bildirdiğini, servis tutanaklarının ayıp ihbarı yerine geçmeyeceğini, TBK m. 223'e göre süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, bu nedenle davanın zaman aşımı süresi geçtikten sonra açıldığını, esas yönünden de ticari satış sözleşmesi yapılan cihazda herhangi bir ayıp bulunmadığını, teknik ve özelliği olan bir cihaz olduğunu, cihazın kapalı alana yerleştirilmesi gerekirken açık alana yerleştirildiğini, sulu ısıtma yapan bir cihaz olması sebebiyle suyun debisinin ve temizliğinin önemli olduğunu, ancak cihazın kendi tesisatına uydurulmaya çalışıldığını, davacı tarafın basiretli tacir gibi davranmadığını, kullanım hatasından dolayı cihazın garanti kapsamı dışına çıktığını belirterek davanın yetkisizlik, hak düşürücü süre ve zamanaşımı ve olmadığı taktirde esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece "...Toplanan tüm deliller ve yapılan incelemeler göre; dava konusu ... marka cihazın davalı tarafından davacıya satıldığı ve cihazın satımıyla birlikte alınan bilirkişi raporlarında da belirlendiği üzere gizli ayıp bulunduğu, durumun davalıya bildirildiği ve davalının cihazın arızalanmasıyla ilgili olarak teknik servis gönderdiği ve fakat arızanın giderilemediği, davacının süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunduğu, servis fişi dökümünden arızanın giderilemediği, 19.06.2013 ve 16.08.2013 tarihli servislerde sonuç alınamadığı, cihazın üretimiyle ilgili bir sorun bulunduğu, davacının bu ayıplı cihaz nedeniyle yapmış olduğu fatura ve giderler toplamının 47.933,35 TL olup, faturalı bedelin KDV dâhil miktarının 56.558,00 TL olarak hesaplandığı, faturasız talep edilen giderlerinin ise toplam 105.020,00 TL olarak belirlendiği, kiralık ....cihazının gideri olan 96.000,00 TL’nin ise defter ve belgelere işlenmediği, davacının süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunduğu, sözleşmeden dönmesi nedeniyle ödemiş olduğu satım bedelinin KDV dâhil 159.224,08 TL’sinin talep edebileceği, ancak bu bedelden hurda bedelinin mahsup edilmesi gerektiği ve hurda bedelinin 4.017,35 TL olduğu, mahsupla birlikte kalan alacağının 155.206,73 TL olarak hesaplandığı, bu halde hurda makinanın iadesinin de yükümlülüğünün bulunmadığı (TBK m. 229/1f), aynı zamanda davacının makinanın gizli ayıplı olması nedeniyle uğradığı doğrudan ve dolaylı zararları da isteyebileceği (TBK m. 229/3f), davacının bu makineyi kullanamaması nedeniyle bir başka makine almak zorunda kaldığı, fiyat farkını talep edebileceği, ayrıca eski makinenin kurulması - sökülmesi - taşınması ve yeni makinanın kurulması masraflarını da davalıdan isteyebileceği, bu masrafların tümünün 47.933,35 TL + KDV = 56.558,00 TL olduğu, davacının talep ettiği diğer bir bedel olan kira bedelinin ise sözleşme tarihinin 21.06.2013 olmasına rağmen yürürlük tarihinin 05.06.2013 olması ve ... AŞ ile yapılan satım sözleşmesinin fatura tarihinin 11.06.2013 olması gözetilerek bu tarihten önce kiralamanın yapılmasının açıklanamadığı, daha sonra davacının 13.06.2014 tarihinde ... AŞ’den yeni makine aldığı, makine alımından sonra ... kira ödemelerinin de bulunduğu, buna göre davacının ayıplı makine nedeniyle bu makine kiraladığını ispatlayamadığının bilirkişi raporuyla belirlendiğini, buna göre davacının cihaz bedeli olarak 159.224,08 TL’den hurda bedeli olan 4.017,35 TL’nin mahsubuyla kalan alacağının 155.206,73 TL olduğu, ayrıca fatura edilmiş giderlerin KDV dâhil 56.561,35 TL’den davacının talep ettiği miktarla bağlı kalmak kaydıyla 56.559,00 TL’den davalıdan sorumlu olduğunu, böylece toplam alacağın KDV dâhil 211.765,73 TL olduğu belirlenmiştir. Davacının kira bedeline ilişkin talebinin ise bilirkişi raporuyla da belirlendiği üzere ispatlanamadığından reddine karar vermek gerekmiştir. şeklindeki gerekçe ile;"Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile; Dava konusu olan ... marka ayıplı ürün bedeli olan 155.206,73 TL (KDV dahil) ile yapılan faturalı ilave masraflardan ispatlanmış olan ve taleple bağlı kalınarak 56.559,00 TL (KDV dahil) toplamı olan 211.765,73 TL'nin davacının sözleşmeden döndüğü belirlenmekle davalının temerrüde düştüğü dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi (taleple bağlı kalınarak) ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Davacının kira bedeline ilişkin talebinin ve diğer ispatlanamayan taleplerinin reddine, " karar verilmiştir. İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Redde yönelik gerekçe ve temerrüt tarihinin dosya kapsamına uygun olmadığını, ilk derece mahkemesi tarafından temerrüt tarihi olarak dava tarihi kabul edilmiş ise de, dava dilekçesinde ayıplı malın bedelinin ödeme tarihinden ve ayıplı mal nedeniyle uğranılan zararların da ihtar tarihinden itibaren işleyecek faiziyle ödenmesinin talep edildiğini, müvekkili şirket tarafından davalı tarafa 10 Eylül 2014 tarihinde ... 16. Noterliği'nin 43655 yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide edildiği, davalı tarafın ise işbu ihtarlarına 27 Ekim 2014 tarihinde cevap verdiğini, dolayısıyla davalı cihazın bedeli için bedelin ödendiği 10.06.2013 tarihinde diğer zararlar yönünden ise en geç 27 Ekim 2014 tarihinde temerrüde düşmüş olup, temerrüt tarihinin dava tarihi olarak yazılması dosya kapsamına aykırı olduğunu, bu sebeple ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ettiklerini, diğer yandan ilk derece mahkemesinin faturasız giderler ve kira bedellerine yönelik ret sebebi de dosya kapsamına aykırı olduğunu, zira, müvekkili şirket tarafından dava dilekçesinde bildirilen 43 kalem masrafların tamamının dava konusu cihazın ayıplı çıkması sebebiyle yapıldığını, bu masrafların bir kısmının faturasız da olsa bu yöndeki masrafın/zararın dava konusu cihazdaki ayıp nedeniyle yapılmış olup olmayacağının ayrı ayrı tespitinin yapılması gerektiğini, yüksek makine mühendisi olan bilirkişi tarafından kiralamanın kabul edilebilir olduğunun tespit edildiğini, dolayısıyla ... kiralama bedeli olan 96.000,00TL' nin de davalı tarafından müvekkili şirkete ödenmesi gerektiğini, 21 Şubat 2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda mali açıdan değerlendirme yapılırken dava konusu ürünün ayıplı çıkması ve kullanılamaması nedeniyle kiralanan ... cihazlarının