Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2022/852 E. 2023/1803 K.

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2021/83 E., 2021/431 K. ... HÜKÜM : Red Taraflar arasında görülen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece , Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davalı ...'a yönelik davanın husumetten reddine diğer davalı şirkete yönelik davanın reddine karar verilmiştir. Mahkeme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirketin müvekkili tarafından işletilen ... Otelinin 2011 yılında belirli sayılardaki yatak kapasitelerinin pazarlanması için anlaştıklarını, sözleşmenin Suriye'deki olaylar ve savaş durumu gerekçe gösterilerek davalı tarafından 04/08/2011 tarihinde feshedildiğini, sözleşme feshedilmiş ise de, davalının fesih tarihinden önceki edimlerini ve taahhütlerini yerine getirmediği gibi bu tarihten sonraki edimlerinden de sorumlu olduğunu, feshin haksız bir fesih olması sebebiyle davalının sorumluluğunun devam ettiğini, müvekkiline ait otelin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edildiğini, müvekkilinin yaptığı masrafların fesih tarihine kadar hesaplanarak davalıdan tahsil edilmesi gerektiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 20.000 USD nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte ödeme yer ve zamanındaki TL karşılığı olarak tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle müvekkilinin davanın dayanağı sözleşmenin ve dolayısıyla davanın tarafı olmadığını, müvekkili ile davacı arasında herhangi bir akid olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. III. MAHKEME KARARI Mahkemenin 30.04.2015 tarih ve 2011/770 E., 2015/221 K. Sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir. IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Mahkeme kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 26.11.2020 tarih 2018/1123 E. 2020/3850 K. Sayılı ilamı ile davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, davalı tarafından verdiği kapora ile ilgili talep bulunmamasına rağmen mahkeme gerekçesinde ‘kapora olarak davacıya 50.000,00 USD ödeme yapmış olduğu dikkate alındığında, bunun mahsubu sonucunda, dava tarihi itibariyle davacının davalıya 20.005,00 USD kadar borçlu olduğu’ şeklinde kesin hüküm teşkil eder nitelikte hüküm kurulması doğru görülmediği, davalı Usama Haddat'ın şirket yöneticisi olduğu, sözleşmede imzası bulunmadığı,sözleşme içeriğinde de davalı Usama Haddat’ın sorumlu olduğuna dair herhangi bir madde bulunmadığı gözetilerek anılan davalı yönünden davanın husumetten reddi gerektiği, vekalet ücretinin ıslah edilen miktar üzerinden hesaplanması gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir. B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay bozma ilamı ile hükmün davalılar yararına bozulmuş olması ve usuli kazanılmış hak ilkesi dikkate alınarak davacının davalı şirket aleyhine açılan davanın reddine karar karar verilmesi gerektiği, davacının davalı ... aleyhine açtığı dava yönünden ise davacı tarafından dayanılan tarihsiz sözleşmenin davacı ile davalı şirket arasında düzenlenmiş olup davalı gerçek kişi ...'ın sözleşmede kendisini bağlayan imzasının bulunmadığı ve sözleşme içeriğinde de kendisini bağlayacak bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle davalı ...'a yönelik davanın husumetten reddine diğer davalı şirkete yönelik davanın reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuran Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Yargıtay bozma kararına uyulmakla müvekkil lehine usuli kazanılmış hak doğduğunu, taraflarınca bozmadan sonra sunulan Turizm Bakanlığınca verilen istatiki veriler değerlendirilmeden hüküm kurulduğunu, davalının Suriye'deki iç savaşı bahane ederek sözleşmeyi feshetmesinin haksız olduğunu, ileri sürerek mahkeme kararının bozularak davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. 2.Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı her iki müvekkil yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği, davalı şirket yönünden hükmedilen nispi vekalet ücretinin yanlış hesaplandığını, dava değeri olan yabancı para alacağının karar tarihindeki Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden TL ye çevrilerek hesaplanacak vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürerek mahkeme kararının vekalet ücreti yönünden bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözleşmenin haksız feshi iddiasına dayalı kar kaybının tazmini istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 427 ncı ve devamı maddeleri 3. Değerlendirme 1.Temyizen incelenen Mahkeme kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2.1. Dava, taraflar arasındaki sözleşmenin haksız feshi iddiasına dayalı maddi tazminat istemine ilişkin olup, mahkemece, davalılardan ...'a karşı açılan davanın husmetten reddine, diğer davalı şirkete karşı açılan davanın ise reddine karar verilmiştir. 2.2.Ancak, karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret başlıklı 7/2. maddesindeki “davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” düzenlemesi ve yine aynı tarifenin 3/2. maddesinde yer alan “Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunacağı” düzenleme gereğince, davalı ... yönünden açılan davanın husumetten reddidldiği gözetildiğinde davalı ... lehine maktu vekalet ücreti tutarını geçmemek üzere nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru olmayıp hükmün davalı ... yararına bozulması gerekiyor ise de, anılan yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Davacı vekilinin tüm, davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. Davalı ... vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazının kabulü ile Mahkeme kararının, mahkeme kararının HÜKÜM bölümünün 4. paragrafında yer alan “…davalılar...” ibarelerinin çıkartılıp yerine "..davalı şirket" ibarelerinin eklenmesine , hüküm bölümüne 5. paragraf olarak “Davalı ...'a karşı açılan dava husumet nedeniyle reddedildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı ...'a verilmesine” kelime grubunun eklenmesine, hükmün bu şekliyle davalı ... yararına DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Temyiz peşin harcın istek halinde davalılara iadesine, Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 11.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (Muhalif) (Muhalif) "K A R Ş I O Y" Dava konusu uyuşmazlık sözleşmenin feshi nedeniyle yabancı para cinsinden yapılan ödemenin iadesine ilişkindir. Karşı oya ilişkin görüşlerimde yabancı para alacaklarının tahsiline ilişkin mevzuatımızda yapılan düzenlemeler ve yabancı paranın tahsili bakımından özellik arz eden durumlar ile yargı harçları, mahkemece hükmedilecek vekalet ücreti ve temyiz sınırı bakımından yabancı para alacağına hükmedilmesi halinde dava tarihindeki kurun mu yoksa karar tarihindeki kurun mu esas alınacağı konusunda farklı görüşlerin bulunması nedeniyle açıklamalar tüm bu konuları kapsayacak şekilde yapılacaktır. Bütün ülkelerde yargı sistemleri kendi ülke para birimlerini esas almak suretiyle tahsil ve icra yetkisini devletin egemenlik haklarının bir sonucu olarak görürler (Yabancı Para Borçlarının İfası, Prof. Dr. Serkan Ayan, dergipark.org.tr). Ancak 818 sayılı Eski Borçlar Kanununun 83 ncü maddesinde olduğu gibi kısmi değişikliklerle 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu'nun 99 uncu maddesi- I.