Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/11738 E. 2013/18613 K.

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla) Dava Türü : Alacak YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı, davalı işyerinde vinç operatörü olarak çalışmakta iken vardiya şefinin isteği üzerine madende kömür çıkarma işine verildiğini, bu durumu kabul etmemesi üzerine 3 iş günü işten uzaklaştırıldığını, tekrar çalışma amacı ile gittiğinde iş akdinin 14.11.2011 tarihinde davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsilini istemiştir. Davalı, davacının devamsızlığı nedeni ile iş akdinin 4857 sayılı İş Yasasının 25/ll –g maddesi gereğince haklı nedenlere dayalı olarak feshedildiğini, savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davalıya ait işyerinde vinç operatörü olarak çalışan davacıya bir gün yer altında iş verildiği, davacının bu işi kabul etmediği ancak iş değişikliği sebebiyle hizmet akdini kendisinin feshettiğine dair bir iddiasının da bulunmadığı, bu nedenle 4857 sayılı Kanunun 22. maddesine göre geçerli bir iş değişikliğinin gerçekleşmediği, bu durumda davacının önceki işine devam etmesi gerektiği, ancak davacının bunu yapmayarak işyerinden ayrıldığı ve takip eden üç iş günü de işe gelmediği dosya kapsamından anlaşılmakla, bu durumda 4857 sayılı Kanunun 25/II-g maddesi uyarınca davalı işveren yönünden haklı fesih şartının gerçekleştiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işveren tarafından yapılan feshin haklı olup olmadığı, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusundadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur. İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasa'nın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde cumartesi günü işgünü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir. İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir Somut olayda, mahkemece, davalı işveren tarafından davacının mazeretsiz olarak mesaisine gelmediğine dayanılarak iş akdini haklı olarak feshettiği kabul edilmiş ise de, davacının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Çalışma Müdürlüğüne yaptığı şikayet sonucunda müfettişin iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği yolundaki tespitinin yanı sıra, 8 yılı aşkın kıdemi olan işçinin kıdem ve ihbar tazminatı haklarından mahrum olacak şekilde işi kendisinin terk etmesinin yaşamın gerçekleri içinde olağan bir durum olmayacağı düşünüldüğünde ve özellikle tanık anlatımları ile, davacı işçinin vinç operatörü olarak çalışmakta iken işveren tarafından kömür çıkarma işine verilerek iş şartlarının ağırlaştırıldığı, davacının bu işi yapamaması nedeni ile işveren tarafından iş akdinin feshedildiği, işveren tarafından yapılan feshin haksız olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulü gerekirken mahkemece reddine karar verilmesi hatalıdır. O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 07.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.