kiralama bedellerinin müvekkili şirket yetkilisi ... tarafından kiralama yapılan ... (...) firmasına ödendiği tespit edilmiş olmasına rağmen, dava konusu ürünün 11.06.2013 tarihinde satın alındığı, kiralama cihazına yönelik 05.06.2013 tarihinde teklif alındığı, 21.06.2013 tarihli kiralama sözleşmesi imzalandığını, ancak sözleşmenin başlangıç tarihinin 05.06.2013 tarihi olarak belirlendiği, yeni cihazın ise 13.06.2014 tarihinde alındığı belirtilerek kiralama bedellerinin ispata muhtaç olduğunun belirtildiğini, oysa ki, kiralama işleminin kabul edilebilir olduğu, cihazın kiralandığı ve yine kira bedellerinin ödendiği açık ve net olduğunu, dava dilekçesinde de belirttikleri üzere, dava konusu cihazın taahhüt işi olan ...' sinde kullanılmak üzere davalıdan satın alındığını, her ne kadar cihazın faturası 11.06.2013 tarihi ise de cihazın davalıdan 13.03.2013 tarihinde sipariş edildiğini, siparişte yaşanacak bir gecikme, kurulum, devreye alma vs. yaşanabilecek sorunlar göz önünde bulundurularak projenin süresinde teslim edilebilmesi için müvekkili şirket tarafından ... - ... firmasından 05.06.2013 tarihinde ... kiralama ile ilgili olarak aylık 8.000,00TL fiyat teklifi alındığını, takiben dava konusu ürünün 19.06.2013 tarihinde sorun çıkarması nedeniyle ... - ... firması ile 21.06.2013 tarihli kiralama sözleşmesi imzalanmış ve aylık kira bedeli daha önce alınan teklif fiyatı olan 8.000,00TL olarak belirlendiğini, aylık kira bedelinin 8.000,00TL' de sabitlenebilmesi bakımından da sözleşmenin başlangıç tarihi fiyat teklifinin alındığı 05.06.2013 tarihi olarak gösterildiğini, sözleşmeyi 06.05.2020 tarihli dilekçe ekinde dosyaya ibraz ettiklerini, davalıdan talep edilen aylık kira bedellerinin 21.06.2013 tarihinden yeni cihazın satın alındığı 13.06.2014 tarihine kadar olan süreye karşılık gelen;toplam 96.000,00TL olduğunu, yeni cihazın alındığı tarihten sonraki bir tarihe yönelik kira bedeli talebinin bulunmadığını, ayrıca cihazın ayıplı olduğu ve 19.06.2013 tarihinden itibaren kullanılamadığı, yeni cihazın 14.06.2014 tarihinde satın alındığı dikkate alındığında bu süre zarfında kiralık cihazın kullanıldığının aşikar olduğunu, 19.06.2013 - 14.06.2014 tarihleri arasında ... cihazı kiralanmamış olsa idi, projenin çalışmayacağını ve hastane faaliyetlerine devam edemeyeceğini belirttiğini, hastanenin faaliyetlerine devam edebilmesi için zorunlu olarak davalı tarafından çözüm bulununcaya kadar kiralık cihaz yoluna gidildiğini, davalının sorunu çözemeyeceği anlaşılınca da yeni cihaz satın alınmak zorunda kalındığını, ... cihazının kiralanmasının kabul edilebilir olduğunun teknik bilirkişi tarafından tespit edilmiş olması, gerek ödemelerin yapıldığının tespit edilmesi karşısında 21.06.2013 - 21.06.2014 tarihleri arasında kiralanan cihazdan kaynaklanan 96.000,00TL' nin ve ayıplı mal sebebiyle yapılan taşıma, montaj ve demontaj giderleri olan 9.020,00TL' nin de müvekkil şirkete ödenmesi gerektiğini, bu sebeple ilk derece mahkemesi tarafından sırf sözleşme tarihi gözetilerek kira bedeli talebinin reddi dosya kapsamına aykırı olduğunu, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/875 E., 2021/323 K. sayılı ve 14.04.2021 tarihli kararının redde yönelik kısmının istinaf sebeplerimiz doğrultusunda kaldırılarak davanın tümden kabulüne, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davalı şirketin, ticari satış sözleşmesi ile müvekkili firmadan ısıtma soğutma özelliğine sahip üstün nitelikli bir cihaz satın aldığı ve kendisinin istisna akdi ile anlaştığı bir iş yerinde kullandığını, davalı şirketin tamamen kendi uhdesinde olan tesisatı, satın aldığı ısıtma soğutma özelliğine sahip cihaza göre yapmamış ve dolayısıyla cihazdan randıman alamadığını, sonrasında yine keyfi olarak cihazı yerinden söktüğü ve önce kiraladığı “sadece soğutma yapan” cihazı monte ettiği, daha sonra da yine satın aldığı sadece soğutma yapan cihazı koyduğunu, halbu ki yapılması gereken şeyin, müvekkili firmadan satın alınan ısıtma soğutma özelliğine sahip cihazın tesisatta montajlı iken bir tespit yaptırıp, sorunun tesisattan mı yoksa satın alınan cihazdan mı kaynaklandığını saptamak olması gerektiğini, ancak böyle bir tespit yapılması halinde sorunun tesisattan kaynaklandığı açıkça ortaya çıkacağından tamamen keyfi olarak müvekkilden satın alınan cihazın tesisten söküldüğünü, keyfiliğin bu kadarla da kalmadığı, sökülen cihazın muhafaza edilmediği (satılmış veya yok edilmiştir) böylece arızanın tesisten mi yoksa müvekkil firmadan alınan cihazdan mı kaynaklandığının tesbitinin davacının kusuru veya kastı ile imkansız hale getirildiğini, keşif esnasında da keyfililiğin devam ettiğini, davacı yanın (keşif günü tarafımıza tebliğ edilmediği için) yokluklarında yapılan keşifte, heyeti götürdüğü depoda, bir başka cihazı dava konusu cihaz diye göstermiş, ancak bilirkişinin dikkati sonucu cihazın başka bir cihaz olduğunun ortaya çıktığını, bütün taleplerine rağmen hiçbir keşif gününün taraflarına tebliğ edilmediğini, davacı yanın keyfiliği bunlarla da kalmadığını, tarafların tacir, dava konusu işlemin ticari satış olduğu açıkken, davalı yanın ne dava öncesinde ne de dava sırasında ticaret kanunun kendisine yüklediği hiçbir görevi yerine getirmediğini, davalı yanın TTK 23. maddesine göre süresinde ve usulüne uygun ayıp ihbarında bulunmadığını, ayrıca TTK 18 maddesi de davada dikkate alınmadığını, ayıp ihbarı alıcıya seçimlik haklar verdiğini, bu haklardan biri de akitten dönme hakkı olduğunu, davalı yanın, dava dilekçesinin sonuç kısmında açıkça akitten dönme hakkını kullandığını beyan ettiğini, yerel mahkemenin ayıp ihbarı olarak servis fişlerini kabul ediyorsa, dava bedelinden cihazın hurda fiyatını değil cihazın ikinci el fiyatını düşmesi gerektiğini, zira böyle nitelikli bir cihazın bir ayda hurdaya çıkması mümkün olmadığını, ayrıca belirtmek gerekir ki böyle nitelikli bir cihazın piyasa rayici düşünüldüğünde ikinci el bedelinin sıfır cihaz fiyatına çok yakın olduğu tartışmasız bir gerçek olduğunu, müvekkili şirketin sadece, davacı şirketin katalogdan belirlediği ve talep ettiği cihazı davacıya sattığını ve cihazı....’de teslim ettiğini, satın alan şirket ve satan müvekkilinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 