Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2023/2633 E. 2023/3399 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2022/487 E., 2022/716 K. KARAR : Davanın kabulüne Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713/2 nci maddesine dayalı tapu iptali ve tescil davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizce Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; İstanbul ili, Çatalca ilçesi, 110 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 1595/6556 payının “ölü...” adına tapuda kayıtlı olduğunu ve bu payın davacıların murisi ...tarafından...'dan haricen satın alındığını, satın alınan bu payın da kendi payları ile birlikte 20 yıldan fazla süredir kullanıldığını, hissedarlardan...'un ortaklığın giderilmesi için dava açtığını, bu dava dosyasından yetki belgesine dayalı olarak alınan mirasçılık belgesinde...'un mirasçısı bulunmadığından Hazinenin mirasçı olarak tespit edildiğini belirterek 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713/2 nci maddesi uyarınca... adına olan tapu kaydının iptali ile miras payları oranında davacılar adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Hazine mirasçı olduğundan iş bu davanın dinlenemeyeceğini, kaldı ki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713/2 nci maddesinde yer alan şartların oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 19.09.2018 tarihli ve 2017/38 Esas, 2018/630 Karar sayılı kararında; "4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713/2 nci maddesinde yer alan şartların oluşmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuran İlk Derece Mahkemesinin 19.09.2018 tarihli kararına karşı süresi içinde davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 26.12.2019 tarihli ve 2019/293 Esas, 2019/2097 Karar sayılı kararında; "tapu kayıt maliki...'un 18.07.1951 tarihinde vefatı ile terekesinin Hazineye aidiyetine karar verildiği, Hazinenin son mirasçı olarak taşınmazın maliki olduğu, Hazineye ait taşınmazın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu' un 713/2 nci maddesi gereğince zilyetlikle mülkiyetinin kazanılmasının mümkün olmadığı, keza tapulu taşınmazların satışı resmi şekilde yapılmadıkça hukuken geçerli bir sonuç doğurmayacağı " gerekçesiyle davacılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu' nun 353/1-b.1 inci maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Bölge Adliye Mahkemesinin 26.12.2019 tarihli kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Dairemizin 16.05.2022 tarihli 2021/3903 Esas ve 2022/3445 Karar sayılı ilamı ile; " Bölge Adliye Mahkemesinin 26.12.2019 tarihli kararında dava konusu taşınmazın 12.02.1980 tarihinde tesis kadastrosu ile 1/3'er hisseli olarak dava dışı ..., davacılar miras bırakanı ... ve ... adına tescil edildiği tespit edilmiş, tesis tarihinden itibaren hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu saptanmasına rağmen taşınmazın yasal mirasçı olarak Hazine'ye geçmiş olması gerekçesiyle de davacılar vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verildiğinden gerekçede çelişkiye düşülmüştür. Davacılar kadastro tespitinden sonra da dava konusu taşınmazda zilyet olduklarını beyan etmiş olup; zilyetliğin nizasız fasılasız olarak devam ettiğini kanıtlamaları halinde hak düşürücü süre söz konusu olmayacaktır. TMK'nın 501. maddesine göre mirasçı bırakmaksızın ölen kimsenin mirası Devlete geçmekte ise de TMK'nın 713. maddesindeki koşulların gerçekleşmiş olması halinde, mülkiyetin Hazine'ye geçmiş olması zilyetlikle tescil talebine engel teşkil etmeyecektir. O halde öncelikle gerekçedeki çelişkiye düşülmeden TMK'nın 713/2. maddesinde yer alan koşulların gerçekleşip gerçeklemediği yönünden değerlendirme yapılarak hüküm kurulması gerekirken yazılı gerekçelerle karar verilmesi doğru görülmemiştir. " gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında; "4721 sayılı Türk Medeni Kanunu' un 