Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/204 E. 2023/590 K.

T.C. ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Türk Milleti Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ KARAR ESAS NO : 2020/204 Esas KARAR NO : 2023/590 BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : ... VEKİLLERİ : Av. ... Av. ... Av. ... DAVALILAR : 1- ... - ... (T.C. Kimlik Numaralı) 2- ... - ... (T.C. Kimlik Numaralı) 3- ... - ... (T.C. Kimlik Numaralı) 4- ... - ... (T.C. Kimlik Numaralı) 5- ... - ... (T.C. Kimlik Numaralı) 6- ... VEKİLİ : Av. ... DAVA : Alacak DAVA TARİHİ : 07/05/2012 KARAR TARİHİ : 26/09/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 26/10/2023 DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile Davalı "... A.Ş." arasında akaryakıt ürünlerinin satışını gerçekleştirmek üzere 05/01/2008 tarihli protokol ve 05/01/2008 tarihli beş yıl süreli bayilik sözleşmesi yapıldığını; rekabet hukuku anlamında dikey sözleşme imzalandığını; Protokol 3.1.1 hükmüne göre; Davalı ...'ın, sözleşme konusu istasyon arazisi üzerinde davacı ... lehine 15 yıl süre ile intifa hakkı tesis etmeyi, Protokol 3.2.1 hükmüne göre; ...'nin, davalıya istasyonu ... marka ve logosu altında işletmesi ve istasyon üzerinde ... lehine intifa hakkı tesisini sağlaması karşılığında bayilik hizmet bedeli olarak toplam 650.000 USD+KDV (767.000 USD) ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini; Davalı ...'ın, bayilik sözleşmesinin 3. maddesine istinaden verdiği 05/01/2008 tarihli “satış taahhütnamesi” ile davacı ...'den yılda asgari 1.600 m³beyaz ürün (benzin ve motorin) satın alarak satmayı; her ne sebeple olursa olsun satış taahhüdünü yerine getirmediği takdirde ...'den satın alıp satamadığı beher m³ beyaz ürün için 45 USD cezaî şart ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini; 15 yıllık intifa hakkı tesis edildiğini ve 07/01/2008 tarihinde 413.000 USD, 06/03/2008 tarihinde 354.000 USD ödendiğini; Davalılar ..., ..., ..., ... ve ...'ın, 05/01/2008 tarihinde düzenlenen kefaletname ile tüm borçların 300.000 USD'ye kadar kısmını müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak taahhüt ve garanti ettiğini; Protokolün 4. maddesine göre; protokol ve/veya buna uygun olarak akdedilmiş bayilik sözleşmesinin ... tarafından tek taraflı ve haklı olarak feshi halinde bayinin (...) ...'ye 200.000 USD cezaî şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığını; bayilik sözleşmesinin 14. maddesinin de aynı yönde olduğunu; protokolün 3.1.1. maddesine göre davalı ...'ın istasyonda otomasyon sistemi kurmakla yükümlü olduğunu ve bu işin davacı tarafından taşeron firmaya 16.933,15 TL'ye yaptırıldığını; Davalı ...'ın, sözleşme ve taahhütnameye aykırı olarak yeterince akaryakıt temin etmediğini, tesisi 24 saat kesintisiz faaliyette bulundurma yükümünü yerine getirmediğini, gizli müşteri uygulaması kapsamında raporlamada düşük notlar aldığını, bildirimlerin netice vermediğini, akaryakıt bedelini zamanında ödemediğini ve .... E. sayılı takip dosyası açıldığını, otomasyon kurulum bedeli ve bakım ücretinin ödenmediğini, Davalı ...'ın taahhütlerine ve taraflar arasındaki sözleşmelere açıkça aykırı davranışları sebebiyle ... ve protokolün müvekkili davacı tarafından .... Noterliği'nin 06.02.2012 tarih ve ... numaralı ihtarnamesiyle haklı surette feshedildiğini ve davalıya 14/02/2012 tarihinde tebliğ edildiğini; yapılan bildirim ile cezaî şartların yanı sıra 767.000 USD'nin iadesinin talep edildiğini; bayilik sözleşmesinin 20/a maddesi gereğince fesih halinde bayinin tüm borçlarının muaccel hale gelmiş olduğunu; kefillerin de borçlardan 300.000 USD'ye kadar sorumlu olduklarını; bu sebeple, kefillerin 300.000 USD ile sınırlı kalmak kaydıyla, bayilik hizmet bedeli altında Davalı ...'a ödenen 767.000 USD'nin 3095 sayılı Kanun'un 4/a gereğince faiziyle, protokolün 4. ve bayilik sözleşmesinin 14. maddesi gereğince 200.000 USD cezaî şartın 06/02/2012 tarihli ihtarın tebliğ tarihi olan 14/02/2012 tarihinden itibaren verilen 5 günlük mehlin sonu olan 20/02/2012 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a gereğince faiziyle, asgarî mal alımı ve tüketiciye satışına ilişkin satış taahhütnamesindeki taahhüdün yerine getirmemesi sebebiyle 06/02/2012 tarihli ihtarla talep edilen 266.687,44 USD cezaî şartın şimdilik 1.000 USD kısmının ihtarın tebliğ edildiği 14/02/2012 itibaren verilen 5 günlük mehlin sonu olan 20/02/2012 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a gereğince faiziyle, protokolün 3.1.1 gereğince Davalı ...'ın kurmakla yükümlü olduğu otomasyon sistemi nedeniyle ... tarafından taşeron firmaya ödenen 16.933,15 TL otomasyon bedelinin 06/02/2012 tarihli ihtarın Davalı ...’lara tebliğ tarihi olan 14/02/2012 itibaren verilen 5 günlük mehlin sonu olan 20/02/2012 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 2. maddesi gereğince kısa vadeli avanslar için uygulanan değişen oranlı faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini, talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalılar vekili, cevap dilekçesinde kısaca; 05/01/2008 tarihli ... ve buna bağlı protokol ve satış taahhütnamesinin hukuksal anlamda dikey tek satıcılık sözleşmesi niteliğinde bulunduğunu; sözleşme ve eklerinin genel işlem şartları niteliğinde sözleşme olduğunu; ..., protokol ve satış taahhütnamesinin sadece davacının haklarını ve yükümlülüklerini belirleyen genel işlem koşulları niteliğinde tek tip sözleşme olduğunu; Borçlar Kanunu'nun 20.maddesine göre kamu düzenine ve adaba aykırı bulunduğunu; 4054 sayılı Yasa'nın 4.maddesi ve tebliğler uyarınca rekabet etmeme muafiyet süresinin 5 yıl ile sınırlandırıldığını, davacı tarafın, bayilik sözleşmesi ile davalıya 5 yıllık süre ile bayilik verdiğini; sonraki sözleşmeye razı etmek için 15 yıllık intifa hakkı sözleşmesi düzenlendiğini; davalı bayinin belirli sürede ve nitelikte mal alımı yapmaması iddiasının öncelikle fiili imkansızlık nedeniyle yok hükmünde sayılması gerektiğini, davalı tarafa satış imkanı olmayacak miktarda mal alım taahhüdü kabul ettirildiğini; 4 yıl süresince fiili anlamda imkansız olan bayinin alım taahhüdünün sürekli belirlenen miktarın altında olmasına rağmen bilinçli olarak durumun devam ettirildiğini ve 1 yıl sonra ihbar gönderildiğini ve sonra bayilik ilişkisinin yine devam ettirildiğini, taraflar arasındaki bayilik sözleşmesinin çekilemez hale gelmediğini, .... E. sayılı takip dosyasındaki borcun bir kısmının takipten önce ödendiğini; 4 yıldan fazla süre ile davacı şirketin dağıtımının yapıldığını ve feshin haksız olduğunu; hizmet bedelinin iadesinin istenemeyeceğini; fesih haksız olduğundan 200.000 USD cezaî şartın istenemeyeceğini; taahhüt edilen miktarın altında ürün alımı nedeniyle 1.000 USD cezaî şartın hukuka aykırı olduğunu, fiili imkansızlık bulunduğunu; otomasyon kurulum bedeli için davalı adına kesilen fatura bulunmadığını ve ilgili bedelin istenmesinin mümkün olmadığını; kefaletin sorumluluk doğuracak şekil ve açıklıkta düzenlenmediğini; bu sebeplerle, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. DELİLLER: 1-05/01/2008 tarihli Protokol ve ..., 2-05/01/2008 tarihli Satış Taahhütnamesi ve Kefaletname, 3-Fesih ihtarı, 4-Taraflara ait ticarî kayıtlar, defterler, 5-Bilirkişilerin kök ve ek raporlarındaki görüşleri, 6-Tüm dosya münderecatı, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKÎ NİTELENDİRME : Dava, ... sözleşmesinden kaynaklanan bayilik hizmet bedeli, cezaî şart, asgarî mal alım taahhüdü, otomasyon sistem kurulum bedeli alacaklarına ilişkindir. Davacı ile Davalı "... A.