124. maddesi gereği sermaye şirketi olduğunu, söz konusu işin “ticari satış” olduğu hususu, yargılamadaki dilekçeler aşamasında tarafların beyanlarından açık bir şekilde anlaşıldığını, dava konusu cihazın, tesis edileceği yer ile ilgili tüm projelendirme ve projelerin uygulanmasının, dava konusu cihazın montaj yapılacağı proje ve tesisat davacı şirket tarafından hazırlanarak gerçekleştirildiğini, ... Hastanesi ile davacı arasındaki ilişki bir istisna akdi ilişkisi olduğunu, dolayısı ile proje davacı tarafından hazırlandığını, davacının belirlediği cihaz müvekkili şirketten ticari satış sözleşmesi ile satın alındığını, cihazın davacıya teslim edildiğini ve sonraki tüm aşamaların davacı tarafından gerçekleştirildiğini, davacının hazırladığı projenin müvekkili şirkete bile sunulmadığını, cihazda meydana geldiği varsayılan arızaların ve aksaklıkların sebebinin cihazın niteliğinden değil montaj, tesisat veya yanlış kullanımdan kaynaklandığını, bu nedenle cihazın niteliğine ilişkin iddiaların taraflarınca kabulü mümkün olmadığını, hiçbir zaman iddiaları kabul anlamına gelmemek kaydı ile, bir an için iddiaların doğru olduğu varsayılsa bile, bu koşullarda hak düşürücü süre olan ihbar süresi geçtiği için, davacıya akitten dönme hakkı vermeyeceğini, sözleşme iki ticari şirket arasında yapılmış bir ticari satış sözleşmesi olduğunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 23. maddesi açık hükmü gereğince, alınan cihazın ayıplı olması halinde 2 ve 8 günlük ihbar sürelerinin bulunduğu, davacı tarafça bu sürelere riayet edilmediğini, hak düşürücü sürelere riayet edilmemesi ve bunun gerekçeli kararda açıklanmaması iki hukuk ilkesini daha aynı anda ihlal ettiğini, davacının usul hatalarını görmezden gelerek işin esasına inmenin hukuka aykırı olduğunu, cihazdaki ayıbın gizli ayıp olduğunun varsayılması durumunda da TBK 223. maddesi gereğince ayıbın ortaya çıkmasından sonra ihbarın derhal yapılması gerektiğini, davacı tarafça yapılan ayıp ihbarının süresinde veya geçerli bir ayıp ihbarı olarak kabul edilmesi, mevzuat hükümleri ve yerleşik içtihat gereği mümkün olmadığını, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 18/3’te yer alan usule uygun şekilde yapılması gerektiği ifade edildiğini, davacı tarafın ihtar olarak ileri sürdüğü dokümanın usule uygun olmadığı açık bir şekilde ortada olduğunu, bir ihbarın ayıp ihbarı olarak nitelendirilebilmesi için gerekli unsurlar olan “ayıbın nitelendirilmesi” ve “satılan malın kabul edilmediği” unsurlarının ihbar içerisinde açıkça belirtilmesinin gerekmekte olduğunu, buna karşılık davacı tarafından yapıldığı gibi meydana gelen arıza ve eksikliklerin giderilmesi için bildirimde bulunmanın, ayıp ihbarı olarak nitelendirilmesi usûlî ve hukuki açıdan mümkün olmadığını, derhal bildirim yükümlülüğü ile alakalı olarak 8 günlük süreyi makul süre olarak değerlendirdiğini, ancak davacı şirket tarafından gerçekleştirilen bildirim ise 15 ay gibi bir süre sonra gerçekleştirildiğini, davacı şirket tarafından iddia edildiği üzere gizli ayıbın usulüne uygun olarak müvekkil şirkete makul süre içerisinde bildirildiğine dair herhangi bir yazılı delil sunmadığı görüleceğini, söz konusu cihazın ayıplı olmadığı ve seçilen cihazın davacı tarafından önceden yapılan tesisata uygun olmadığı ifade edildiğini, kendilerince hazırlanan projeye uygun olarak cihazın kurulumu gerçekleştirildiğini, kusur tespiti açısından bu husus çok büyük öneme sahip olduğunu, bilirkişi incelemesine inceleme gününün 08/10/2018 tarihinde yapılmasına karar verilmiş, tensip tutanağı, tensip tarihinden 1.5 ay sonra taraflarına tebliğ için postaya verildiğini ve tebligatın 15.10.2018 tarihinde, yani inceleme gününden tam bir hafta sonra yapıldığını, incelemeye katılma hakklarının engellendiğini, dava konusu cihazın olmadığının cihaz yerinden sökülerek kontrol edildikten sonra tespit edilebildiğini, emsal niteliğinde olduğu ileri sürülen ne olduğu belli olmayan bir cihaz üzerinde yapılan inceleme neticesinde, müvekkili şirketin davacı şirkete sattığı cihazın gizli ayıplı olduğu ileri sürüldüğünü, teknik incelemede kök raporda cihazın incelendiği ek raporda ise incelenemediği yazıldığını, incelenmeyen bir cihaza dair rapor, bu defa yurtdışında bulunan bir bilirkişice kopyalanarak yeni bir rapormuşçasına yerel mahkemeye sunulduğunu, bilirkişilerin kök rapora aksi kanaatte ek rapor tutmasına dayanak bakım fişlerinin dosyada mevcut olmadığını, bilirkişi heyetinin bunu raporun 8. sayfasında açıkça belirttiğini, dayanak belge olmadan rapor tanzim edilmesi hukuka ve mevzuata aykırı olmakla birlikte kabul edilemez nitelikte olduğunu, basiretli bir iş tacir gibi davranmamak suretiyle dava konusu cihazı, derdest dava devam ederken, gerekli incelemelerin yapılmaması adına, muhafaza ve dava sonucuna göre iade yükümlülüğü olmasına rağmen, “derhal” ortadan kaldırarak işbu davayı içinden çıkılamaz bir hale getirdiğini, bilirkişi raporunun alarko markalı cihazın aynı cins bir cihaz olmadığını, sadece soğutma yapan bir cihaz olduğunu açıkça belirttiğini, seçilen pompaların, yapılan tesisat, tesisattaki otomatik kontroller belli ki bu tür, sadece soğutma yapan standart bir cihaza göre yapıldığını, ... firmasının tesisatta yapılmasını istediği ilave ve/veya değişikliklere gözden kaçırılmaması gereken bir husus olduğunu, bir parça üzerinden inceleme yapılarak neticeye ulaşmaya çalışmak,davacı şirketin basiretli bir tacir gibi davranmamış olması bir yana söz konusu hurda bedelinin de gerek bilirkişilerce gerek yerel mahkeme tarafından kabul görmesine karşın yukarıda da yer verdiğimiz üzere davacı şirketin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu amir hükümleri gereği ihbar ve ihtarın geçerli olarak kabul edilmesi halinde bile söz konusu cihazın müvekkilimize iadesi ile alakalı olarak herhangi bir açıklama yapılmamış olması da hukuka ve mevzuata aykırı olduğunu, müvekkili şirket tarafından satışı gerçekleştirilen ürünün ayıplı olup olmadığını, sadece kök raporda dava konusu ürünün incelenebildiği ve söz konusu raporda ise cihazın ayıplı olmadığının belirtildiği, diğer bilirkişi raporlarında ise dava konusu cihazın incelenmeksizin ayıplı olduğuna ilişkin olarak rapor