Ülke parası ile başlıklı olup "Konusu para olan borç Ülke parasıyla ödenir. Ülke parası ödeme üst başlığı altında dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir." düzenlemesi ile genel kuralın para borcunun ülke parası ile ödenmesi olduğuna işaret ettikten sonra borcun ülke parası dışında başka bir para birimi ile belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya fiili ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebileceği kabul edilmektedir. Buna göre yabancı para borçlusunun ifada temerrüde düşmesi hâlinde alacaklının seçebileceği üç alternatif bulunmaktadır. -Yabancı para borcunun aynen (yabancı para olarak) ödenmesi, - Yabancı paranın vade/muacceliyet tarihindeki Türk Lirası karşılığının ödenmesi, - Yabancı paranın fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının ödenmesi istenebilecektir. Bu seçim hakkı kullanıldıktan sonra bu haktan dönülmesi mümkün değildir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 23.01.2002 tarih 15-15/19). Somut uyuşmazlıkta dava dilekçesinde para alacağı yabancı para cinsinden alacak talebinde bulunulmuştur. Bu talep yabancı paranın aynen ödenmesi talebi niteliğindedir. Alacaklının aynen ödemeyi tercih etmesi hâlinde borçlunun borcunun yabancı para üzerinden ödenmesi gerekir. Ancak İcra İflas Kanununun 58/3 ncü maddesi gereğince konusu yabancı para alacağı olan icra takiplerinde İcra İflas Kanunu'nun 58/3 ncü maddesi gereğince yabancı para alacağının Türk Lirası karşılığının hangi tarihteki kur üzerinden talep edildiği gösterilmek zorundadır. Alacaklının yabancı para birimiyle ifayı talep etmesi hâlinde borçluya aynen veya fiili ödeme tarihi TL karşılığı ödeme biçimindeki sınırlı seçimlik yetkiyi de verir. Dolayısıyla yabancı para üzerinden icra takibi yapılması doğrudan doğruya yabancı paranın borçludan alınıp alacaklıya yabancı para olarak teslim edilmesi mümkün olmadığından, yabancı para alacağının aynen ödenmesini istemiş olan alacaklının fiili ödeme günü üzerinden TL karşılığını tahsilini talep etmesi gerekmektedir (Prof.Dr. Serkan Ayan -Yabancı Para Borçlarının İfası dergipark.org.tr sayfa 554). Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 07.04.1993 tarihli, 13-41/145 sayılı ilâmında "Davacı Mark’ın aynen ödenmesini istemekle, fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini istemiş demektir." şeklinde bu konuya açıklık getirerek İcra İflas Kanunu hükümleri gözetildiğinde, yabancı paranın aynen ödenmesi talebinin, fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini istemek anlamına geldiği kabul edilmiştir. Alacaklının vade tarihi ya da dava tarihindeki kur üzerinden Türk lirasına dönüştürmek suretiyle bir talebi olmadığından burada hüküm altına alınan hüküm tarihindeki yabancı para miktarıdır. Yabancı para alacağının arz ettiği bu özellikler özellikle taşınmazın aynına ilişkin davalarda yargılama sırasında Harçlar Kanunun 16 ncı maddesi gereğince gayrimenkulun değerinin tespiti sureti ile bu değer üzerinden harç alınmasına ilişkin hükümlerden ayrı olarak değerlendirilmek durumundadır. Zira yabancı para alacağı, 6098 TBK’nın 99 uncu maddesinin tanıdığı yasal olanak çerçevesinde fiili ödeme tarihindeki kurun bir başka deyişle değerin esas alınacağı bir para alacağıdır. Değeri yargılama sırasında tespit edilecek olan diğer uyuşmazlık türleri ile aynı mahiyette değildir. Bu açıklamalardan sonra Harçlar Kanunu açısından yargı harçlarının genel özellikleri, ödenme zamanı, karar ve ilâm harcı ile icra tahsil harcının özellikleri de göz önünde bulundurulmak sureti ile bir değerlendirme yapılacaktır. Bu kapsamda, kamu hizmetlerinden yararlanan özel ve tüzel kişilerin özel menfaatlerine ilişkin olarak kamu hizmetlerinden yararlanmaları karşılığında yararlandıkların hizmetlerin maliyetine katlanmaları zorunluluğu olarak tanımlanmaktadır (B, Pınar Yargı Harçları, Ankara 2009, sayfa 1). Yapılan iş ve hizmet amme hizmetinden daha çok kişilerin kişisel menfaatine ilişkin olduğundan yararlanılan hizmetin karşılığı olarak harcın Hazinece tahsili gerekmektedir. Nitekim 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun gerekçesinde "harç" tanım olarak "fertlerin özel menfaatlerine ilişkin olarak kamu kurumları ve hizmetlerinden yararlanmaları karşılığı yaptıkları ödeme olarak" belirtilmiş aynı tanım Anayasa Mahkemesi kararlarında da benimsenmiştir (Anayasa Mahkemesi 31.03.1987 gün, 1986/20 Esas, 1987/9 Karar, 14.02.1991 gün ve 1990/18 Esas, 1991/14 Karar, 28.09.1995 gün, 1995/24 Esas, -52 Karar). Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 73/3. maddesinde ise "vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır" hükmünü içermektedir. Buna göre kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan hizmetlerin karşılığı olarak alınan harç yasaya dayalı olarak alınmalı ve yükümlüsü de kanunun amacına uygun olarak bu hizmetten yararlanan kişiler olmalıdır. Bu zorunluluk Yargıtay İçtihadı Birleştirme YİBK'nın 07.12.1994 gün 1964/3 Esas,-5 Karar, ve Anayasa Mahkemesinin 31.03.1987 gün ve 1986/20 Esas-1987/9 Karar sayılı ilâmlarında da gerekçe kısmında belirtilmiştir. Anayasanın harç alınmasındaki kanunilik ilkesi gereğince Harçlar Kanununun 1 nci maddesinde alınacak harçlar arasında yargı harçları da sayılmıştır. Yargı harcı devletin mahkemeler aracılığıyla yaptığı hizmete bu hizmetten yararlananların sağladığı katkıdır (YİBK 16.12.1983 gün ve 1983/5, 6 Karar). Yargı harçları başvurma harcı, celse harcı ile karar ve ilâm harcıdır. Karar ve ilâm harcı ise maktu veya nispi harç olmak üzere iki çeşit olup konusu para veya para ile değerlendirilebilen belirli bir değere ilişkin davalarda Harçlar Kanununun 1 sayılı tarifesi gereğince nispi harç alınır. 492 sayılı Harçlar Kanununun nispi harçlarda ödeme zamanı başlığını taşıyan 28 inci maddesinin birinci bendi nispi harçlarda ödeme zamanını düzenlemiş aynı maddenin a) bendinde ise karar ve ilâm harcının ödeme zamanı öngörülmüştür. Bu madde de aynen "karar ve ilâm harçlarının 1/4'ü peşin, geri kalanı kararın verilmesinden itibaren 2 ay içinde ödenir" hükmü yeralmaktadır. Harçlar Kanununun 30 ncu maddesi ise; "Muhakeme sırasında tesbit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o celse için muhakemeye devam olunur, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilâm harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 409 uncu maddesinde (6100 sayılı HMK 150 nci madde) gösterilen süre içinde dosyanın muameleye konulması, noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır. Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe mütaakip işlemler yapılmaz. Ancak ilgilisi tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır." hükmü yer almaktadır. Nitekim aynı esas 492 sayılı Harçlar Kanununun 32 nci maddesinde "Yargı işlemlerinden alıncak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz." tekrarlanmıştır. Bu maddenin Anayasa aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi 17.03.2010 günlü Resmî Gazete'de yayınlanan 2009/27 Esas, 2010/9 Karar sayılı kararının gerekçesinde "Yargılama sürecinde yasayla harca tabi kılınmış bir hizmetten yararlanmak isteyen ilgili (davacı veya davalı), genel kurallar uyarınca harcını ödeyerek bu hizmetten yararlanabilir. Dava açan veya yargılama sırasında harca tabi bir işlemin yapılmasını isteyen tarafın, harç ödemeden devam eden işlemlerin yapılmasını isteyerek bireysel bir menfaat elde etmesi, harçların konuluş amaçlarına aykırılık oluşturur. Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlerin yapılamayacağını belirten kural bireylerin özel menfaatleriyle ilgili olarak yargı hizmetlerinden yararlanmaları, bu hizmetin karşılığı olan harcın ödenmesi koşuluna bağladığından bu kural Anayasanın 36. maddesindeki hak arama özgürlüğünü sınırlandıran bir kural değildir. Bu nedenlerle, Yasa'nın emredici hükümleri gözetilerek yargılama sırasında taşınmazın mahkemece tespit edilen değeri dava dilekçesinde gösterilen değerden daha yüksek olduğundan tespit edilen değere göre Harçlar Kanunu'nun 30 uncu maddesi gereğince eksik nispi harcın tamamlanması aksi hâlde müteakip yargılama işlemlerine devam edilmeyerek dosyanın işlemden kaldırılması Harçlar Kanunu 30 ve 32 nci maddesinde yasal zorunluluk olarak öngörüldüğünden davanın yasanın emredici hükümleri gözetilmeksizin yargılama devamla esastan karar verilmesi