Ş." arasında, 05/01/2008 tarihinde ..., protokol düzenlenmiş olduğu; aynı tarihli satış taahhütnamesi verilmiş olduğu; davalı gerçek kişilerin yine 05/01/2008 tarihli ... "... A.Ş."nin ...'ye karşı doğmuş ve doğacak tüm borçlarından 300.000,00 USD'ye kadar kısmı için müşterek, müteselsil kefil olduğuna ilişkin kefaletname imzalandığı, hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı, ....Noterliği'nin 27/01/2010 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide ederek, şirkete olan borçların ödenmesini ihtar ettiği ve takiben aynı Noterliğin 06/02/2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ... ve protokolün feshedildiğini bildirerek, ayrıntılı olarak yazılan kalemlerdeki alacakların 5 gün içerisinde ödenmesini ihtar ettiği; ihtarın, şirkete 14/02/2012 tarihinde tebliğ edildiği, görülmüştür. Davacı, ... ve protokolün haklı nedenlerle feshedildiğini ileri sürerek bayilik hizmet bedeli, cezaî şart, asgarî mal alım taahhüdü, otomasyon sistem kurulum bedeli talep etmiş; davalılar vekili ise yanıt dilekçesinde ayrıntılı yazılan sebeplerle davanın reddini istemektedir. Taraf vekillerinin iradeleri zapta yansıtılmış, tüm deliller toplanılmış, defter ve kayıtlar üzerine bilirkişi incelemesi yaptırılarak görüş alınmıştır. Davalılar vekilince, ihsası reyde bulunulduğu gerekçesiyle 09/06/2015 tarihindeki Mahkememiz heyeti hakkında reddi hâkim isteminde bulunulmuş, talep .... D.İş kararıyla reddine karar verilmiş ve ...'nin 11/10/2016 tarih ve ... sayılı ilâmı ile onanarak kesinleşmiştir. Mahkememiz, yargılamaya kaldığı yerden devam etmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmeler, onlar yönünden yasa hükmündedir ve bağlayıcıdır. İhtilâfın öncelikle yanlar arasındaki sözleşme, protokol, taahhüt ve kefalet hükümlerine göre çözümlenmesi gerekecektir. Buna göre: 05/01/2008 tarihli ... sözleşmesinde: Sözleşme taraflarının "... Petrol Dağıtım Ltd. Şti.(...)" ile "... A.Ş. (...)" olduğu; konusu bölümünde, sözleşme kapsamında bayinin, ...'nin dağıtıcı lisansında yeralan akaryakıtı, kendi bayilik lisansına istinaden mevzuat çerçevesinde ...'den satın almayı ve 3.kişilere satmayı kabul ve taahhüt ettiği; 3.maddede, bayinin çekmeyi taahhüt ettiği akaryakıt miktarı için ayrıca taahhütname vereceği; 4.maddede fiyat ve ödeme şeklinin yazılı olduğu, söz.m.4.5'de: "... tarafından akaryakıt bedelinin çek ile ödenmesi ve verilen çeklerin karşılıksız çıkması halinde, çek bedeli ile birlikte gecikilen süre boyunca ... tarafından yasal mevzuat uyarınca ... reeskont faiz oranı üzerinden hesaplanacak gecikme faizi ve diğer yasal alacak kalemleri esas alınarak bayiden tahsil edilecektir. Ayrıca, ..., bu hallerde akaryakıt bedelini tahsil edilinceye kadar bayiye akaryakıt verip vermemekte veya kontratını fesh edip etmemekte serbesttir" denildiği; cezaî şart başlıklı 14.maddede: "..., işbu sözleşmenin herhangi bir hükmünü kısmen veya tamamen ihlal etmesi durumunda hiçbir ihbar ve ihtara gerek kalmaksızın ...'ye 200.000 Amerikan Doları veya ödeme tarihindeki ... Döviz Satış Kuru üzerinden YTL karşılığı cezaî şart olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder. ...'nin diğer zarar ve ziyanı talep akları saklıdır. İhlal keyfiyetinin gerçekleşmesi ile ... tek taraflı olarak işbu sözleşmeyi feshetmekte serbesttir" denildiği, izlenmiştir. Yanlar arasındaki yine 05/01/2008 tarihini taşıyan protokolde: 2.maddede: "İşbu protokolün amacı ve konusu, ... ile ... arasında imza edilen ... sözleşmesiyle ilgili olarak tamamlayıcı nitelikteki bir takım ek yükümlülük ve hakların tesisine yönelik hüküm ve koşulların belirlenmesidir. Bu itibarla işbu protokol ... sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olarak düzenlenmiştir. ... sözleşmesinin herhangi bir nedenle feshi durumunda, işbu protokolde kendiliğinden hükümsüz duruma gelir" denildiği; 3.1.1 maddesinde "Nevşehir ili, Derinkuyu ilçesi, (...) 169 ada, 137 parselde kayıtlı ve 5174 m² miktarlı istasyon arazisi üzerinde; istasyon arazisinden 15 yıl süreli şirketimiz lehine intifa tesis edecektir. İstasyonda yapılacak olan inşaat ve yenileme masraflarının (idare bina, kanopi iskeleti, saha betonu, tanklar) ... tarafından karşılanacaktır. (....) ...'nın Petrol Piyasasında Dağıtıcı Lisansı Sahiplerinin ... Denetim Sistemine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında çıkarmış olduğu Kurul kararının dördüncü maddesinin c bendine istinaden, ... otomasyon sistemini kurmakla yükümlüdür" yazılı olduğu; 3.2.1 maddesinde: "... tarafından ...'ye bayilik hizmet bedeli olarak 650.000 USD+KDV verilecektir. (...) Söz konusu bayilik hizmet bedelinin 2 taksit halinde ödenmesi, ilk taksit ödemesinin intifa tesis edilmesinden sonra (350.000 $), ikinci taksitin (300.000 $) banka teminat mektubu veya ipotek alınmasından, GSM dahil tüm izin ve belgeler tamamlanıp, istasyonun fiili satışa başlamasını müteakip, ...'nin ...'ye keseceği bayilik hizmet bedeli faturası karşılığı ...'ye ödenecektir" hükmü bulunduğu; cezai şart başlıklı 4.maddede: "Taraflarca imzalanmış bulunan bayilik sözleşmesinin ve bayilik sözleşmesine ilave olarak imza edilen diğer tüm sözleşmelerin, herhangi bir ya da birden fazla maddesinin, ... tarafından ihlali durumunda ..., ...'ye 200.000 USD tutarında cezaî şart ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt eder.