tanzim edildiği ortada olduğunu, davacı şirket tarafından hurdacıya satışı gerçekleşmemiş olsa idi dava konusu cihazın ayıplı olmadığının ispatı mümkün olabilecekti bu nedenlerden ötürü söz konusu ürünün ayıplı olup olmadığı ile alakalı olarak, cihaz üzerinde sadece kök raporda inceleme yapılmış olması ve söz konusu raporda da ayıplı olmadığı ile alakalı olarak rapor tanzim edilmesi göz önüne alındığında, dava konusu cihazın ayıplı olmadığının kabulü gerektiğini, öncelikle inceleme sonuna kadar kararın icrasının ertelenmesine ve incelemenin duruşmalı yapılmasına, usule, maddi gerçeğe, hukuka ve dosya münderecatına aykırı bulunan İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/318 E – 2021/323 K. numaralı kararının talebimiz doğrultusunda kaldırılarak davanın reddine, mahkemeniz aksi kanaatte ise eksik inceleme yapılmış olması hasebiyle yerel mahkeme kararının kaldırılarak yeniden incelenmesi için mahkemesine gönderilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava; Taraflar arasındaki sözleşme gereğince davalıdan satın alınan davaya konu cihazın ayıplı olduğu iddiasıyla ayıplı ürün bedelinin iadesi ve yine ayıplı cihaz nedeniyle doğduğu iddia olunan zararın davalıdan tahsili ile ayıplı malın davalıya iadesi istemine ilişkindir. 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar res'en gözetilerek ve yine HMK 357/1.maddesindeki, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinaf incelemesi sırasında dinlenemez ve yeni delillere dayanılamaz hükmü çerçevesinde yapılmıştır. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde "Davacının davasının kısmen kabulü ile; dava konusu olan ... marka ayıplı ürün bedeli olan 155.206,73 TL (KDV dahil) ile yapılan faturalı ilave masraflardan ispatlanmış olan ve taleple bağlı kalınarak 56.559,00 TL (KDV dahil) toplamı olan 211.765,73 TL'nin davacının sözleşmeden döndüğü belirlenmekle davalının temerrüde düştüğü dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi (taleple bağlı kalınarak) ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, davacının kira bedeline ilişkin talebinin ve diğer ispatlanamayan taleplerinin reddine," karar verilmiştir. İş bu karar davacı ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili; Davalı tarafça davacı adına düzenlenen 11/06/2013 tarih ve KDV dahil 159.224,08 TL bedelli fatura muhteviyatı içeriğindeki tıbbi cihazın davalıdan satın alındığı, davaya konu ürünün bizzat üretici ... firmasının teknisyenlerinin kontrolünde davalı tarafça devreye alındığı, ancak devreye alınma işlemlerine takiben cihazda pek çok defa muhtelif arızalar meydana geldiği, bu nedenle cihazdan yeterli olarak fayda sağlanamadığı, bu süreçte müşterilerin faaliyetlerine devam edebilmesi ve zarar görmemesi için davacı tarafından su soğutmalı bir cihazın kiralandığı ve ilave hat üzerinden çalıştırıldığı, kiralık cihazın çalışmasında herhangi bir sıkıntı yaşanmadığı, sonuç olarak süreç içerisinde davaya konu cihaz üzerinde değiştirilen toplamda 6 adet kompresörün davaya konu cihaz üzerinde arızalandığı, aradan geçen uzun süreye rağmen sorunun davalı tarafça giderilemediği, taraflar arasındaki yazışmalardan ve servis formlarından anlaşılacağı üzere cihaza ilişkin ayıpların davalıya ihbar edildiği, ancak davacının mağduriyetini ortadan kaldıracak nitelikte bir çözümün davalı tarafça üretilemediği, sonuç olarak cihazın tamir edilememesi nedeniyle davacı tarafça yeni cihaz alındığı ve kurulumunun yaptırıldığı, davalı tarafça arızanın giderilememesi nedeniyle davalıya keşide edilen ... 16.Noterliği'nin 10/09/2014 tarihli ihtarnamesiyle ürünün ayıplı olması nedeniyle sözleşmeden dönüldüğü belirtilerek ayıplı ürünün iade alınması ve ödenen bedelin iadesinin istenildiği ancak davalı tarafça davacıya keşide edilen İzmir 5.Noterliği'nin 27/10/2014 tarihli cevabi ihtarnamesiyle talebin kabul edilmediğinden bahisle fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla taraflar arasındaki sözleşmeden dönülmek suretiyle ayıplı ürün bedeli için davalıya ödenen 159.224,08 TL ve ayıplı mal nedeniyle doğduğu iddia olunan ve dava dilekçesinin 5 ve 6.sayfasında tek tek dökümü yapılan toplam 164.571,15 TL'lik zarara ilişkin tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir. Davalı vekili, iş bu davanın zamanaşımı süresi geçtikten sonra açıldığı, davaya konu cihazda bir ayıp söz konusu olmadığı gibi süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığı, cihazda meydana gelen arızalar var ise bunların montaj, tesisat veya yanlış kullanımından kaynaklandığı, davacı tarafın dava konusu cihaza uygun tesisat yapacağı yerde cihazı kendi tesisatına uygun hale getirmeye zorladığı, bu nedenle cihazı gerekli şartlarda kullanmadığı, cihaz kurulu vaziyetteyken yerinde bir tespit yaptırmadığı ve tamamen keyfi olarak cihazı yerinden söktüğü ve kendi yaptığı tesisata uygun olan düşük nitelikteki sadece soğutma yapan cihazı tesis ettiği, davacı tarafın cihazı üreten firmayla doğrudan yazışmalar yaptığı, üretici firma tarafından tesisat ve kullanım hatalarından dolayı cihazın garanti kapsamından çıktığının bildirildiğinden bahisle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı tarafça davacı adına düzenlenen 11/06/2018 tarih ve KDV dahil 159.224,08 TL bedelli ve 117913 seri numaralı fatura içeriğindeki 1 adet tıbbi cihazın davalı tarafça davacıya satılıp teslim edildiği konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Davalı tarafça davacıya gönderildiği bildirilen 13/03/2013 tarihli sipariş sözleşmesinin incelenmesinden "Garanti" başlıklı bölümünde "kullanım hatalarından, soğutucu akışkan kaçaklarından, cihazın katalogda veya teknik bilgilerde belirtilen şartlar ve/veya limitler dışında çalıştırılmasından, servis bakım eksikliğinden, yetkisiz kişilerin yaptığı servisten, su ve/veya elektrik tesisatından kaynaklanan arızalar ve arıza sebebiyle durmuş bir cihazın problemi giderilmeden çalıştırılmak istenilmesi ile oluşabilecek yeni arızalar dışında her türlü malzeme ve imalat hatalarına karşı sevk tarihinden itibaren 1 yıl süreyle ücretsiz tamir garantimiz mevcuttur. Elektrik arızalar ve elektrik motorları tamir garanti kapsamı dışındadır. Hava soğutmalı cihazlarda Evaporatör su hattına, su soğutmalı