Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/12926 E. 2013/22307 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 03.03.2001- 06.07.2009 tarihleri arasında Ankara Bölge Sorumlusu olarak kesintisiz çalıştığını, aylık ücretinin net 710.00 TL olduğunu, ayrıca aylık cironun %3'ü oranında prim, senede 3 maaş tutarında ikramiye ödenmesi konusunda anlaştıklarını, maaş prim ve ikramiye alacaklarının banka kanalıyla ödendiğini, ancak 2007 yılının Kasım ayından sonraki prim ve ikramiye alacaklarının ödenmediğini, 06.07.2009 tarihinde de hiçbir açıklama yapılmaksızın ve haklı neden gösterilmeksizin davalı işverence iş akdinin sona erdirildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağına ilişkin kısmi ödeme dışında alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir. Davalı vekili, davacının Ekim 2001 tarihinden itibaren Elpa Elopar Teknik Pazarlama İthalat ve İhracat A.Ş 'de Ankara sorumlusu olarak çalıştığını,son ücretinin net 634,94 TL olduğunu,iş akdinin davacının müvekkili şirkete rakip olabilecek şekilde aynı neviden ürünler satan şirket kurması ,davalı işverenin müşterilerini ortağı olduğu şirkete yönlendirdiğinin tespit edilmesi üzerine şirket yetkililerinin savunmasını istediğini, davacının durumu kabul ederek savunma vermekten kaçındığını,daha sonra da iş akdini kendisinin sonlandırdığını, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamamasına rağmen uzun süreli çalıştığı için işçilik alacakları hesaplanarak ödeme yapıldığını, davalı iş yerinde aylık cirodan düzenli olarak yapılan ek ödeme,ikramiye ve prim ödemesinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece toplanan kanıtlar ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında davacının prim alacağının bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Yasada ücretin ekleri düzenlenmemiş olsa da, 5754 sayılı yasayla değişik 32. madde ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü ödemelerin banka hesabına yatırılması öngörülmüş olmakla ücretin eki niteliğindeki ödemelerin bir kısmı İş Kanununda ifadesini bulmuştur. İşçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hale gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödeme prim olarak adlandırılabilir. Prim ödemesinde amaç, işçinin dava verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Pirimin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece pirim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur. İşçinin prime hak kazanması için işyerinde pirim ödemesini gerektiren dönemin sonuna kadar çalışmış olması gerekmez. İşyerinde çalışılan süreyle sınırlı olmak üzere işçinin prim talep hakkı vardır. Prim uygulaması, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile de kararlaştırılabilir. İş sözleşmesinde kararlaştırılmamış olsa da işverence tek taraflı olarak düzenli şekilde yapılan prim ödemesi işyeri şartını oluşturur. Her durumda uygulamanın tek taraflı olarak işverence ortadan kaldırılması ya da azaltılması mümkün olmaz. Prim uygulaması yönünden işçi aleyhine çalışma koşullarında değişiklik, 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesi kapsamında gerçekleştirilmelidir. Toplu iş sözleşmesi ile öngörülen pirimler yönünden değişiklik ise, işçinin bireysel feragati ile dahi geçerli değildir. Toplu iş sözleşmesini imzalamaya yetkili olan kişilerce bu yönde yapılabilecek değişiklik, ancak ileriye dönük olarak hüküm ifade eder. İşçinin işe iade kararı üzerine çalıştırılmadığı 4 aya kadar boşta geçen süreye ait yasada geçen “diğer haklar” kavramına primler de dahildir. Başka bir anlatımla işçinin 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 3. fıkrasında sözü edilen çalışmadığı en çok 4 aya kadar süre için bu dönemde çalışıyormuş gibi prim talep hakkı vardır. Hesaplama işçinin çalıştığı sıradaki ortalama mal veya hizmet üretimi verilerine göre yapılabilir. Asıl işveren alt işveren ilişkisinde işçinin ödenmeyen pirim alacaklarından her iki işveren birlikte sorumludur. Geçici iş ilişkisinde işçiye ödenmeyen primlerden ödünç alan ve ödünç veren işverenler birlikte sorumlu tutulmalıdır. Primlerin gününde ödenmemesi halinde işçinin 4857 sayılı İş Kanununun 24/ II (e) bendi uyarınca iş sözleşmesini haklı olarak feshetmesi mümkündür. Yine prim ödemelerinin 20 gün ve daha fazla süreyle ödenmemiş olması halinde işçinin aynı yasanın 34. maddesine göre iş görmekten kaçınma hakkı söze konu olur. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31. maddesinin 3. fıkrasında, işverenin işçiler arasında sendikal nedenle prim ödemeleri konusunda bir ayrıma gitmesi yasaklanmış olup, aksine uygulama diğer yasal koşulların da varlığı halinde sendikal tazminatı gerektirir. Primlerin ödendiğini ispat yükü işveren üzerindedir. 