usul ve yasaya aykırılık nedeniyle bozma nedenidir. Nitekim gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, gerekse dairelerin yerleşik uygulamaları bu yöndedir (Aynı yönde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 04.12.2013 gün, 2013/21-445 Esas, 2013/1625 Karar, 13.12.2017 gün, 2017/10-1974 Esas, 2017/1735 Karar, 06.06.2018 tarih, 2017/13-1984 Esas, 2018/1172 Karar, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 26.04.2016 tarih, 2016/774 Esas, 2016/7461 Karar, Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 09.10.2018 gün, 2016/1183, 2018/4595 Karar). Harçlara ilişkin bu genel değerlendirme gözetildiğinde yukarıda da belirtildiği üzere yabancı para alacaklarında yargılama sırasında harç noksanlığının tespit edilerek eksik harcın ikmali durumu söz konusu olmayıp somut uyuşmazlıkta eksik alınan harç temyiz kanun yoluna başvuru nedeniyle alınması gereken nispi temyiz karar harcıdır. Dolayısıyla harcın alınma zamanı bakımından taşınmazın değerinin tespiti suretiyle Harçlar Kanunu'nun 16 ncı maddesi ve 30 uncu maddesi kapsamında değerlendirilecek ve eksikliği tamamlanacak harçlardan değildir. Dava açılırken ve ıslah sırasında Harçlar Kanunu'nun 28 nci maddesi gereğince 1/4 oranında yatırılan karar ve ilâm harcı davanın görülüp sonuçlandırılması bakımından yeterlidir. Ancak mahkemenin yabancı para alacağını hüküm altına almasından itibaren artık Harçlar Kanunu'nun eki olan 1 no.lu tarifenin Karar ve ilâm harcı başlığı altında nispi harçları düzenleyen 1-a maddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi hâlinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden" Binde 68,31 oranında nispi karar ve ilâm harcı alınacaktır. Bu harcın alınmamış olması Harçlar Kanununu 32 nci maddesi gereğince müteakip işlemler olan kanun yoluna başvuru aşamasına geçilmesine engel olacaktır. Yukarıda da belirtildiği üzere harcın alınması kamu düzenine ilişkin olup Harçlar Kanunu ve eki tarifeye göre harcın eksik yatırılıp yatırılmadığı hususu resen gözetilecek harcı yatırılmayan yargılama işlemlerine devam edilemeyecektir. Bu konu aynı zamanda yabancı para alacağına ilişkin bir davada verilen hükmün kanun yolu kesinlik sınırı bakımından dava tarihindeki kura göre mi yoksa karar tarihindeki kura göre mi hesaplanması gerektiğine ilişkin olarak gerek Yargıtay kararlarında gerekse doktrinde tartışılmış olup doktrinde Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez (Prof.Dr. Hakan Pekcanıtez Medeni Usul ve İcra İflas Hukukunda Yabancı Para Alacaklarının Tahsili, Genişletilmiş ve Yeniden Gözden Geçirilmiş 3. bası, Ankara 1998 sayfa 117). Yabancı para alacağının hüküm verildiği tarihte değerinin artması hâlinde, davanın açıldığı tarihteki kur üzerinden değil mahkemenin hüküm verdiği tarihte belirlediği ve harcı tamamladığı kur üzerinden hesaplanması gerektiği görüşünü dile getirilmiştir. Yapılan içtihadı birleştirme başvurusu hakkında temyiz kesinlik sınırının belirlenmesinde Yargıtayın 11. Hukuk Dairesi ile Kapatılan 15. Hukuk Dairesinin kesinlik sınırının yabancı para alacağında dava tarihindeki kur üzerinden belirlenmesi gerektiği görüşüne karşılık Yargıtayın 9, 12 ve Kapatılan 23. Hukuk Dairelerinin kesinlik sınırının yabancı para alacağının karar tarihindeki döviz kuru esas alınmak suretiyle belirleneceği görüşünde oldukları ancak kararlar arasındaki içtihat aykırılığı doğuracak uygulamanın sürekli olmadığı gerekçesiyle içtihatları birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığına, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 09.12.2020 tarihli ve 338 sayılı karar ile karar verilmiştir. Bu konunun yargısal uygulamalarda farklı uygulamalara yol açan ve sıkça tartışılan bir konu olduğu da göz önünde bulundurulmalıdır. Doktrinde Prof. Dr. Serkan Ayan (Prof.Dr. Serkan Ayan Yabancı Para Borçlarının İfası Dergipark.org.tr sayfa 553) alacaklının ya muacceliyet ya da fiili ödeme tarihini