cihazlarda evaporatör kondenser su hatlarına düzgün birer flow switch bağlanmamış veya uygun elektrik bağlantısı yapılmamış ise veya cihazın konulacağı yer su terazisinde düzgün değil ise yüzer kayide veya titreşim alıcılar ile donatılmamış ise ödeme şartlarına uyulmaması, ödemelerin belirtilen tarihlerde kısmen veya tamamen yapılmaması durumunda tamir garanti sona erecektir. Arızanın tamiri ile birlikte tamir garanti ile ilgili konular sona erecektir. Satış sonrası hizmetler için firmamız anlaşma yapmaya hazırdır. İrtibata geçmenizi rica ederiz. Faturamız ekinde detaylı tamir garanti mektubu takdim edilmektedir." şeklinde olduğu ve yine dosyada bir sureti bulunan "... Cihazlarının Garanti Prosedürü" başlıklı belgede davalı firma tarafından ithal edilerek müşteriye teslim edilen cihazlar, ilk çalıştırma tarihinden itibaren 12 ay süreyle, ancak teslim tutanağı, irsaliye veya fatura tarihinden itibaren, hangisi daha erken ise 18 ay süre aşmamak şartıyla Imas veya ... Fabrikası tamir garantisi dahilindedir. Garanti süresi cihazın fatura tarihinden itibaren 18 ayı geçemez." şeklinde olduğu görülmüştür. Taraflar arasındaki ihtilaf davaya konu cihazın ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise bu ayıbın cihazın üretiminden, montaj ve kullanımdan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, ayıbın gizli ya da açık ayıp niteliğinde olup olmadığı, davacı tarafça süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunup bulunulmadığı, bu kapsamda davacının ayıplı cihazın iadesi ile davalıya ödenen cihaz bedelinin iadesi ve yine ayıplı cihaz nedeniyle davacının uğradığını iddia ettiği zarara ilişkin tazminat isteminin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafça davalıya keşide edilen ... 16.Noterliği'nin 10/09/2014 tarihli ihtarnamesiyle davaya konu cihazın ayıplı olduğu iddiasıyla TBK 227/1 ve 229.maddeleri gereğince sözleşmeden dönüldüğü, cihazın tebliğden itibaren 5 gün içinde teslim alınması ve ayıplı ürün bedeli için ödenen 159.224,08 TL ve yine ayıplı mal nedeniyle doğan 105.664,93 TL zararın tebliğden itibaren 5 gün içinde ödenmesinin istendiği, buna karşılık davalı tarafça davacıya keşide edilen ... 5.Noterliği'nin 27/10/2014 tarihli ihtarnamesiyle cihazın ayıplı olduğu yönündeki iddianın yerinde olmadığı, cihazda bir arıza var ise bunun tamamen montaj, tesisat veya yanlış kullanımdan kaynaklandığı, kaldı ki süresi süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığı, bu nedenle davacı iddialarının kabul edilmediğinin bildirildiği görülmüştür. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi açısından 3 kişilik bilirkişi heyetinden dosya üzerinden rapor alınmış olup düzenlenen 13/04/2018 tarihli raporda; davacı şirket tarafından davalıdan 11/06/2013 tarih ve KDV dahil 159.224,08 TL bedelle satın alınan dava konusu cihaza ilişkin faturanın davacıya ait ticari defterlerde davalıya alacak kaydedildiği, ayrıca bu cihazın ayıplı olması nedeniyle davacı tarafça dava dilekçesinde dökümü yapılan toplam 164.574,15 TL'lik zarar kalemleriyle ilgili olarak yapılan inceleme neticesinde rapor içeriğinde tablo olarak gösterildiği şekilde KDV hariç 25.607,93 TL'lik kısmını belgelendirdiği ve ticari defterlerde kayıtlı olduğu, bakiye kısmının ise ispata muhtaç olduğu, ayrıca davaya konu cihaza ilişkin servis hizmetini gösterir formların dosyada mevcut olmaması hususunun da birlikte değerlendirilmesi neticesinde cihazın ayıplı olmadığı, seçilen cihazın önceden yapılan tesisata uygun olmadığı, bu nedenle davacının dava konusu taleplerinin yerinde olmadığı görülmüştür. Aynı bilirkişi heyetinden bu kez davaya konu cihaz yerinde incelenmek suretiyle ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, düzenlenen 08/02/2019 tarihli ek bilirkişi raporunda; yerinde yapılan inceleme neticesinde davaya konu cihazın hurdaya gitmesi nedeniyle görülemediği, davacı teknik elemanları tarafından inceleme sırasında iki adet arıza bakım servis fişinin sunulduğu ve incelendiği, cihazın 11/06/2013 tarihinde satın alınıp hastaneye montajından hemen sonra 19/06/2013 tarihinde servis talep edildiği ve bu kapsamda 19/03/2013 tarihli arıza bakım servis fişinin düzenlendiği, bu servis fişi incelendiğinde cihazın 4 adet kompresörünün cihazın montajından hemen sonra çalıştırılması ile sesli çalıştığı, kompresörlerin sıkıştığı, yağsız kaldığı, aşırı ısınma nedeniyle izolasyonların yapıştığı, yine montajdan sonra 16/08/2013 tarihinde servis talep edildiği, buna ilişkin olarak da aynı tarihli servis fişi düzenlendiği, bu servis fişlerindeki tespitler incelendiğinde, 4 adet kompresörün cihazın montajdan hemen sonra cihazın çalıştırılması ile kompresörlerin sesli çalışması, kompresörlerin sıkışması, yağsız kalması ve aşırı ısınma nedeniyle izolasyonların yapışması gibi ortaya çıkan arızalar nedeniyle davalı firma tarafından servis verildiği, ancak arızalar giderilemediğinden ve aynı arızalar devam ettiğinden davalı firmanın 2 ay sonra 4 adet kompresörü cihazdan sökerek yerine yenilerini takıp yağ ve gaz verildikten sonra çalıştırıldığı, 1,5 saat çalışma sonucunda yağın azaldığı ve aynı arızaların devam ettiği görülerek servis ekibi tarafından cihazın devreden çıkardıklarının anlaşıldığı, sonuç olarak dosyaya yeni sunulan davalı firmaya ait 2 adet arıza bakım servis fişi, davalı firmaya ait olan ve depoda hurda halinde duran aynı marka ve yaklaşık aynı kapasitede ve aynı arıza nedeniyle yatan 4 Kompresörlü ..., ayrıca davalı firmadan satın alınan, aynı marka ve daha büyük kapasitede ve aynı arıza nedeniyle İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/318 Esas ve 2017/848 Karar sayılı dosyasından düzenlenen bilirkişi heyet raporlarına dayanılarak, ... grubun arızalı olduğu ve arızanın giderilemediğinden ayıplı olduğuna karar verilmesi hususunun birlikte değerlendirilmesi neticesinde, dava konusu Ouattro Prozone W 2540 Z MW cihazın gizli ayıplı olduğu ve kullanılamadığı sonucuna varıldığı yönündeki tespitlere yer verildiği görülmüştür. Yine aynı bilirkişi raporunda, davaya konu ayıplı cihazın demontaj bedeli, kiralık cihazın yerleştirilmesi, yeni alınan cihazın montajı sırasında yapılan harcamalar, malzeme, vinç ve nakliye bedelleri olmak üzere bilirkişi