(...)" hükmü yer aldığı ve 5.maddede: "...'nin işbu protokol hükümlerini kısmen veya tamamen ihlal etmesi durumunda ... işbu protokolü ve bağlı bulunduğu ... sözleşmesini bildirimsiz olarak derhal fesh edebilir. Bu durumda ..., ...'den herhangi bir nam altında hiçbir surette hak ve alacak talep etmeyeceğini, bayilik hizmet bedeli tutarını ...'den aldığı günden itibaren ödeme tarihine kadar olan sürede belirlenen faiz oranı üzerinden ...'ye derhal nakden ve def'aten ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder" denilmiş olduğu; feshin sonuçları başlıklı 11.maddede: " Feshin sonuçları aşağıda zikredilmiştir. a) İşbu protokol ve/veya buna uygun olarak akdedilmiş bayilik sözleşmesinin ... tarafından 20.maddenin (a) fıkrası gereğince feshi halinde, ..., i. ...'ye cezai şart olarak ödeme tarihindeki ... döviz satış kuru üzerinden 200.000 USD ödemeyi, ii. Mübayaa ettiği mallardan dolayı (...) ödemeyi, iii. Satış yerinde ... tarafından kendisine ariyet olarak verilen malzeme ve teçhizatı ve montajı yapılan tüm sökülebilecek malzeme ve teçhizatı aynen iade etmeyi, iade edemiyorsa, ... tarafından tespit edilen rayiç bedellerini ödemeyi ve yine varsa, ... tarafından yapılan sabit yatırımların (bina, kanopi, saha betonu gibi), ödeme tarihindeki değerlerle belirlenecek bedelleri ödemeyi, iv. Herhangi bir ihtara ve hükme gerek kalmaksızın, satış yerini, tüm demirbaş malzeme ve teçhizatı ile birlikte ve işletilebilir vaziyette, intifa hakkı süresince bizzat işletmek veya bir 3.şahıs marifetiyle işletmek üzere, ...'ye iade ve teslim etmeyi, beyan, kabul ve taahhüt etmiştir. Ayrıca bu nedenlerle, ...'nin uğrayacağı kâr mahrumiyeti dahil sair zarar ve ziyanın tazminini talep hakkı her zaman mahfuzdur." denilmiş olduğu, belirlenmiştir. 05/01/2008 tarihli kefaletnamede davalı gerçek kişilerin imzasının yer aldığı, imzaya itirazın ileri sürülmediği, davalı gerçek kişilerin ... "... A.Ş."nin ...'ye karşı doğmuş ve doğacak tüm borçlarından 300.000,00 USD'ye kadar kısmı için müşterek, müteselsil kefil olduğuna ilişkin kefaletname imzaladığı, kefaletnamenin usulüne uygun hazırlanmış bulunduğu gözlenmiştir. 05/01/2008 tarihli satış taahhütnamesinde, ..., beher yılda 1.600 m³/yıl beyaz ürün (benzinler ve motorinler) satın alarak satmayı, (....), taahhüt ettiği satış taahhüdünü yerine getirmediği takdirde, beher m³beyaz ürün için 45 USD (...) tutarında cezai şart ödemeyi, taahhüt etmiştir. Dolayısıyla, 05/01/2008 tarihli ..., protokol, taahhütname ile kefaletname, tarafları bağlayacıdır. Davacı ile Davalı "... A.Ş."nin tacir oldukları belirgindir. Davalılar vekili sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulları nedeniyle geçersiz olduğunu ileri sürmüştür. ....'nin 23/01/2018 tarih ve ... sayılı ilâmında: "...Bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nin m. 20 vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK.' da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında korumaktadır. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. ilişkin olabilir. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir..." şeklinde belirleme yapıldığı izlenmiştir. Eldeki davada her ne kadar davalılarca sözleşme maddelerinin genel işlem koşulları nedeniyle geçersizliği ileri sürülmüş ise de .... 'nin emsal kararında sözü edilen, "Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir." koşulunun gerçekleşmediği; taraflar arasında 05/01/2008 tarihli sözleşme, protokol, taahhüt ve kefalet belgeleri düzenlendiği; örneğin, 05/01/2008 tarihini taşıyan protokolün 2.maddesinde: "İşbu protokolün (...) bir takım ek yükümlülük ve hakların tesisine yönelik hüküm ve koşulların belirlenmesidir. Bu itibarla işbu protokol ... sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olarak düzenlenmiştir..." denildiği ve dolayısıyla sözleşmelerin taraflar arasındaki ticarî ilişki gözetilerek ayrı ayrı düzenlenmiş olduğu; tacir olan davacı ile Davalı "... A.Ş." arasındaki sözleşme, protokol ve taahhütname yönünden genel işlem koşulu sayılmalarını gerektiren husus bulunmadığı anlaşılmış, Mahkememiz heyeti bu sebeple davalıların vaki genel işlem koşulları nedeniyle sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğuna ilişkin savunmasına itibar etmemiştir. Sözleşme davacı tarafından fesh edilmiştir. Feshin haklı olup olmadığı irdelenmelidir. Eldeki davada, davacı şirket ile Davalı "... A.Ş." arasında, ..., protokol ve taahhütname imzalandığı; davacının, ....Noterliği'nin 27/01/2010 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek şirkete olan borçların ödenmesini ihtar ettiği; bilahare davacı şirketin yine ....Noterliği'nin 06/02/2012 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek; mal alım taahhüdüne uyulmadığı, akaryakıt alımları karşılığı ibraz edilen 2 adet senet ile ilgili olarak .... E.sayılı takip dosyasından takibe geçildiği ve alacağın henüz tahsil olunmadığı, sözleşme ve protokoldeki yükümlülüklerin yerine getirilmediği belirtilerek imzalanan ... ile protokolün feshedildiği, görülmüştür. Davalılar vekili yanıt dilekçesinde "dava dilekçesinde ileri sürülen ....E. takip sayılı icra dosyasına konu edilen borcun bir kısmı takipten önce ödenmiştir..." diyerek ve ikinci cevap dilekçesinde bu hususu tekrar ederek, ... ilişkisi sebebiyle borcun süresinde ödenmeyerek icra takibine konu edilmesine sebebiyet verildiğini zımnen kabul etmiş sayılmışlardır. Yanları bağlayan 05/01/2008 tarihli ... sözleşmesinin m.4.5'de: "... tarafından akaryakıt bedelinin çek ile ödenmesi ve verilen çeklerin karşılıksız çıkması halinde, çek bedeli ile birlikte gecikilen süre boyunca ... tarafından yasal mevzuat uyarınca ... reeskont faiz oranı üzerinden hesaplanacak gecikme faizi ve diğer yasal alacak kalemleri esas alınarak bayiden tahsil edilecektir. Ayrıca, ..., bu hallerde akaryakıt bedelini tahsil edilinceye kadar bayiye akaryakıt verip vermemekte veya kontratını fesh edip etmemekte serbesttir" denilmesi sebebiyle yalnızca bu husus bile sözleşmenin davacı tarafından feshini haklı kılmaktadır. Dosya kapsamından, davalı şirketin sözleşme, protokol ve taahhütname gereğince yüklendiği edimlerini yerine getirmekte eksik davrandığını ve dolayısıyla kusurlu olduğunu göstermiş, sözleşmenin davacı tarafından feshinin haklı olduğunu kabul etmek gerekmiştir. Bu aşamada dava dilekçesindeki taleplerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmiştir. Bayilik hizmet bedeli altında Davalı ...'a ödenen 767.000 USD'nin tahsili istenmiştir. Yanlar arasındaki 05/01/2008 tarihli protokolün 3.2.1 maddesinde: "... tarafından ...'ye bayilik hizmet bedeli olarak 650.000 USD+KDV verilecektir. (...) Söz konusu bayilik hizmet bedelinin 2 taksit halinde ödenmesi, ilk taksit ödemesinin intifa tesis edilmesinden sonra (350.000 $), ikinci taksitin (300.000 $) banka teminat mektubu veya ipotek alınmasından, GSM dahil tüm izin ve belgeler tamamlanıp, istasyonun fiili satışa başlamasını müteakip, ...'nin ...'ye keseceği bayilik hizmet bedeli faturası karşılığı ...'ye ödenecektir" hükmü bulunmaktadır. Bilirkişilerin 19/11/2014 tarihli raporlarında, davacı adına "Bayilik hizmet bedeli" adı altında 650.000,00 USD+KDV=767.000,00 USD bedelli iki adet fatura düzenlendiği saptanmıştır. Davalı vekili her ne kadar bayilik hizmet bedelinin 15 yıllık hizmet nedeniyle verildiğini, intifa tesis edildiğini ve devam ettiğini, bu