713/2 nci maddesindeki şartların oluştuğu" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuran İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713/2 nci fıkrasına dayalı tapu iptali ve tescil şartlarının oluşmadığını, Hazinenin tapu kayıt malikinin mirasçısı olduğunu ve Hazineye intikalinin gerektiğini, eksik araştırma ile karar verildiğini, Hazinenin harçtan muaf olduğunu, Hazine yasal hasım durumunda olduğundan aleyhe yargılama gideri ve vekalet ücreti yüklenemeyeceğini belirterek ve re'sen belirlenecek nedenlerle hükmü temyiz etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713/2 nci fıkrasına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713/1 ve 2 nci fıkralarındaki düzenlemelere göre; " Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce (…) hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir." 3. Değerlendirme 1. Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş; reddi gerekmiştir. 3. Davalı vekilinin harç, yargılama gideri ve vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; davalı Hazine harçtan muaf olduğundan halde harç ile yükümlü tutulmaması ve davanın niteliği gereği davalı aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücreti hükmedilmemesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu hususlar kararın bozulmasını gerektirmiş ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 370/2 nci maddesi gereğince hüküm sonucunun aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir. VI. KARAR 1. Yukarıda C.3.2 nci bentte açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. Yukarıda C.3.3 üncü bentte açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin harç, yargılama giderleri ve vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının kabulüyle, hüküm sonucunun harca ilişkin 3. bendinin çıkarılarak yerine "Davacılar tarafından yatırılan peşin harcın ve tamamlama harcının davacılara iadesine" ibaresinin yazılması, yargılama giderine ilişkin 6. bendinin çıkarılarak yerine "Davanın niteliği gereği yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına" yazılması ve vekalet ücretine ilişkin 7 ci bendinin çıkarılarak yerine "Davanın niteliği gereği davacılar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına" ibaresinin yazılması suretiyle düzeltilmesine, hükmün DÜZELTİLMİŞ ve DEĞİŞTİRİLMİŞ bu şekli ile ONANMASINA, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 15.06.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (Karşı Oy) KARŞI OY Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında düzenlendiği halde, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen "..ölmüş" hukuksal sebebine dayalı tapu iptal ve tescil isteminden ibarettir. Dava konusu taşınmaz, tapuya kayıtlı olup tapu maliki dava tarihinden önce ölmüş ise de, yasal mirasçıları mevcut olup davada da kendilerine husumet yöneltilmiştir. Tapuda kayıtlı bir taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı ile iktisap edilebilmesi için yasalarda dayanağının olması ve Yasa'da öngörülen koşulların zilyet yararına oluştuğunun mahkemece sabit görülmesi gerekir. Esasen, tapu maliki ölmüş ise zilyet lehine zilyetlikle kazanım, gerek mülga 743 sayılı Türk Medenisi Kanunu'nun 639 uncu maddesine ve gerekse de 1 Ocak 2002 günü yürürlüğe giren Türk Medeni Kanunu'nun 713 üncü maddesinde düzenlenmişti. Ne var ki, TMK yürürlükte iken Yasa'nın 713 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan "…ölmüş…" sözcüğü, Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi gerekçesinde özetle şu hususlara değinmiştir. "Tapuya kayıtlı bir taşınmazın malikinin ölmesi halinde, bu taşınmazın sahibi mirasçılarıdır. Mirasçılar bu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını mirasbırakanın ölümü ile birlikte kanun gereğince tescile gerek kalmadan kazanmaktadırlar. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının "zaman ötesi" niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medeni Kanun tarafından bir taşınmaz malikinin mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Mirasçıların devam eden mülkiyet hakkı, taşınmazı fiilen kullanma hakkını içerdiği gibi kullanmama hakkını da içerir. Mülkiyet hakkının mutlaklığı ve tapu sicilinin aleniyeti karşısında, itiraz konusu sözcük uyarınca, zilyedin mirasçılara ait olan mülkiyet hakkını tanımayarak, tek yanlı olarak ortadan kaldırmasına olanak tanınması, mülkiyet hakkını ortadan kaldırdığı gibi, kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkelerini de ihlal etmektedir." Değerli çoğunluk ile görüş ayrılığı ise, 17.03.2011 tarihi itibariyle henüz kesinleşmemiş veya bu tarihten sonra açılan davalarda anılan ..."ölmüş" hukuksal sebebine dayalı olarak açılan davaların dinlenip dinlenmeyeceği hususundan ibarettir. Değerli çoğunluk, Anayasa Mahkemesi kararlarının geçmişe yürümeyeceğini ve aynı maddenin 5 inci fıkrasında yer alan mülkiyetin, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılacağı cümlesine dayanmaktadır. Sayın çoğunluğun bu görüşüne katılmak mümkün değildir. Şöyle ki; Her şeyden önce, 28.11.1956 tarih ve 15/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda, "... her davada açıldığı tarihte tespit edilen vaziyet hükme ittihaz olunması iktiza eylemesine..." denilmek suretiyle, davanın, açılmasına kadar gerçekleşen hukuki ve maddi vakıalara göre sonuçlandırılması gerektiği benimsenmiştir. Bu durumda, dava tarihinde Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş ve yürürlükte olmayan bir hükmün eldeki davada uygulama imkanı olabilir mi? Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen Yasa maddelerinin uygulamaya etkileri konusunda yüksek mahkeme kararlarına bakıldığında bu konuda bir tereddüt olmadığı ortadadır. Bu kararlardan bir kısmını hatırlatmakta fayda vardır: Anayasa Mahkemesinin iptal kararının kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemeyeceği, ancak henüz devam eden uyuşmazlıkların iptal kapsamında bulunacağı açıktır. (Yargıtay İçtihatları Birleştirme 10.03.1969 tarih ve 1/3 sayılı kararının gerekçe bölümünden) Yargıtay Dairelerinin geriye yürümez cümlesinin nasıl anlaşılması gerektiğine ilişkin dayanak olarak gösterdikleri Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 gün ve 1989/11 Esas, 1989/48 sayılı Kararı aynen şöyledir: "...Aynı durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. İptal kararlarının ileriye yönelik "derhal" etkisi tartışmasız biçimde ortaya çıkar. Böylece, Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilen bir yasanın geleceğe yönelik tüm etkilerinin kaldırılması ve iptal kararına uyulması tüm devlet kuruluşlarınca kaçınılmaz bir zorunluluktur. Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasanın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulanma alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece ortaya çıkmakta ve "İptal kararları geriye yürümez." kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır. Anayasanın 153 üncü maddesinde "iptal kararları geriye yürümez" hükmü, iptal kararlarının kesinleşen işlemlere etki etmeyeceği anlamında olup elde bulunan uyuşmazlığın sürdüğü davalarda "geriye yürümeme kuralı" uygulanamaz. Diğer bir anlatımla; bir davada uygulanması gereken kanun maddesi başka bir dava vesilesi ile iptal edilmiş ise bu madde artık eldeki davada da uygulanamaz. Zira davanın yasal dayanağı kalkmıştır ve davacının iptal edilen maddeden dolayı sağlayacağı hukuki yararı da kalmamış olur (Hukuk Genel Kurulunun 17.05.1989 tarihli ve 1989/10-250 Esas, 1989/361 Karar) İtiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine iptal edilen hükmün, benzer işlerde uygulama durumunda bulunan başka mahkemeler de Anayasa Mahkemesi iptal kararına uymak zorunda olup, iptal edilen Yasa maddesine dayanarak karar veremezler. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin verilecek olan iptal kararı ile bağlı olması, diğer mahkemeler bakımından da aynı etkiyi haizdir. Sadece başvuran mahkeme açısından iptal kararının geriye yürüyeceğinin kabulü, uygulanacak olan norm bakımından mahkemeler arasında eşitsizlik doğuracaktır. Tüm mahkemelerin itiraz yoluna başvurması da beklenemeyeceğinden, uyuşmazlığa dair iptal kararının diğer mahkemelerde derdest olan davalar bakımından da uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.02.2020 tarihli 2016/14462 Esas, 2020/2965 Karar) Anayasanın 153/5 inci maddesi uyarınca "iptal kararları geriye yürümez" hükmü kesinleşen işlem ve kararlara ilişkin olup elde bulunan uyuşmazlığın sürdüğü davalarda "geriye yürümeme kuralı" uygulanmaz. Diğer bir deyişle, bir davada uygulanması gereken bir kanun maddesi iptal edilmiş ise eldeki davada artık uygulanmaz. (Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 01.03.2017 tarihli 2016/12107 Esas, 2017/3022 Karar ) Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonucu oluşan durumun eldeki maddi anlamda kesinleşmemiş ve derdest olan davaya da uygulanması zorunlu olup kamu malları ile ilgili davalar aynı zamanda kamu düzeni ilkesini de içerdiğinden mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni yasal durum dikkate alınarak, inceleme yapılıp sonuca ulaşılması gerekmektedir. (Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 08.06.2015 tarihli 2015/1380 Esas, 2015/12673 Karar ) Anayasanın 153 üncü maddesine göre yasama, yürütme ve yargı organları için bağlayıcı olan Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararının, bu karardan önce açılmış bulunan ve henüz sonuçlanmamış olan tüm davalara uygulanması gerekmektedir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 29.04.2015 tarihli 2013/826 Esas, 2015/1654 Karar ) Yukarıda alıntı yapılan yüksek mahkeme kararlarından da açıklandığı üzere, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında derdest tüm davalarda etkisini göstermeli ve iptal edilen Kanun maddesinin kesinlikle uygulanmaması gerektiği izahtan varestedir. 6100 sayılı HMK’nın 33 üncü maddesi uyarınca Hakim, Türk hukukunu re'sen uygular. 06.1958 gün 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi; bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak Yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hâkimin görevidir Bir davada olayları belirtmek ve açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme Hakime aittir. Bu nedenle tarafların hukuki nitelendirmeyi doğru yapmak zorunluluğu yoktur. Başka bir ifade ile Hakim, bildirilen hukuki sebeplerle bağlı olmayıp, hukuki sebebi kendiliğinden bulup uygulamakla sorumludur. Bu durumda, ölmüş kişi adına kayıtlı taşınmazın 3 üncü kişiler tarafından zilyetlikle iktisabına ilişkin yasa hükmü dava tarihi itibariyle artık yürürlükte olmadığına göre yollamalara dayanılarak canlandırmak ve zorlama yorumlarla uygulamaya çalışmak mümkün olmamalıdır. TMK'nın 713/2 nci maddesinin başında "...aynı koşullar altında" denilmesi nedeniyle 2 nci fıkra koşullarının 1 inci fıkraya yollama yapılması nedeniyle aynı statüye tâbi olduğu yönündeki gerekçeye katılmak da mümkün değildir. Aynı koşullar altında ibaresinden kastedilen ve kanun koyucunun tekrardan kaçındığı husus ..."davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi," cümlesi olup bu yollama maddenin diğer koşullarına ve hele hele diğer fıkralara teşmil edilemez. Aksi düşünce maddenin 3 üncü fıkrasındaki husumetin kime yöneltileceği ve 4 üncü fıkradaki ilanların da yapılması gerektiği anlamı çıkar ki bu da tapula taşınmazlar için davanın niteliği ile bağdaşmaz. Kaldı ki, yasanın 2. fıkrasındaki ölmüş hukuksal sebebine dayalı açılan davanın görülebilmesi mümkün olamayacağından mülkiyetin ne zaman kazanılacağına ilişkin 5. fıkrasına da müracaat etmek de anlamsızdır. 