seçebileceği bu nedenle gerek 818 sayılı yasa gerekse 6098 sayılı Yasada olmayan bir biçimde icra takip ya da dava tarihindeki kur üzerinden çeviri yapılmasına yönelik yargı kararlarının yerinde olmadığı görüşü dile getirilmiştir. Burada dairemiz sayın çoğunluğu ile bakış açısındaki farklılık yabancı para alacaklarında dava sırasında meydana gelen değer artışlarının dava açılırken alınacak olan 1/4 oranındaki nispi karar ve ilâm harcının bu değer artışları nazara alınarak tamamlanmasının gerekmeyeceği ancak mahkemece yabancı para alacağı hüküm altına alındıktan sonra artık Harçlar Kanunu gereğince Ek-2 no.lu Tarifenin III-1.a bendinde belirtildiği üzere ortada "hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden" belirlenmesi gereken bir harç miktarı vardır. Nitekim bilindiği üzere 32 nci maddesi gereğince ilâma dayalı para alacaklarının icraya konulabilmesi için kesinleşmiş olması gerekmez. Bu konuda İcra İflas Kanunu'nun 32 nci maddesinde, (Değişik: 18/2/1965 - 538/16 md.) "Para borcuna veya teminat verilmesine dair olan ilâm icra dairesine verilince icra memuru borçluya bir icra emri tebliğ eder. Bu emirde 24 üncü maddede yazılanlardan başka hükmolunan şeyin cinsi ve miktarı gösterilir ve nihayet yedi gün içinde ödenmesi ve bu müddet içinde borç ödenmez veya hükmolunan teminat verilmezse icra mahkemesinden veya istinaf veya temyiz yahut iadei muhakeme yolu ile ait olduğu mahkemeden icranın geri bırakılmasına dair bir karar getirilmedikçe cebri icra yapılacağı ve bu müddet içinde 74 ncü madde mucibince mal beyanında bulunması ve bulunmazsa hapis ile tazyik olunacağı, mal beyanında bulunmaz veya hakikata muhalif beyanda bulunursa hapis ile cezalandırılacağı ihtar edilir." hükmü yer almaktadır. İcra İflas Kanununun 36 ncı maddesinde ise (Değişik: 2/3/2005 – 5311/5 md.) "lâma karşı istinaf veya temyiz yoluna başvuran borçlu, hükmolunan para veya eşyanın resmî bir mercie depo edildiğini ispat eder yahut hükmolunan para veya eşya kıymetinde icra mahkemesi tarafından kabul edilecek taşınır rehni veya esham veya tahvilât veya taşınmaz rehni veya muteber banka kefaleti gösterirse veya borçlunun hükmolunan para ve eşyayı karşılayacak malı mahcuz ise icranın geri bırakılması için bölge adliye mahkemesi veya Yargıtaydan karar alınmak üzere icra müdürü tarafından kendisine uygun bir süre verilir. Bu süre ancak zorunluluk hâlinde uzatılabilir." hükmü yer almaktadır. İİK’nın 32 nci maddesi gereğince ilâm icraya konulunca borçlu İİK’nın 36 ncı maddesi gereğince "İcranın Geri Bırakılmasını" isterse "Hükmolunan para" kavramından hareketle alınacak teminata ilişkin miktar belirlenirken yapılacak hesaplamada yabancı para alacağının dava tarihindeki kuru esas alınmamakta, icradan talep tarihindeki hükmolunan yabancı paranın Türk Lirası karşılığı esas alınmaktadır. Yabancı para alacağına ilişkin ilâm icraya konulduğu takdirde ise Harçlar Kanunu Ek-1 sayılı Tarifenin B)İcra ve İflas Harçları başlıklı kısmın 1/3 üncü bendinde değeri belli olan icra takiplerinde tahsil harcının değer üzerinden alınacağı belirtildikten sonra a) bendinde icra emrinin tebliği üzerine hacizden evvel (Yüzde 4.35 ), b) bendinde hacizden sonra satıştan önce (Yüzde 9.10), c) bendinde satılıp paraya çevrilmesi suretiyle tahsil hâlinde (Yüzde 11.8) oranlarında olmak üzere alacağın tahsil zamanı esas alınarak bu tarihlerdeki değere göre harç alınması gerekmektedir. Nitekim icra işlemlerinin yargısal denetimini yapan icra mahkemelerince verilen kararları denetleyen Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 18.02.2016 tarih 2015/27228 Esas, 2016/4363 Karar sayılı ilâmında "492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28/b bendi uyarınca icra tahsil harcı alacağın ödenmesi sırasında, ödeme yapılmayan hâllerde harç alacağının doğması tarihinden itibaren 15 gün içinde ödenir. Harç alacağı icranın yerine getirilmesiyle doğar. Alacaklılar takipte yabancı para