sebeple iade talep edilemeyeceğini ve eğer hizmet bedeli olarak değerlendirilecek ise ticarî ilişkinin 4 yıldan fazla sürdüğünü ve 10 yıl 2 aylık sürenin eksik kaldığını, buna ilişkin hesaplama yapılması gerektiğini ileri sürmüş ise de, toplam 767.000,00 USD bedelli iki adet faturanın davalı defterinde "Bayilik hizmet bedeli" adı altında kayıt edilmiş olması sebebiyle davalının aksi mahiyetteki savunmasının haklı olmayacağı, tarafları bağlayan 05/01/2008 tarihli protokolün 5.maddesinde yer alan: "...'nin işbu protokol hükümlerini kısmen veya tamamen ihlal etmesi durumunda ... işbu protokolü ve bağlı bulunduğu ... sözleşmesini bildirimsiz olarak derhal fesh edebilir. Bu durumda ..., ...'den herhangi bir nam altında hiçbir surette hak ve alacak talep etmeyeceğini, bayilik hizmet bedeli tutarını ...'den aldığı günden itibaren ödeme tarihine kadar olan sürede belirlenen faiz oranı üzerinden ...'ye derhal nakden ve def'aten ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder" denilmesi sebebiyle davacının bayilik hizmet bedeli olarak ödediği sabit olan KDV dâhil 767.000,00 USD'yi davalıdan talep edebileceği anlaşılmıştır. İhtar davalı şirkete 14/02/2012 tarihinde tebliğ olunmuş ve (5) günlük süre nedeniyle 20/02/2012 tarihinde temerrüt oluşmuştur. Davalı şirket yönünden 20/02/2012 tarihinden itibaren ve diğer davalılar ise temerrüte düşürülmediğinden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren, Devlet bankalarının bir yıl vadeli ADB dolarına uyguladığı faiz uygulanmalıdır. Protokolün 4. ve bayilik sözleşmesinin 14. maddesi gereğince 200.000 USD cezaî şart alacağının tahsili istenmiştir. Tarafları bağlayan 05/01/2008 tarihli ... sözleşmesinin cezaî şart başlıklı 14.maddesinde: "..., işbu sözleşmenin herhangi bir hükmünü kısmen veya tamamen ihlal etmesi durumunda hiçbir ihbar ve ihtara gerek kalmaksızın ...'ye 200.000 Amerikan Doları veya ödeme tarihindeki ... Döviz Satış Kuru üzerinden YTL karşılığı cezaî şart olarak ödemeyi kabul ve taahhüt eder..." denilmiştir. Davalı şirket vekili cezaî şartın ekonomik mahva neden olacağını savunmuştur. Bu nedenle davalı şirket kayıtları üzerinde mahallinde mali müşavir bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak rapor alınmış ve 04/06/2017 tarihli raporda, işletmenin zarar beyan ettiği saptanmıştır. Aynı bilirkişiden 26/02/2018 tarihli ek rapor alınmış, yıllara göre özsermaye miktarları belirlenmiştir. .... Dairesi'nin 16/01/2014 tarih ve ... sayılı ilâmında da belirlendiği gibi, cezaî şartın davalının ekonomik yönden yıkımına neden olabileceği gerekçesi ile taahhütnamedeki cezaî şart hükmünün geçersiz olduğundan söz edilemez. Zira, taraflar tacir olup, sözleşme imzalanırken basiretli davranıp, sözleşmede öngörülen edimlerin sonuçlarını düşünmek zorundadırlar. Sözleşme, tarafların adeta anayasası hükmündedir. Ahde vefa ilkesi gereğince taraflar sözleşme hükümlerine uymakla yükümlüdürler. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nun 24. maddesi uyarınca kural olarak tacir olan borçlu, cezaî şartın fahiş olduğu gerekçesi ile indirim yapılmasını isteyemez. Ancak, kararlaştırılan cezaî şartın borçlunun ekonomik yönden yıkımına neden olacak derecede fahiş olduğunun saptandığı hallerde cezaî şarttan indirim yapılacağı Yargıtay'ca kabul edilmektedir. İşte bu sebeple, heyetimizce böyle bir indirime gidilebilmesi için borçlunun ekonomik durumunun uzman bir bilirkişiye incelettirilmesi gerekmiş, alınan 04/06/2017 tarihli raporda işletmenin zarar durumunda olduğu saptanmış; aynı bilirkişiden 26/02/2018 tarihli ek rapor alınmış, yıllara göre özsermaye miktarları belirlenerek, 2012 yılı için -16.334,34 TL, 2013 yılı için 557.137,18 TL, 2014 yılı için 531.237,37 TL, 2015 yılı için 659.853,45 TL ve 2016 yılı için 675.830,04 TL öz sermaye tespiti yapılmış; ek rapor hüküm kurmaya yeterli görülerek itirazlar yerinde bulunmamış ve netice olarak ve takdiren %50 hakkaniyet indirimi yapılarak 100.000,00 USD cezaî şartın, davalı şirket yönünden 20/02/2012 tarihinden itibaren ve diğer davalılar ise temerrüte düşürülmediğinden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren, Devlet bankalarının bir yıl vadeli ADB dolarına uyguladığı faiz uygulanarak tahsiline karar verilmesi gerekmiştir. Asgarî mal alımı ve tüketiciye satışına ilişkin satış taahhütnamesindeki taahhüdün yerine getirmemesi sebebiyle 06/02/2012 tarihli ihtarla talep edilen 266.687,44 USD cezaî şartın şimdilik 1.000 USD kısmının tahsili istenmiştir. ... sayılı kararında; “… Her yıl sonunda bir önceki yıla dair ceza koşulunun istenebilmesi, takip eden yılda henüz o aya başlanmadan önce çekince (ihtirazi kayıt) bildirilmesi veya ihtar çekilmesine bağlıdır. Bunlar yapılmadan müteakip yılın ifası gerçekleşmişse artık bir önceki yıla ait ceza koşulu istenemez” denilmiştir. İhtirazı kayıtla mal verilip verilmediğinin belirlenmesi yönünden yapılan araştırmada, davacının davalı şirkete yolladığını ifade ettiği 14/01/2009 tarihli 0168 sayılı, 27/12/2011 tarihli 5755 sayılı ve 06/01/2011 tarihli 0047 sayılı evrakın tebliğine ilişkin mazbatalar sunulmamıştır. Dolayısıyla bu ihtarlar geçerli kabul edilmemiştir. Davacının ....Noterliği'nin 05/07/2011 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin ise 12/07/2011 tarihinde tebliğ edildiği ve dolayısıyla bir sonraki 2012 yılı için asgarî alım taahhüdü nedeniyle ceza koşulunun oluştuğu, davanın şimdilik kaydıyla 1.000,00 USD üzerinden açıldığı ve bilirkişilerin 19/11/2014 tarihli raporlarında 2012 yılı için belirlenen ceza tutarının talep edilen 1.000,00 USD'den fazla olduğu belirlenmekle, bu kalem istemin 1.000,00 USD olarak kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. Davalı şirket yönünden 20/02/2012 tarihinden itibaren ve diğer davalılar ise temerrüte düşürülmediğinden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren, Devlet bankalarının bir yıl vadeli ADB dolarına uyguladığı faiz uygulanarak tahsiline karar verilmelidir. Protokolün 3.1.1 gereğince Davalı ...'ın kurmakla yükümlü olduğu otomasyon sistemi nedeniyle ... tarafından taşeron firmaya ödenen 16.933,15 TL otomasyon bedelinin tahsili istenmiştir. Yanlar arasındaki protokolün 3.1.1 maddesinde ".... parselde kayıtlı ve 5174 m² miktarlı istasyon arazisi üzerinde; istasyon arazisinden 15 yıl süreli şirketimiz lehine intifa tesis edecektir. İstasyonda yapılacak olan inşaat ve yenileme masraflarının (idare bina, kanopi iskeleti, saha betonu, tanklar) ... tarafından karşılanacaktır..." hükmü mevcut olup, tarafları bağlamaktadır. Bilirkişilerin 19/11/2014 tarihli kök raporunda, davacının sözleşme gereğince ... tarafından karşılanması gerekirken dava dışı otomasyon şirketi "... A.