Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/11193 E. 2013/19320 K.

Taraflar arasındaki görülen dava sonucu verilen hükmün süresi içinde Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 1-Davacı, SGK’dan 1475 sayılı Kanunun 14/1-5.maddesi gereğince kıdem tazminatına esas yazıyı alarak 01.07.2011 tarihinde işverene başvurarak kıdem tazminatını istediğini, bunun üzerine işveren yetkilisi ve davalının oğlu olan ... tarafından hiçbir alacağının ödenmeyeceği belirtilerek işten çıkarıldığını, daha sonra davalı ile anlaşmak için görüşmeler yapıldığını, ancak buna rağmen ödemenin yapılmadığını ve 11.07.2011 tarihinde noterden ihtar gönderilerek devamsızlığının mazeretinin sorulduğunu, kendisinin de 26.08.2011 tarihli ihtarname ile davalının ihtarının haksız olduğunu bildiren cevabı ihtarı gönderdiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı, davacının kıdem tazminatı almaya esas yazısını işverene tebliğ etmediğini, davacının haklı bir neden göstermeksizin 04,05,06/07/2011 tarihlerinde işe gelmediğini, noterden mazeretinin sorulduğunu, davacının kıdem tazminatına esas yazısından davacının 26.08.2011 tarihli ihtarnamesiyle haberlerinin olduğunu, davacının çalışırken 26.01.2011 tarihinde işverenle aynı alanda faaliyet gösteren BHK Bilişim Bilgisayar Şirketini kurduğunu sonradan öğrendiklerini, bu nedenle rekabet yasağına aykırı davrandığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, iş akdinin, davalı tarafından davacıya devamsızlık nedeniyle çekilen ihtarnameden önce 08/07/2011 tarihinde SGK nezdinde çıkış yapılarak feshedildiği, işverence feshin haklı bir nedene dayandığı ispat edilemediğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatını hak edeceği ve diğer işçilik alacaklarının da ispatlanmış olması nedeniyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında davacının hizmet süresi, ücret ve ihbar tazminatı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda, davacı işyerinde 01.08.1998 tarihinde işe başladığını beyan etmiştir. Davalı ise işyerinin 28.02.2000 tarihinde faaliyete geçtiğini, 02.01.2002 tarihinde ise 506 sayılı Yasa kapsamına alındığını ve davacının çalışmasının 02.01.2002 tarihinde başladığını belirtmiştir. Mahkemece tanık anlatımlarına itibar edilerek davacının 01.07.1999-08.07.2011 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilmiştir. Mahkemece davalı işyerinin hangi tarihte faaliyete başladığı araştırılmamıştır. İşyerinin faaliyete geçme tarihinin tespiti açısından öncelikli olarak Ticaret ve Esnaf odaları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve işyerinin bağlı bulunduğu Vergi Dairesi kayıtları getirtilmeli, tanıkların çalışma süresine ilişkin olarak çelişkili ve örtüşen beyanları bir bütün olarak değerlendirilerek davacının hizmet süresi belirlenmelidir. 2-4857 sayılı İş Kanununda 32'nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323'üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Yasanın 37'nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Davacı, işyerinde şoför ve nakliye elemanı olarak net 1300,00 TL ücretle çalıştığını beyan etmiştir. Davacı tanıkları iddiayı doğrulamış, davalı tanıkları ise davacının asgari ücretle çalıştığını beyan etmişlerdir. Mahkemece davacı tanık beyanlarına itibar edilip davacının 1300,00 TL ücret aldığı kabul edilmiştir. Her ne kadar mahkemece davacının ücreti talep gibi kabul edilmişse de yapılan yargılamada davacı ücret iddiasını kesin olarak ispatlayamamıştır. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken davacının yaptığı iş, mesleği kıdemi, yaşı, eğitim durumu belirtilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacının ücreti belirlenip işçilik alacakları bu ücrete göre hesaplattırılıp bir sonuca gidilmelidir. 3-İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25'inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17'nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26'ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar. İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez. Davacı, iş sözleşmesini 1475 sayılı Kanununun 14. Maddesi 1/5 bendi gereği feshettiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur. Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebi hüküm altına alınmıştır. İş sözleşmesini haklı nedenle dahi olsa fesheden tarafın ihbar tazminatı istemeye hakkı yoktur. Bu nedenle mahkemece iş sözleşmesini haklı nedenle kıdem tazminatı hakedecek şekilde fesheden davacı tarafın ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 14.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.