raporunun 3 ve 4.sayfasında dökümü yapılan 19 kalem toplam 13.071,26 TL tutarlık harcamalardan davalının sorumlu olacağı buna göre davacı tarafın ayıp nedeniyle talep edebileceği toplam tutarın (159.224,08 TL cihaz bedeli +14.793,27 TL (montaj- demontaj bedeli) - 4.017,35 TL hurda bedeli olmak üzere toplam =) 170.000,00 TL talep edebileceği sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Daha sonrasında makine mühendisi bilirkişi ...'dan alınan 15.10.2019 tarihli raporda sonuç olarak; Mekanik yönden yapılan incelemede, daha önce dosyaya sunulan bilirkişi raporlarının incelendiği, buna göre daha önce dosyaya bilirkişi heyeti tarafından dosyaya sunulan 13/04/2018 tarihli kök raporda, dava konusu cihazın ayıplı olmadığı, garanti süresi içerisinde herhangi bir arıza nedenini gösterir formların dosya kapsamında mevcut olmadığı ve bu nedenle de malın ayıplı olmadığı, tesisat ve uygun yerde çalıştırılmaması nedeniyle cihazın çalışmadığı belirtilmişken, aynı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ek raporda, 30/10/18 tarihinde ek rapor için keşfe gidildiği, dava konusu cihazın hurdaya çıkarıldığı ve cihazı inceleyemediklerini, ancak aynı üretici firma tarafından üretilen dava konusu cihazın özelliklerine benzer bir cihazın aynı arıza nedeniyle orada durduğunu tespit ettikleri, İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/318 Esas ,2017/848 Karar sayılı dosyasındaki bilirkişi heyet raporlarında da dava konusu cihazın özelliklerine benzer cihazın aynı üretici firma, davalı ve davacının aynı şekilde taraf olduğu dosyada cihazın ayıplı olduğuna karar verilmesi ve keşif sıraısında davacı tarafça bilirkişilere verilen garanti süresi kapsamında meydana gelen arızalar için 2 adet arıza bakım servis fişleri (biri cihazı satın alındıktan 8 gün sonra 19/06/13 tarih ve 6051 nolu Arıza Bakım Fişi, diğeri 16/08/2013 tarih ve 5965 nolu Arıza Bakım Fişi) değerlendirildiği ve bu şekilde dava konusu cihazın ayıplı olduğu kanaatine vardıkları bildirilmiş olup, öncelikle davaya konu ... Santrali denilen ünitenin mahaldeki fan-coil denilen cihazlar ve klima santralleri aracılığıyla mahalleri su vasıtasıyla soğutma maksadıyla kullanılan cihazlar olduğu, sistemdeki boru çapları, tesisat alt yapısı, kapasite vb. unsurların sistemin verimli ve yeterli çalışabilmesi için ... santraliyle uyumlu olmak zorunda olmakla beraber santralin çalıştırıldıktan 1-1,5 saat sonra (Bilirkişi Ek Raporda sunulan 19/06/13 tarih ve 6051 nolu, 16/08/2013 tarih ve 5965 nolu arıza bakım servis fişlerindeki arıza nedeni) asıl soğutma işlevini gören kompresörlerin şikayette belirtilen “kompresörlerinde sıkıştığı ve yağ gözetleme camında yağ olmadığının gözlemlendiğini” ve "1,5 saatlik bir çalışmadan sonra kompresörlerin gözetleme camlarından yağların eksildiği, daha önceki sorunun tekrar edileceği düşünülerek cihazın kapatıldığı” arızalarının cihazın kusurundan ziyade sistem ya da alt yapıyla ilişkilendirmenin doğru olmadığı, örnek vermek gerekirse mevsim geçişlerinde (kıştan yaza) santralin aralıksız olarak 1,5 saatin çok üstünde süre çalıştırılmak zorunda olduğu, ayrıca İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne açılan dava, keşifte tespit edilen depodaki aynı üretici firma tarafından aynı model cihazın aynı şekilde arızaya sahip olması ve yine İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılan davanın da bu davadaki cihazla aynı hataları vermesi, üst üste aynı üretici firma tarafından üretilen aynı özelliklere haiz cihazların aynı şekilde arızalanması, tesisattan değil de cihazın üretimiyle ilgili bir sorunun olduğu kanaati oluşturduğu, bu nedenle dava konusu ürünün ayıplı mal olarak değerlendirmesi gerektiği, davacı tarafından dava dilekçesinde sunulan 43 kalem toplam 164.574,15 TL'lik harcamaların incelendiği, kök raporda 25.607,93 TL'lik kısmın belgelendirildiğinin belirtildiği, aynı bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ek raporda ise 43 kalemden oluşan harcama belgelerinden 19.kalem olan yeni cihaz ile eski cihaz arasındaki fark olan 13.071,26 TL'nin çıkarıldığı ve bu şekilde davalının 12.536,67 TL'lik kısımdan sorumlu olacağının bildirildiği, yine ek raporda davalının ödemesi gereken maddeler incelendiğinde, kiralık ...'e ilişkin taleplerin olduğu, davacı tarafça belge sunulmasa dahi ikame bir ... cihazı taktırdığının anlaşıldığı ancak kiralama bedeli (montaj, nakliye) ile ilgili herhangi bir faturayı sunmadığı, bu nedenle bu konudaki taktir mahkemeye ait olmak üzere, davacı tarafından satın alınan cihazın davalıya teslim edilmediği ve hurdaya çıkarıldığını beyan ettiği, daha önceki bilirkişi heyeti tarafından keşifte görülen dava konusu cihazın muadili baz alınarak dava konusu cihazın hurda bedelinin 4.017,35 TL olarak değerlendirildiği, dolayısıyla davaya konu cihazın gizli ayıplı olduğu, cihaz bedeli olan KDV dahil 159.224,08 TL +( demontaj- montaj bedeli) - cihazın hurda bedeli 4.017,35 TL = davacının talep edebileceği toplam tutarın 170.000,00 TL olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Yine ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında mali müşavir bilirkişi ... ve Borçlan hukukçusu ...'den alınan 05/02/2020 tarihli raporda ise; davalı tarafından davacıya satılan makinenın 08/02/2019 tarihli ek bilirkişi raporunda yer alan teknik tespitlere göre ayıplı olduğunun tespit edildiği, bu nedenle davacının davaya konu satım sözleşmesinden haklı olarak döndüğü, ayrıca aynı bilirkişi raporundaki teknik tespitlere göre arıza nedeniyle yetkili servisin arandığı ve servis hizmeti alındığı gibi davalı vekilince sunulan 12/10/2015 tarihli dilekçedeki beyanlara göre davacının makinadaki arızayı davalıya ve hatta üretici firmaya ilettiği, bu nedenle davalının süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunduğu, davaya konu ayıp nedeniyle davacının ödemiş olduğu satış bedelinin iadesini talep edebileceği, ancak bu tutardan cihazın tespit edilen hurda bedelinin düşülmesinin gerektiği, bu şekilde davacının (159.224,08 - 4.017,35=) 155.206,73 TL talep edebileceği, ayrıca davaya konu cihazdaki ayıplar nedeniyle uğramış olduğu zararları talep edebileceği ancak bu tutarın mahkemece atanacak bir makine mühendisi tarafından