4857 sayılı İş Kanununun 5754 sayılı yasayla değişik 32. maddesine göre belli bazı işyerleri bakımından prim ödemeleri işçi adına açılan banka hesabına gerçekleştirilmelidir. Prim ödeme günü taraflarca açıkça kararlaştırılmamışsa Borçlar Kanunun 101. maddesi uyarınca temerrüt için işçinin ihtarına gerek vardır. Prim uygulaması bireysel iş sözleşmesi ile işyeri uygulamalardan doğmaktaysa gününde ödenmeyen pirimler için 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesinde öngörülen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanmalıdır. 1475 sayılı yasa döneminde doğan prim alacakları bakımından temerrüt tarihinden 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girdiği 10.6.2003 tarihine kadar yasal faize, bu tarihten sonrası için ise bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. Toplu iş sözleşmesinden doğan prim alacaklarında ise 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunun 61. maddesinde sözü edilen en yüksek işletme kredisi faizi uygulanır. 4857 sayılı İş Kanununun 25 II (ı) bendinde sözü edilen 30 günlük ücret kavramına prim ödemeleri dahil değildir. Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde İş Kanununun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre devamlılık gösteren prim ödemeleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. Prim alacakları, Borçlar Kanununun 126. maddesinin 3. fıkrasına göre 5 yıllık zamanaşımına tabidir. Somut olayda davacı aylık cironun %3'ü oranında prim ödemesi yapıldığını iddia ederek ödenmeyen 2007 yılı Kasım ayından fesih tarihine kadar olan prim alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiş, davalı ise davalı iş yerinde aylık cirodan düzenli olarak yapılan prim ödemesi bulunmadığını savunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacıya her ay düzenli prim ödemesi yapıldığı, davalı işveren tarafından sunulan kayıtlara göre davalının 02.11.2007- 26.06.2009 tarihleri arasındaki toplam cirosunun %3'ü oranında prim alacaklısı olduğu belirtilerek davaya konu prim alacağı hesaplanmıştır. Dosyaya prim ödeme şekil ve esaslarına ilişkin yazılı belge sunulmamıştır. Davacıya ait banka hesap ekstresi incelendiğinde ; 2007 yılı Aralık ayına kadar davacıya değişen miktarlarda düzenli olarak prim ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Dinlenen davacı tanıklarından biri davacının maaşı dışında satışlardan %3 prim aldığını ancak miktarını bilmediğini,diğeri ise maaşı dışında satış kotasına göre prim aldığını ancak miktarını bilmediğini beyan etmiştir. Davalı tanıkları ise davacıya prim ödemesi yapılmadığı, şirket karına göre zaman zaman işverenin insiyatifi ile bazı ödemeler yapıldığı, ancak bu ödemelerin düzenli olmadığı yönünde beyanda bulunmuşlardır. O halde yapılacak iş ,mahkemece yeminli mali müşavir bilirkişiye işveren kayıtlarını incelemesi konusunda yetki verilerek, önceki dönemde ödenen prim oranını ve 2.11.2007-26.6.2009 tarihleri arasında işverenin aylık cirosunu belirleyecek davacının davaya konu döneme ilişkin prim alacağını hesaplattırarak ilk kararı davacının temyiz etmemesi nedeniyle davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hak ilkesinde gözetilerek çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. Mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 3-Ayrıca davacı dava ve ıslah dilekçesi ile davaya konu ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin , prim ve ikramiye alacaklarına temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesini talep etmiştir. Davacı, davadan önce Eloper Elekt. Otom.Parç.San. Tic.A.Şirketine 21.07.2009 tarihinde ihtarname keşide ederek davaya konu ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin , prim ve ikramiye alacaklarının bir hafta içerisinde ödenmesini talep etmiş , ihtarname anılan şirkete 24.07.2009 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı ... Teknik Pazarlama İthalat ve İhracat A.Ş ise davacının 21.07.2009 tarihli ihtarnamesine 31.07.2009 tarihli ihtarnamesiyle cevap vererek kıdem ,ihbar tazminatı ile 23 günlük yıllık ücretli izin alacağının 31.07.2009 tarihine kadar banka hesabına yatırılacağını ve davacının başkaca alacağının bulunmadığını bildirmiştir. Bu durumda davalı şirket ... Teknik Pazarlama İthalat ve İhracat A.Şirketi'nin bir haftalık sürenin bitimi olan 01.08.2009 tarihi itibarıyla temerrüte düşürüldüğü kabul edilmelidir. Mahkemece hüküm altına alınan ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, prim ve ikramiye alacaklarına taleple bağlı kalınarak temerrüt tarihi olan 01.08.2009 tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken 28.07.2009 tarihinden itibaren faiz işletilmesi de hatalı olmuştur. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bu yönüyle bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA,peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 16.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.