Ş."ye 05/12/2011 ve 07/12/2011 tarihlerinde 2 adet fatura karşılığı 16.933,15 TL ödeme yaptığı belirlenmiş, protokol m.3.1.1 uyarınca bu bedelin davalıdan tahsili gerektiği anlaşılmıştır. Davalı şirket yönünden 20/02/2012 tarihinden itibaren ve diğer davalılar ise temerrüte düşürülmediğinden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren, avans faizi yürütülmelidir. Gerekçesiyle, Mahkememizce, 03/04/2018 tarihinde: 1.- Davanın kısmen kabulü ile ve Davalılar ..., ..., ..., ... ve ...’ın 300.000,00 USD ile sınırlı sorumlu olmaları kaydıyla; A)Bayilik hizmet bedeli yönünden: Bayilik hizmet bedeli olan 413.000 USD'nin davalı "... ve Tic AŞ"den 07.01.2008 tarihinden, kefil ...'tan 20.02.2012 tarihinden, diğer davalılar temerrüte düşürülmediğinden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren, Bayilik hizmet bedeli olan 354.000 USD'nin davalı "... ve Tic AŞ"den 06.03.2008 tarihinden, kefil ...'tan 20.02.2012 tarihinden, diğer davalılar temerrüte düşürülmediğinden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren, Devlet bankalarının bir yıl vadeli ABD dolarına uyguladığı en yüksek faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, B)200.000 USD cezaî şart yönünden: 200.000 USD cezaî şart yönünden, koşulları bulunduğundan takdiren %50 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle belirlenen 100.000,00 USD cezaî şartın, davalı "... ve Tic AŞ"den ve kefillerden ... yönünden temerrüt tarihi olan 20.02.2012 tarihinden, diğer davalılar temerrüde düşürülmediğinden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren Devlet bankalarının bir yıl vadeli ABD dolarına uyguladığı en yüksek faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, C)Taahhüdü ihlal cezası yönünden: Taahhüdü ihlal cezası olarak taleple bağlı kalınarak 1.000,00 USD'nin davalı "... ve Tic AŞ"den ve kefillerden ...'tan temerrüt tarihi olan 20.02.2012 tarihinden, diğer davalılar temerrüte düşürülmediğinden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren Devlet bankalarının bir yıl vadeli ABD dolarına uyguladığı en yüksek faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, D) Otomasyon ve bakım ücreti yönünden: Otomasyon ve bakım ücreti olarak 16.933,15 TL'nin davalı "... ve Tic AŞ"den ve kefillerden ...'tan temerrüt tarihi olan 20.02.2012 tarihinden, diğer davalılar temerrüte düşürülmediğinden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin istemin reddine şeklinde verilen kararın, taraf vekillerince istinaf yoluna götürülmesi üzerine, .... sayılı ilamı ile, mahkememiz gerekçeli kararı, Davacı vekili; cezai şartın yüzde elli oranında tenkisinin hatalı olduğunu, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak talepleri gibi karar verilmesini istemiştir. II-Davalılar vekili; 1- 650.000 USD. + KDV. nin intifa karşılığı ödenmiş olması hususu dikkate alınarak intifanın devam edip etmediği araştırılmasının bilirkişi kurulu raporundan önce temin edilip HMK. 273. maddesi gereğince tarafların savunmaları da dikkate alınarak inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirtilerek rapor alınması usulü işlemine aykırı yargılama yapıldığını, bilirkişi Kurulu tarafından verilen raporun 7 ve 8. sayfalarında davalı şirketin ticari defterlerinin kapanış kayıtlarının bulunmadığı tespit edilmiş olmasına rağmen davalı şirketin ticari defterlerindeki bilgilerin davacı lehine değerlendirilmesi TTK. ve HMK. nun emredici hükümlerine açıkça aykırı olup ilgili rapordaki dava dilekçesinin birebir kabulü yönünde, taraflar arasındaki ... ve hukuksal ilişki ile ilgili hiçbir teknik değerlendirme yapılmadan verilen görüşlerin karara esas alındığını, bilirkişi kurulu raporunda davacı şirketin ticari defterlerinin kapanış kayıtlarının olmamasının tespitine rağmen taraflarca delil olarak bildirilen davacı şirketin ticari defterlerindeki davacı aleyhine ve davalı lehine olan donelerin belirtilerek ihtilafın çözümüne ışık tutacak nitelikte denetime elverişli rapor düzenlenmediğini, mahkemenin haklı fesih gerekçesinde, davalı şirketin davacıya borcunun bulunduğu , satış taahhütnamesinde belirtilen yıllık 1600 m3 akaryakıt satımının gerçekleştirilemediği nedenleri ile sözleşmeye aykırı hareket edildiği gerekçesine yer verdiğini, mahkemenin bu gerekçesinin yerinde olmadığını, cezai şart ve diğer hükümlerin müvekkilinin ekonomik mahvına sebebiyet vereceğini, sözleşmenin feshinde davacı şirketin hakkın kötüye kullanma yasağını çiğnemesinden kaynaklandığını, sözleşmenin TBK. nun 20. maddesinin metin bölümünün genel işlem koşullarına aykırı olduğunu, bayilik hizmet bedeli olarak ödendiği ve iadesi istenilen 650.000 USD. + KDV. nin intifa bedeli olarak alındığı ve intifanın devam ettiği görülmekle davanın bu yönü ile öncelikle reddine karar verilmesi gerektiğini, taraflarca düzenlenen protokolün 3.2.1. maddesinin aleyhimize yorumlanması halinde dahi 350.000 USD.+KDV. nin intifa hakkının tesis edilmesinden sonra ödeneceğinin belirtilmiş olmakla intifa hakkının halen devam ettiği de görülmekle 350.000 USD. yönünden davanın reddine, 300.000 USD. + KDV. nin intifa bedeli karşılığının olmadığı kabulü halinde bayilik hizmet bedeli olarak kabul edilmesi durumuyla bayilik sözleşmesindeki 5 yıllık bayilik süresinde bayilik hizmeti verilen sürenin mahsup edilmesi sonunda ancak 10 ay 20 güne tekabül eden bayilik hizmet bedelinin iadesi düşünülebileceğini, cezai şarttan tenkise rağmen yapılan indirim üzerinden nispi vekalet ücreti takdirine yer verilmemesinin usul, kanun ve hakkaniyete açıkça aykırı olduğunu, kefiller ile ilgili hüküm TBK.’ nun emredici hükümlerine uygun düzenlenip düzenlenmediği konuları gerekli deliller toplanmak suretiyle değerlendirilip tartışılmadan bu yöndeki gerekli gerekçe oluşturulmadan hüküm kurulduğunu, otomasyon kurulumuna ilişkin bedelin alınmasının usulsüz olduğunu bildirerek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR Uyuşmazlık; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin davacı tarafça feshinin haklı olup olmadığı, sözleşme uyarınca davacı tarafça davalı tarafa ödenen bayilik hizmet bedelinin iadesi talebinin yerinde olup olmadığı, yine taahhüdü ihlal, cezai şart ve otomasyon bedelinden kaynaklı alacak taleplerinin yerinde olup olmadığı, varsa ne miktarlarda olduğu hususlarında toplanmaktadır. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE Dava, ... sözleşmesinden kaynaklanan bayilik hizmet bedeli, cezaî şart, asgarî mal alım taahhüdü, otomasyon sistem kurulum bedeli alacaklarına ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK’nin 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle sınırlı, ancak kamu düzenine ilişkin nedenler resen göz önünde tutularak yapılmıştır. Mahkemece, cezai şart alacağının davalının iktisaden mahvına sebebiyet vermesi halinde cezai şartın tenkisinin mümkün bulunduğu, hakkaniyet indirimi yapılarak 100.000,00 USD cezai şartın davalılardan tahsiline karar verilmiştir. Türk Borçlar Hukuku kural olarak “sözleşme serbestîsi” ilkesini benimsemiştir. Kişiler serbest iradeleri ile meydana getirdikleri akitlere aynen uymak zorundadırlar. Bu akitlerin taraflardan yalnız birinin isteğiyle değiştirilebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesi mümkün değildir. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun (BK) 19. ve 20. maddelerinde sözleşme serbestîsi ilkesinin sınırları çizilmiş ve 19. maddede; “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tayin olunabilir. Kanunun kat'i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir” şeklinde düzenleme yapılmış ; 20. maddede ise; “Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır. Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip yalnız şart, lağvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmayacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamiyle batıl addolunur.” hükmüne yer verilmiştir. Cezai şart ise (Türk Borçlar Kanunu’ndaki (TBK) terimi ile ceza koşulu) aynı Kanun’un 158 i1â 161. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Cezai şart, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası hâlinde ödenmesi gereken malî değeri haiz ayrı bir edimdir. Cezaî şartın unsurlarını bu tariften kolaylıkla çıkarmak mümkündür. Bu unsurlar; gerçekten bir asıl borcun bulunması, bunun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin yer alması, bu ikisinin birbirine bağlı olması ve bu ayrı ve bağımsız edimin sağlıkta hüküm doğuran bir muamelede tespit olunmasından ibarettir. Cezai şart asıl borcun ferîsidir; ona bağlı fakat ondan ayrı bir edim niteliği taşır ve cezai şartın gerçekleşebilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir. Cezai şart muhtelif gayelerin gerçekleşmesine hizmet edebilir. Bunlardan bir kısmı, onun normal (mahiyetine uygun) gayelerini teşkil ederler; tazminat, borçluyu ifaya zorlama ve muhtelif gayelerde görüldüğü gibi. Diğer kısmı ise, onun mahiyetine az çok yabancıdırlar; borçluyu sorumluluktan tamamen veya kısmen kurtarma ve borçluyu bütün zararlardan sorumlu tutma gayelerinde olduğu gibi. Diğer taraftan cezai şartın bu çeşitli gayelerden her birini gerçekleştirme derecesi aynı değildir. 818 sayılı BK’nın 158. maddesi birbirinden farklı üç nevi cezai şart düzenlemektedir. Bunlar, seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır. Anılan maddenin birinci fıkrasında akdin ifa edilmemesi veya eksik ifa edilmesi hâlinde tediye edilmek üzere kabul edilebileceği ifade edilmiş iken; “Cezanın Butlanı ve Tenkisi” başlıklı 161. maddede; “Akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler. Ceza, kanuna veya ahlâka (adaba) muğayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı hâlde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez. Hâkim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir.” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü gibi yukarıdaki maddenin birinci fıkrası, cezai şart miktarını tayin konusunda serbesti esasını koymuş; buna karşılık üçüncü fıkra ise serbestîye indirme hakkı vasıtasıyla özel bir sınır çizmiştir. Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Kararlaştırılan ceza indirilirken, her hâlde, alacaklının müspet zararını karşılamak için genel kurallara göre isteyebileceği tazminat miktarının üstünde kalınmalıdır. Aşırı olan cezaî şartın indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömürülmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle, borçlunun "indirilme olanağından önceden feragati" geçersizdir. Cezaî şartla ilgili BK’nın 161. maddesinin birinci fıkrası hükmü, (Akitler cezanın miktarını tayinde serbesttirler) prensibini kabul ettikten sonra, üçüncü fıkrası hükmü ile, hâkimi, (fahiş gördüğü) cezayı (tenkis) etmekle yükümlü tutmuştur. Halbuki, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olay bakımından uygulanması gereken 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 24. maddesi hükmü, tacir sıfatını haiz olan tarafların (cezaî şart) miktarını serbestçe tayin edebilecekleri ilkesini kabul ettikten sonra, bu tayin edilen cezanın indirilmesini yani tenkisini talep edemeyeceklerini, şart olarak benimsemiş bulunmaktadır. 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesi hükmü aynen; “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.” hükmünü içermektedir. Her ne kadar 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesinde "cezaî şart" yerine "ceza" tabiri kullanılmış ise de, gerek bu madde metninde, fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceğinin belirtilmesi gerekse BK’nın 161. maddesinin son fıkrası hükmüne yapılan atıf dolayısıyla "ceza" tabiri ile "cezaî şartın" kastedildiği kuşkusuzdur. Ticaret Hukukumuzda cezai şart, miktarı yönünden sadece, BK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir. Ancak, TTK’nın 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan bu (akit serbestisi) ilkesi, bütün akitler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan TTK’nın birinci maddesi hükmünün atfı nedeniyle BK’nın (butlan) matlabını taşıyan 20. maddesi hükmü ile, tahdit edilmiştir. Şayet, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan (cezaî şart) miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede (ağır) ve (yüksek) ise, o zaman, böyle bir (cezaî şartı) ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, (kısmen) veya (tamamen) iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan (cezai şart)'ın (butlanı), hukukun genel bir ilkesidir. TTK’nın 24. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her (cezaî şart), ahlâk ve adaba aykırıdır. Mahkemenin bu hususta karar verirken, borçlu bir şirket ise, bu şirketin ticaret sicilindeki (ana sözleşmesi)'ni celp ederek ne miktar bir sermaye ile ticarî faaliyette bulunduğunu, mal varlığının neye baliğ olduğunu ve kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder, aynı incelemeyi gerçek kişi olan (tacir) için de yapması icap eder. Belirtmek gerekir ki TTK 24. madde hükmünün uygulanabilmesi için, cezaî şartın veya ücretin veyahut da faizin tespit ve tayin edildiği sırada, borçlunun tacir sıfatını haiz olması veya tacir gibi mes'ul olacak bir durumda bulunması iktiza eder. Ayrıca, borçlunun cezaî şartı, faizi veya ücreti kendi ticarî işletmesi icabı taahhüt etmiş bulunması icap eder. Yeri gelmişken bu şartlar da kısaca değerlendirilmelidir. 