tespit edildiği bildirilmiştir. Yine ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında, daha önce 05/02/2020 tarihli raporu düzenleyen hukukçu bilirkişi ... ve mali müşavir ... yanına yine dosyadaki 15/10/2019 tarihli raporu düzenleyen makine mühendisi ... ilave edilmek suretiyle alınan 21/02/2020 tarihli kök ve 06/12/2020 tarihli ek raporda sonuç olarak; demontaj ve montaj bedelinin kiralanan cihazın değil, satın alınan cihazın montajı ve demontaj bedeli olduğundan hesaplamaya dahil edilmesinin gerektiği, buna göre rapor içeriğinde belirlenen faturalar ve masraflar dikkate alındığında KDV hariç cihaz bedeli 134.935,66 TL ( KDV dahil 159.224,08 TL), demontaj - montaj bedeli yeni alınan cihaz farkı, tesisat malzemesi olmak üzere faturalı giderler toplamı 47.933,35 TL olmak üzere (134.935,66 + 47.933,35 =) 182.869,66 TL olup hurda bedeli düşüldüğünde (182.869,66 - 4.017,35 TL=) 178.851,66 TL talep edilebileceği sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. İlk Derece Mahkemesince iş bu raporun hükme esas alındığı görülmüştür. 6102 Sayılı TTK'nın "Ticari satış ve mal değişimi" başlıklı 23/1. maddesine göre " Bu maddedeki özel hükümler saklı kalmak şartıyla, tacirler arasındaki satış ve mal değişimlerinde de Türk Borçlar Kanunu'nun satış sözleşmesi ile mal değişim sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır. Yine TTK'nın 23/c maddesine göre; "Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır." TBK 219 maddesine göre;" Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur. TBK 223. maddesine göre ise " Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır. Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir, bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır. 6098 Sayılı TBK'nın 227.maddesine göre; " Satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hâllerde alıcı, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir: 1. Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme. 2. Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme. 3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme. 4. İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme. Alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır. Satıcı, alıcıya aynı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve uğradığı zararın tamamını gidererek seçimlik haklarını kullanmasını önleyebilir. Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir. Satılanın değerindeki eksiklik satış bedeline çok yakın ise alıcı, ancak sözleşmeden dönme veya satılanın ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme haklarından birini kullanabilir." şeklindedir. Yine 6098 Sayılı TBK'nın 229.maddesine göre; " Satış sözleşmesinden dönen alıcı, satılanı, ondan elde ettiği yararları ile birlikte satıcıya geri vermekle yükümlüdür. Buna karşılık alıcı da, satıcıdan aşağıdaki istemlerde bulunabilir: 1. Ödemiş olduğu satış bedelinin, faiziyle birlikte geri verilmesi. 2. Satılanın tamamen zaptında olduğu gibi, yargılama giderleri ile satılan için yapmış olduğu giderlerin ödenmesi. 3. Ayıplı maldan doğan doğrudan zararının giderilmesi. Satıcı, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alıcının diğer zararlarını da gidermekle yükümlüdür." şeklindedir. Her ne kadar davalı vekili tarafından 11/06/2013 tarihinde davacıya satılıp montajı gerçekleştirilen dava konusu cihazla ilgili olarak davacı tarafça ... 16.Noterliği'nin 10/09/2014 tarihli ihtarnamesiyle süresinden sonra ayıp ihbarında bulunulduğu, bu nedenle davacı tarafça süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığı istinaf nedeni olarak ileri sürülmüş ise de; dosya kapsamında bulunan 08/02/2019 tarihli bilirkişi raporuna göre, davaya konu makinenin 11/06/2013 tarihli fatura kapsamında davalıdan satın alındığı ve montajının gerçekleştirilmesinden sonra 19/06/2013 tarihinde servis çağrıldığı ve bu kapsamda 19/06/2013 tarihli arıza bakım servis formu düzenlendiği, yine arızanın devam etmesi nedeniyle aynı şekilde 16/08/2013 tarihinde tekrardan servis çağrıldığı ve bu kez 16/08/2013 tarihli arıza bakım servis fişinin düzenlendiği anlaşılmakla davalıdan 11/06/2013 tarihli fatura kapsamında satın alındığı sabit olan dava konusu cihazdaki arızalarla ilgili olarak cihazın satın alındığı tarihe göre garanti süresi de dikkate alındığında davacının süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığı yönünde davalı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.( Yargıtay 11.Hukuk 2022/6439 Esas, 2023/6266 Karar sayılı karıda bu yöndedir.) İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında alınan 13/04/2018 tarihli raporda davaya konu tıbbi cihazın garanti süresi içerisinde yapılan servis hizmeti bu servis hizmeti içinde neler yapıldığını gösterir formlar dosyada mevcut olmaması birlikte değerlendirildiğinde ayıplı olmadığı, seçilen cihazın yapılan tesisata uygun olmadığı sonucuna varıldığı bildirilmiş ise de; aynı bilirkişi heyetinden alınan 08/02/2019 tarihli ek bilirkişi raporunda, keşfen yapılan inceleme de, depodaki cihazın dava konusu cihaz olmadığı, davalı firmadan satın alınan aynı marka ve yaklaşık aynı kapasitede ve aynı arıza nedeniyle depoda bekleyen 4 kompresörlü ... olduğu, davaya konu cihazın yaklaşık olarak 4 yıl depoda beklemesi nedeniyle hurdaya gittiğinin belirtildiği ve keşif sırasında davacı teknik elemanları tarafından ibraz edilen 11/06/2013 tarihli arıza bakım servisi ve yine 16/08/2013 tarihli arıza bakım servis fişinin incelendiği, buna göre 16/08/2013 tarihli servis fişi içeriğinde belirtildiği şekilde arızanın giderilmeye çalışıldığı, ancak daha önceki sorunlar devam ettiğinden cihazın kapatıldığı, cihaz çalıştırıldığı takdirde kompresörde aynı sorun olacağından cihazın devre dışı bırakıldığının belirtildiği, bu nedenle 08/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda incelenen iş bu 2 adet arıza bakım servisi kapsamında davaya konu cihazın gizli ayıplı olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir. Yine makine mühendisi bilirkişi ...'dan alınan 15.10.2019 tarihli raporda cihazdaki ayıpla ilgili olarak; öncelikle davaya konu ... Santrali denilen ünitenin mahaldeki fan-coil denilen cihazlar ve klima santralleri aracılığıyla