04.12.1998 tarih ve 1996/4 Esas, 1998/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile; kazandırıcı zamanaşımıyoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin TMK’nın 639/1 inci maddesine göre verilen tescil kararları inşai-ihdası (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlardır. Mülkiyet hakkı bu kararların kesinleştiği anda kazanılır. Ancak bu içtihadı birleştirme kararının 713 üncü maddenin 5 inci fıkrasının yürürlüğe girmesiyle hükmü kalmamıştır. Ancak yeri gelmişken belirtmekte fayda olduğundan, 3402 sayılı Yasa'nın 13/B-c fıkrasında benzer hüküm olduğu bu maddeki "ölmüş" sözcüğü 03.05.2012 kabul tarihli, 18.05.2012 tarih ve 28296 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6302 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.TMK'nın 713/5 inci fıkrasındaki benzer düzenleme 3402 sayılı Yasa'da olmadığından 04.12.1998 tarihli 4/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı bu Yasa'nın 10 yıllık hak düşürücü sürede açtığı davalarda verilen tescil kararları inşai-ihdasi (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlar olarak uygulanmasına devam edilmelidir. TMK'nın 713/5 inci maddesindeki "....Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur" cümlesi nedeniyle verilen kararın tespit edici olduğu ve 2 nci fıkra için de geçerli olduğu şeklindeki yoruma da katılmak mümkün değildir. Oysa 5 inci fıkra "Son ilandan başlayarak üç ay ...." kelimeleri ile başlamakta olup 2 nci fıkrada ilan olmadığına göre bu fıkranın 1 fıkraya müstenid olduğu açıktır. 713 üncü maddenin 5 inci fıkrasındaki hükmün getiriliş amacı, 1 inci fıkradaki tescil ilamı nedeniyle mülkiyetin ne zamandan itibaren hüküm ifade etmeye başlayacağına yöneliktir. Kaldı ki, tespit ve açıklayıcı nitelikte dahi olsa mahkeme ilamı olmadan 3 üncü şahıslara karşı bir hüküm ifade etmeyecektir. Ortada bir mahkeme ilamı olmadığından kazanılmış haktan söz edilemeyecektir. 713 üncü maddenin 5 inci fıkrasının getiriliş amacı TCK 154 üncü maddesindeki hakkı olmayan yere tecavüz suçunu zilyetler lehine yorumlamak ile ecrimisil ve kira gibi hukuksal ilişkileri düzenlemek ve doktrindeki tartışmalara son vermek amacına yöneliktir. Mirasçıların süresinde intikal işlemi yapmamaları nedeniyle şartları oluştuğu takdirde zilyede karşı hak ileri süremeyeceklerine yönelik gerekçenin de uygulama yeri kalmamıştır. Daireler kararlarında aynen; "....yukarıda açıklanan koşullarda en az 20 yıl süre ile zilyet olunması ve bu süre içinde tapu kaydının intikal görmemesi gerekmektedir." hükmüne yer vermektedir. Mirasçıların başvurusu olmasa bile kanun koyucu 03.05.2012 kabul tarihli, 18.05.2012 tarih ve 28296 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6302 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesiyle uygulamadaki tereddütleri gidermek için aşağıdaki düzenlemeye yer vermiştir. "Ölüm tarihinden itibaren en geç iki yıl içinde tapu sicilinde miras intikalinin gerçekleşmemesi halinde tapu müdürlüğü, mirasçılık belgesi düzenlenmesi için yargıya başvurabilir. Tapu müdürlüğü mirasçılık belgesine göre tapu sicili kayıtlarını elbirliği mülkiyeti şeklinde tescil ederek güncelleştirir. Tapu müdürlüğünün bu yetki kapsamındaki başvuruları her türlü gider, vergi, resim veya harçtan muaftır." Tüm bu açıklamalar neticesinde; Yargıtay’ın istikrarlı kararları ile tapuda kayıtlı taşınmazın harici satın alınmasına değer verilmediği halde, hiçbir bedel ödemeden işgal-zilyet edene mülkiyet hakkı verilmesi; mirasçılar arasında kazandırıcı zamanaşımı kabul edilmediği halde, kötüniyetli olsa dahi malik sıfatıyla zilyet olanı mülkiyet sahibi kılmak ve bunu da Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal edildiği ortada iken ölmüş kişi adına kayıtlı taşınmazın tapusunun iptaline karar verilmesi mülkiyet hakkının açıkça ihlali olacaktır. Açıklanan nedenler ile davanın kabulüne ilişkin mahkeme kararanın bozulması gerektiği kanaatiyle değerli çoğunluğun onama kararına katılamıyorum.