6762 sayılı TTK’nın 14. maddesinin birinci fıkrasında bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denildiği gibi, aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları bir ticari işletme açtığını ilan eden kimseyi de fiilen çalışmaya başlamadan tacir saymaktadır. Öte yandan, bir ticari işletme açmış gibi hareket eden sadece üçüncü kişiler yönünden tacir sayılmıştır. Buna karşılık, aynı Kanun’un 17. maddesi “...iktisadi faaliyeti maddi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret...” sahiplerini tacir olarak kabul etmemiştir. Bir kimsenin tacir sayılması için yukarda belirtilen hususların bulunması yetişmektedir. Ayrıca ticaret siciline veya odalar siciline kaydolunmuş olması gerekli değildir. Çünkü bu sicillere kayıt tacir olmanın bir sonucu olup, bu sıfatın kazanılması için gerekli şart değildir. 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesi tacir sıfatına sahip olan borçlu, aşırı olduğu iddiası ile cezai şartın indirilmesini hâkimden isteyemez. Bu hüküm ile, "tacir sıfatını haiz borçlular" için BK’nın 161/3. fıkrasına bir istisna getirilmiştir. Öte yandan TTK’nın 18. maddesi tüzel kişiler içinden “ticaret şirketleriyle gayesine varmak için, ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseleri dahi tacir…” saymıştır. Ancak aynı maddenin ikinci fıkrasındaki istisna saklıdır. Ayrıca anılan Kanun’un 19. maddesi tüzel kişiliği bulunmayan “donatma iştiraki”ni de tacirler hakkındaki hükümlere bağlı tutmuştur. Ticari işletmeyi kendi adına işleten borçlunun tacir bulunduğunun kabulü zorunludur. Önemle vurgulamak gerekir ki; tacirlik sıfatının bulunup bulunmadığı araştırılırken esas tutulacak an, cezai şartın muacceliyet anı değil de taahhüt edildiği andır. Bu itibarla, vaat eden cezaî şartı taahhüt ettikten sonra tacir olmuşsa, indirme istemeğe yetkilidir. Buna karşılık, cezaî şart taahhüt ettikten sonra tacir sıfatını kaybeden kimse indirme istemeyeceği gibi, cezaî şart borcunu üzerine alan ve tacir olmayan bir kimse de indirme istemeğe yetkili değildir. Şayet borçlunun tacirlik sıfatı üzerinde bir anlaşmazlık varsa, bu sıfatının mevcudiyetini ispat zorunda bulunan alacaklıdır. Ancak borçlunun TTK. 17 deki istisnaî olaya dayanması hâlinde, ispat yükü kendisinin omuzlarındadır. TTK’nın 21. maddesine göre “Bir tacirin borçlarının ticarî olması asıldır...”. Değişik bir söyleyişle, tacirin yaptığı muamele ve işlerin, onun ticari işletmesiyle ilgili bulunması asıldır. Ancak gerçek kişi olan tacir muamele sırasında bunun ticarî işletmesiyle ilgili bulunmadığını açıkça bildirir veya o muamelenin ticarî sayılmasına hâl ve durum elverişli olmazsa, o zaman borç adi sayılır. Hatta ticarî işletmeyle ilgili bulunmasa da, sırf TTK’da yazılı bulunduğu için ticarî sayılan muameleler vardır. Son olarak belirtilmelidir ki, hâkimin aşırı ceza koşulunu (cezai şartı) indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup, geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur. Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren indirilmiş miktarıyla korunmuş sayılır. Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davacı taraf 200.000,00 USD cezai şart alacağının davalılar taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalılar vekili; cezai şart alacağının doğmadığını, yüksek miktarda cezai şart ödemesinin müvekkillerini iktisadi açıdan çökertebileceğini ileri sürerek cezai şart talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuş, mahkemece; sözleşmeye göre davalıların edimini yerine getirmediği, davacının taleplerinin yerinde görüldüğü, ancak sözleşmedeki cezai şartın davalıların ekonomik yıkımına sebep olduğu da gözetilerek cezai şartın %50 tenkis edildiği belirtilerek, cezai şartın 100.000,00 USD olarak tahsiline karar verilmiştir. Cezai şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlâka aykırı sayılacağından, mahkemece cezai şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkün ise de; bir akdin, taraflardan biri için iktisadi yıkım teşkil ettiği ve bu sebeple ahlâk ve adaba aykırı olduğu, taraflar veya hâkimin bu husustaki subjektif görüşüne değil, doğru ve makul kimselerin vasati görüşlerine göre tayin ve takdir edilmelidir. Zira, mücerret tacirin hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle masraflarını azaltmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek mecburiyetinde kalması, ahlâk ve adaba aykırılığın kabulü için yeterli değildir. Mahkeme, ahlâk ve adaba aykırılığı tayin ve takdir edebilmek için taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezaî şartın kabul edildiği tarihteki iktisadî durumu konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile tespit etmeli, ahlâk ve adaba aykırılığı takdir ederken, tarafları ahlâka aykırı muamelelerden sakınmaya sevketmek ve aynı zamanda fena misal ve numunelerin ahlakı bozmasına engel olmak amacını dikkate almalıdır. Nitekim, adap ve ahlâka aykırılığın tayini bir hukuk sorunudur. Hukuk sorununun çözülmesi, mahkemeye ait bir görevdir. Bu görev yerine getirilirken, cezai şartın taahhüt edildiği tarihte yukarıda açıklanan araştırmaların hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde yapılması ve hangi dayanakla karar verildiğinin ise denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılması gerekmektedir. Eksik inceleme, denetime elverişli olmayan gerekçe, subjektif ifade ve soyut beyanlar ile hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece, cezai şart hususunda bir karar verilmeden önce yukarıda anlatıldığı gibi gerekli bilgi ve belgeler getirilmeli, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti, sözleşmenin ihlalindeki kusur durumu ve davalı şirketlerin ekonomik durumu yönünden konusunda uzman bilirkişilerden oluşan bir heyet marifetiyle davalıların ticari defter ve kayıtları, bilançoları, verilen vergi beyannameleri, icra takibine konu edilen dosyaları, şirket sicil dosyası vs. gibi kayıtlar üzerinde inceleme yaptırılarak yukarıda belirtilen indirim koşullarının bulunup bulunmadığı konusunda ayrıntılı, denetimine elverişli rapor alınıp varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi amacıyla eksik incelemeye dayalı kararın davacı yararına kaldırılması gerekmiştir. Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nin 353/(1).a.6.maddeleri uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerekmiştir. Kararın kaldırılması nedenine göre davalı vekilinin istinaf itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına şeklinde karar vermek gerekmiştir. Gerekçesiyle, mahkememiz kararı davacı vekilinin, istinaf başvurusu ile ilgili kaldırma nedenlerine dayalı olarak araştırma yapılması gerektiği gerekçesiyle bütünü ile kaldırılmıştır. Dava konusu istek kalemlerinden, bayilik hizmet bedeli, taahhüdü ihlal cezası ve otomasyon ve bakım ücreti ile ilgili, kaldırma kararı öncesi yapılan araştırma ve tahkikat hüküm kurmak için yeterli olmakla, yargılamanın çabukluğu ve ucuzluğu ilkesi dikkate alınarak davalının aksi yöndeki, bu konularda yeniden rapor aldırılması dahi araştırma yapılması istemi haklı görülmeyerek, önceki gerekçeyle bu istek kalemleriyle ilgili 03/04/2018 tarihli hüküm aynen kurulmuştur. Kaldırma kararı sonrasında yeniden taraf teşkili yapılarak sürdürülen yargılamada, kaldırma kararı gerekçeleri dikkate alınarak araştırma yapılmıştır. Davalı şirket ve gerçek kişiler ile ilgili, ilgili resmi kurumlara menkul ve gayrimenkul varlığının tespiti açısından müzekkereler yazılmış yine davalıların gelir ve kurumlar vergi beyannameleri ve diğer belgelerin temini hususunda müzekkereler yazılarak gerekli cevaplar ve ekinde belgeler temin olunmuştur. Davalı şirket ile ilgili ...'ne yazılan müzekkereye verilen cevapta, müzekkere cevabı tarihi itibariyle davalı şirketin 2008-2009 yılları beyannamelerinin 10 yıllık zaman aşımı süresi dolduğu ve arşivden kaldırıldığı gerekçesiyle bu yılların beyannamelerine ulaşılamadığı, diğer yıllara ait kurumlar vergisi beyannamelerinin gönderildiği anlaşılmaktadır. Davalılardan ... ile ilgili, adına kayıtlı taşınmazın cezai şarta ilişkin sözleşme ile ilgili taahhütte bulunan 2008 yılı itibariyle değer tespiti yaptırılmış, Tüm deliller toplandıktan sonra mahkememizce nitelikli hesap bilirkişisi, mali müşavir ve makine mühendisinden oluşturulan bilirkişi kurulundan 11/05/2022 tarihli rapor aldırılmıştır. Söz konusu bilirkişi kurulu raporunda, gerek kaldırma kararından sonra taşınmaz değeri ile ilgili aldırılan rapor, müzekkere cevapları, davalı şirketin mali durumu ile ilgili yerinde inceleme yapılarak incelenen mali müşavir bilirkişi raporu, yazılan müzekkereler ile temin edilen davalı şirkete ait vergi beyannameleri, araç ve gayrimenkullerle ilgili ve diğer hususlarda yazılan müzekkere cevapları ve dosya bütün olarak değerlendirilerek, yapılan teknik ve mali yönden inceleme ve değerlendirmeler sonucunda, dönem sonlarında zararla ve duran varlıklarında kayıtlı güçlü mal varlığı bulunmayan şirketin 200.000,00 USD cezai şart ödemesinin mahvına sebep olacağı, daha önce aldırılan tüm raporlarda bu durum teyit edilmiş, itiraza sonrasında aldırılan, davalılar vekilince sunulan mizanda değerlendirilerek verilen 11/05/2022 tarihli ek raporda önceki görüşlerini değiştirmedikleri ifade edilmiştir. ...., 09/03/2020 tarihli kaldırma kararı doğrultusunda, kaldırma kararı sonrasında yeniden yapılan yargılamada, toplanan deliller ve aldırılan bilirkişi rapor ve ek raporları ile dosya kapsamı bütün olarak değerlendirildiğinde, davacı şirketin 200.000,00 USD cezai şartı ödemesinin ekonomik mahvına sebebiyet verecek şekilde fahiş olduğu anlaşılmakla ve mahkememizce de bu yönde kanaat edinilmekle cezai şarta ilişkin takdiren % 75 hakkaniyet indirimi yapılarak davalı şirket yönünden 20/02/2012 tarihi itibaren ve diğer davalılar ise temerrüde düşürülmeden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren, devlet bankalarının 1 vadeli ABD dolarını uyguladığı faiz uygulanarak tahsiline karar verilmek suretiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlere, 1-Davanın kısmen kabulü ile ve Davalılar ..., ..., ..., ... ve ...’ın 300.000,00 USD ile sınırlı sorumlu olmaları kaydıyla; A)Bayilik hizmet bedeli yönünden: Bayilik hizmet bedeli olan 413.000 USD'nin davalı "... ve Tic AŞ"den 07.01.2008 tarihinden, kefil ...'tan 20.02.2012 tarihinden, diğer davalılar temerrüte düşürülmediğinden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren, Bayilik hizmet bedeli olan 354.000 USD'nin davalı "... ve Tic AŞ"den 06.03.2008 tarihinden, kefil ...'tan 20.02.2012 tarihinden, diğer davalılar temerrüte düşürülmediğinden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren, Devlet bankalarının bir yıl vadeli ABD dolarına uyguladığı en yüksek faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, B)200.000 USD cezaî şart yönünden: 200.000 USD cezaî şart yönünden, koşulları bulunduğundan takdiren %75 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle belirlenen 50.000,00 USD cezaî şartın, davalı "... ve Tic AŞ"den ve kefillerden ... yönünden temerrüt tarihi olan 20.02.2012 tarihinden, diğer davalılar temerrüde düşürülmediğinden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren Devlet bankalarının bir yıl vadeli ABD dolarına uyguladığı en yüksek faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, C)Taahhüdü ihlal cezası yönünden: Taahhüdü ihlal cezası olarak taleple bağlı kalınarak 1.000,00 USD'nin davalı "... ve Tic AŞ"den ve kefillerden ...'tan temerrüt tarihi olan 20.02.2012 tarihinden, diğer davalılar temerrüte düşürülmediğinden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren Devlet bankalarının bir yıl vadeli ABD dolarına uyguladığı en yüksek faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, D) Otomasyon ve bakım ücreti yönünden: Otomasyon ve bakım ücreti olarak 16.933,15 TL'nin davalı "... ve Tic AŞ"den ve kefillerden ...'tan temerrüt tarihi olan 20.02.2012 tarihinden, diğer davalılar temerrüte düşürülmediğinden 07/05/2012 dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, E)Fazlaya ilişkin istemin reddine, 2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince, alınması gereken 99.501,24 TL karar ve ilâm harcından, peşin alınan 25.541,05 TL harçtan indirilerek eksik kalan 73.960,19 TL harcın davalılardan alınarak (Davalılar ..., ..., ..., ... ve ...’ın 26.711,57 TL'den sorumlu olmaları kaydıyla) Hazineye irat kaydına, 3-Davacı tarafça yapılan; 3,30 TL vekalet harcı, 2.088,13 TL tebligat ve posta gideri, 5.200,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 7.291,43 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre takdiren 6.172,68 TL'si ile 21,15 TL başvurma harcı ile 25.541,05 TL peşin harç toplamı 31.734,88TL'nin ((Davalılar ..., ..., ..., ... ve ...’ın 11.503,41 TL'den sorumlu olmaları kaydıyla) davalılardan alınıp, davacıya verilmesine; fazla kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 4-HMK m.333/1 uyarınca harcanmayan gider avansının hüküm kesinleştiğinde davacıya iadesine, 5-Davalılar tarafından yapılan 53,30 TL yargılama giderinden davanın red ve kabul oranına göre takdiren 8,18 TL'sinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, artan kısmın davalılar üzerinde bırakılmasına, 6-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, davacı yararına hesaplanan 188.529,05 TL nispî vekâlet ücretinin davalılardan alınarak (Davalılar ..., ..., ..., ... ve ...’ın 68.338,90 TL'den sorumlu olmaları kaydıyla), davacıya verilmesine, 7-Reddedilen kısım hakkaniyet indirimine ilişkin olması sebebiyle ücreti vekâlet takdirine yer olmadığına, Dair, Davacı Vekili Av. ... , Davalılar Vekili Av. ...'ın yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde .... Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.26/09/2023 Başkan ... ¸ Üye ... ¸ Üye ... ¸ Katip ... ¸