alacağının fiili ödeme tarihindeki kur karşılığı üzerinden tahsil talebinde bulunulduğundan tahsil harcına esas matrahın yabancı para alacağının fiili ödeme tarihideki kur karşılığı üzerinden hesaplanması gerekir. Yine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 20 nci maddesi gereğince avukatlık ücretinin takdirinde hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihteki yürürlükte olan tarife esas alınır. Tarife hükümleri gereğince icra müdürlüğünce vekâlet ücreti matrahının belirlenmesinde de yabancı paranın tahsil tarihindeki kur karşılığının esas alınması gerekmektedir." demek suretiyle uygulamanın ne yönde olduğunu belirterek dairenin yerleşik içtihat ve uygulamalarının da bu şekilde olduğunu ortaya koymuştur. Yukarıda Anayasa Mahkemesinin 17.03.2010 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 2009/27 Esas, 2010/9 Karar sayılı kararının gerekçesinde de vurgulandığı üzere harca tabi bir işlemin yapılmasını isteyen tarafın harç ödemeden devam eden işlemlerin yapılmasını isteyerek bireysel bir menfaat elde etmek istemesinin harçların konuluş amaçlarına aykırılık oluşturduğu, Harçlar Kanununun 32. maddesinde yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağını belirten kuralın bireylerin özel menfaatleri ile ilgili olarak yargı hizmetlerinden yararlanmaları bu hizmetlerin karşılığı olarak harcın ödenmesi koşuluna bağlandığından bu kural Anayasanın 36 ncı maddesindeki hak arama özgürlüğünü kısıtlayan bir kural olmadığı belirtilmiştir. Diğer yandan özellikle yabancı mahkeme kararlarında yabancı mahkemeler Türk Lirası üzerinden değil yabancı para üzerinden karar vermektedir. Bu kapsamda Harçlar Kanununun 4 ncü maddesi gereğince yabancı bir mahkeme tarafından verilen ilâmların tenfizi için açılacak davalardan, bu ilâmlarda hükmolunmuş şeyin değeri, nevi ve mahiyetine göre 1 sayılı tarife gereğince harç alınacaktır. Dolayısıyla bir yabancı para alacağı Türk mahkemeleri tarafından hüküm altına alındığında temyize başvuru hâlinde karar ve ilâm harcının dava tarihindeki kur üzerinden alınması kabul edilirken hesaplanırken aynı para alacağının yabancı mahkeme tarafından hüküm altına alınması hâlinde bu kararın tenfizi için yargı yoluna başvurulduğunda ve verilen karar temyiz edildiğinde başvurma tarihlerindeki döviz kurunun esas alınması kamunun ciddi oranda alacağı harçtan mahrum kalmasına yol açacağı gibi aynı sonuçları doğuracak iki ayrı yargısal işlemin ayrı değerler üzerinden harca tabi olmaması da kanun önünde eşitlik ve hukuk güvenliği ilkesiyle bağdaşmayacaktır. Bu açıklamalar bakiye karar ve ilâm harcının tahsili bakımından da geçerlidir. Hükmolunan yabancı para alacağını icraya koymak isteyen alacaklı veya bu karara karşı temyiz karar harcına başvurmak isteyen borçlu talep ettiği yargısal işlemin bir başka deyişle sunulacak yargısal hizmetin karşılığı olarak elde ettiği değer ölçüsünde nispi harca tabi işlemde bunun karşılığını ödemelidir. Bu ilke yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararında açıkça vurgulanmıştır. Dava konusu uyuşmazlık bakımından özellikle vekalet ücreti yönünden konu değerlendirildiğinde, mahkemece yabancı para alacağına hükmolunması nedeniyle hükmolunan yabancı para alacağı vekalet ücreti belirlenirken karar tarihindeki yabancı para alacağının uygulanması gerekmektedir. Nitekim Avukatlık Kanununun 168/son maddesinde ''Avukatlık ücretinin takdirinde hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır.'' hükmü yer almaktadır. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 21.maddesinde kanundaki hüküm tekrarlanarak ''Avukatlık ücretinin takdirinde hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır'' hükmü yer alır. Yukarıdaki açıklamalarda da yer aldığı üzere yabancı paranın değeri serbest kur rejimi nedeniyle sürekli değiştiğinden yasal sınırların belirlenmesinde ve vekalet ücretinin takdirinde hüküm tarihinin esas alınması yasal düzenlemelerin bir gereği olduğu gibi hükmolunan şeyin gerçek ve güncel değerini yansıtması, taraflara yüklenen hak ve borçların yabancı paranın hüküm tarihinde TL karşılığının olacağı ilam icra dairesi aracılığıyla infaza verildiğinde bu değerin esas alınacağı gözetildiğinde somut uyuşmazlıkta olduğu gibi gerek vekalet ücreti gerekse genel olarak parasal sınırların belirlenmesinde kullanılan ölçütlere göre temyiz sınırı ve harç bakımından yabancı paranın karar tarihindeki kur karşılığının esas alınması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. MUHALEFET ŞERHİ: Davacı taraf kendisine ait “otel yataklarının pazarlanması” için davalı şirketle sözleşme imzaladıklarını, davalı şirketin haksız olarak sözleşmeyi feshettiğini, ıslah edilmiş şekliyle 101.311 USD nin faiziyle birlikte ödeme tarihindeki Türk lirası karşılığının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Yapılan yargılama neticesinde, davanın reddine karar verilmiş, Dairemizce kararın düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Sayın çoğunlukla ayrı düştüğümüz konu, davanın reddi nedeniyle, davalı şirket lehine dava konusu USD nin karar tarihindeki Türk Lirası karşılığının mı, yoksa dava tarihindeki Türk Lirası karşılığının mı esas alınarak vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır. Bu konudaki yasal düzenlemelere baktığımızda; 1-Avukatlık Kanunu’nun 164.maddesinde “Avukatlık ücretinin, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade ettiğini, … dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesinin avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabileceği,…davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktarın avukatlık ücreti olarak belirleneceği” belirtilmiştir. 2-Avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hâkim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkını haiz olduğu.(Av.K.m.166/2) 3-Avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınacağı… (Av.K.m.168/son) 4-Aukatlık Asgari Ücret Tarifesinin birinci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Taraflar arasında akdi avukatlık ücreti kararlaştırılmaması veya kararlaştırılan akdi avukatlık ücretinin geçersiz sayılması halinde; mahkemelerce, dava konusu edilen tutar üzerinden Tarife gereğince hesaplanacak avukatlık ücretinin altında bir ücrete hükmedilemeyeceği” hükme bağlanmıştır. 5-TBK nın 99.maddesinde, “Konusu para olan borç Ülke parasıyla ödenir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebileceği” hükme bağlanmıştır. Görüldüğü gibi, TBK’nın 99.maddesinde, yabancı para borcu aynen ödenmeyecekse ödeme günündeki rayiç (efektif satış kuru)üzerinden ödeme yapılacağı… borç ödeme gününde ödenmezse,… alacaklı fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebileceği, hüküm altına alınmıştır. Av.K’nın 164.maddedesinde ise vekâlet ücretinin “… ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin…” esas alınacağı öte yandan Av.K.m.168/son fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı… hüküm altına alınmıştır. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde avukatın dava ile ilgili hukuki hizmetinin tamamlandığı dolayısıyla vekâlet ücretinin doğduğu tarih, nihai kararın verildiği tarih olduğundan dava konusu yabancı paranın karar tarihindeki satış kuruna göre tarifedeki oranlar esas alınarak vekâlet ücretinin hesaplanması gerekir. Özellikle Ülkemizdeki enflasyonist ortam nedeniyle döviz kurunun menfi yönde aşırı değişkenliği de dikkate alındığında dava konusu olan USD nin karar tarihinde kolayca tespit edilebilen Türk Lirası karşılığının esas alınmaması halinde hükmedilecek vekâlet ücretinin, somut olayda olduğu gibi, 58.630 TL yerine 24.278 TL olarak karara bağlanması ciddi manada ücret kaybına neden olacağı muhakkaktır. Bu nedenle, davalı şirket vekilinin bu yönde açık temyiz isteminin kabulü ile kararın bozulması gerekirken Sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına muhalifim.