mahalleri su vasıtasıyla soğutma maksadıyla kullanılan cihazlar olduğu, sistemdeki boru çapları, tesisat alt yapısı, kapasite vb. unsurların sistemin verimli ve yeterli çalışabilmesi için ... santraliyle uyumlu olmak zorunda olmakla beraber santralin çalıştırıldıktan 1-1,5 saat sonra (Bilirkişi Ek Raporda sunulan 19/06/13 tarih ve 6051 nolu, 16/08/2013 tarih ve 5965 nolu arıza bakım servis fişlerindeki arıza nedeni) asıl soğutma işlevini gören kompresörlerin şikayette belirtilen “kompresörlerinde sıkıştığı ve yağ gözetleme camında yağ olmadığının gözlemlendiğini” ve "1,5 saatlik bir çalışmadan sonra kompresörlerin gözetleme camlarından yağların eksildiği, daha önceki sorunun tekrar edileceği düşünülerek cihazın kapatıldığı” arızalarının cihazın kusurundan ziyade sistem ya da alt yapıyla ilişkilendirmenin doğru olmadığı, örnek vermek gerekirse mevsim geçişlerinde (kıştan yaza) santralin aralıksız olarak 1,5 saatin çok üstünde süre çalıştırılmak zorunda olduğu, ayrıca İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne açılan dava, keşifte tespit edilen depodaki aynı üretici firma tarafından aynı model cihazın aynı şekilde arızaya sahip olması ve yine İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılan davanın da bu davadaki cihazla aynı hataları vermesi, üst üste aynı üretici firma tarafından üretilen aynı özelliklere haiz cihazların aynı şekilde arızalanması, tesisattan değil de cihazın üretimiyle ilgili bir sorunun olduğu kanaati oluşturduğu, bu nedenle dava konusu ürünün ayıplı mal olarak değerlendirmesi gerektiği sonucuna varılmış olup dava konusu cihazda üretimden kaynaklı gizli ayıp olduğu her iki bilirkişi raporu ile belirtilmiş olup ilk derece mahkemesince de bu raporlar hükme esas alınmak suretiyle dava konusu cihazın üretimden kaynaklı gizli ayıplı olduğu kabul edilerek sonuca gidilmiş olmakla davalı vekilinin bu hususa değinen istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde dava konusu cihazın ayıplı olduğu ve davacının süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunduğu, bu nedenle sözleşmeden dönerek satış bedelinin iadesini talep edebileceği sonucuna varılarak davaya konu cihazın KDV dahil satış bedeli olan 159.224,08 TL'den 13/04/2018 tarihli raporda belirtilen 4.017,35 TL'lik hurda bedeli düşülmek suretiyle ayıplı cihaz bedeli olarak bakiye 155.206,73 TL'nin talep edilebileceği sonucuna varılarak cihaz bedeli olarak bu tutara hükmedilmiştir. Davacı tarafça her ne kadar dava dilekçesinde davaya konu cihazın ayıplı olması nedeniyle davalıya iade edilmek koşuluyla satış bedelinin iadesi talep edilmiş ise de; dosya kapsamı belgeler ve taraf beyanlarının birlikte değerlendirilmesi neticesinde davaya konu cihazın davacı tarafından söküldükten sonra dosya kapsamından tam anlaşılamamakla birlikte bir şekilde elden çıkarıldığı ve bu nedenle bilirkişilerce de mahallinde yapılan keşif sırasında fiilen yerinde incelenme imkanının olmadığı, 13/04/2018 tarihli ek bilirkişi raporunda davaya konu cihazın hurda bedelinin 4.017,35 TL olarak hesaplandığı ve bu nedenle dava konusu cihazın davalıya iade imkanı kalmadığından, ilk derece mahkemesince cihazın satış bedelinden bilirkişilerce hesaplanan hurda bedeli düşülmek suretiyle yazılı olduğu şekilde karar verildiği görülmekle davalı vekilinin bu hususa değinen istinaf nedenleri de yerinde görülmemiştir. Kabule göre de; Davacı tarafça davalıya keşide edilen ... 16.Noterliği'nin 10/09/2014 tarihli ihtarnamesiyle davaya konu cihazın ayıplı olduğu iddiasıyla TBK 227/1 ve 229.maddeleri gereğince sözleşmeden dönüldüğü, cihazın tebliğden itibaren 5 gün içinde teslim alınması ve ayıplı ürün bedeli için ödenen 159.224,08 TL ve yine ayıplı mal nedeniyle doğan 105.664,93 TL zararın tebliğden itibaren 5 gün içinde ödenmesinin istendiği, buna karşılık davalı tarafça davacıya keşide edilen ... 5.Noterliği'nin 27/10/2014 tarihli cevabi ihtarnamesiyle cihazın ayıplı olduğu yönündeki iddianın yerinde olmadığı, cihazda bir arıza var ise bunun tamamen montaj, tesisat veya yanlış kullanımdan kaynaklandığı, kaldı ki süresi süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulmadığı, bu nedenle davacı iddialarının kabul edilmediği bildirilmiş ise de davacı tarafça iş bu davada davaya konu cihazın iadesi ile satış bedelinin iadesi ve uğranılan zarar talep edildiğinden ihtarname tarihi itibarıyla henüz cihazın iadesi gerçekleştirilmediğinden davalının temerrüte düştüğünden bahsedilemeyeceğinden ilk derece mahkemesince yazılı olduğu şekilde temerrüt tarihinin dava tarihi olarak kabul edilmesinde usul ve yasaya bir aykırılık bulunmadığından bu hususa değinen ve gerekçeli, tarafların ve mahkemenin denetimine elverişli, oluşa ve dosya içeriğine uygun olarak düzenlenmiş olmakla mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu uyarınca karar verilmiş bulunmasına göre davacı vekilinin diğer istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Yukarıda belirtilen nedenlerle; Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına davacı ve davalı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK m. 353/1-b-1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/04/2021 tarih, 2016/875 Esas ve 2021/323 Karar sayılı kararına karşı davacının ve davalının istinaf başvuru sebeplerinin HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-İstinaf kanun yoluna başvuran davacı taraftan alınması gereken 615,40 TL istinaf maktu karar harcından başlangıçta alınan 3.617,00 TL'nin mahsubu ile fazla yatırılan 3.001,60 TL'nin karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, 3-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan alınması gereken 14.465,71 TL istinaf nispi karar harcından başlangıçta alınan 3.616,50 TL'nin mahsubu ile eksik yatırılan 10.849,21 TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 4-Davacı ve Davalı tarafından yapılan istinaf masraflarının üzerlerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine, 6-İstinaf yargılamasında duruşma açılmadığından taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine, Dair, dosya üzerinde HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda; HMK'nın 361/1. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 06/05/2025 ..