Yargıtay 6. Ceza Dairesi 2009/7200 E. 2012/19729 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma HÜKÜM : Mahkumiyet Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: Dosyada rastlanılmayan sanığa ait adli sicil kaydı, UYAP sisteminden alınıp dosya içerisine konulmakla yapılan incelemede; I-Hırsızlık suçuna yönelik kurulan hükmün incelenmesinde; Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; Sanığın TCK'nın 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzeindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısndan, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde uygulama yapılması; Bozmayı gerektirmiş, sanık ... savunmanının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla CMUK’nın 322.maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümler çıkarılarak yerine, "Sanığın, TCK'nın 53. maddesinin 2. Fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenini 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına," cümlesi yazılmak suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, II-Konut dokunulmazlığını bozma suçuna yönelik kurulan hükmün incelenmesine gelince; 1- Sanığa yüklenen 5237 sayılı Yasanın 116/2-4. maddesindeki konut dokunulmazlığını bozma suçunun, 5271 sayılı CMK’nın 253. ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma kapsamında kaldığı gözetilerek, taraflara usulünce uzlaşma önerisinde bulunulup, sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi, 2-Suçların niteliği, cezaların türü ve süresine göre; hükümden sonra yürürlüğe giren değişiklikler karşısında; 5271 sayılı CMK’nın 231.maddesi gereğince sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi zorunluluğu, 3-Sanığın, TCK'nın 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde uygulama yapılması, Bozmayı gerektirmiş sanık ... ve savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle kısmen istem gibi BOZULMASINA, 07.11.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY: TCK'nın 6/1-h maddesinde itiyadi suçlu, "....kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi" olarak tanımlanmış olup, aynı Kanun'un 58/9. maddesinde de "Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında uygulanmasına hükmedileceği" belirtilmiştir. Burada sorun, sanık hakkında bir yıl içerisinde ikiden fazla dava açılmasının yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahkemece bir yıl içinde ikiden fazla dava açılması yeterli görülerek sanık itiyadi suçlu sayılmış ve hakkında TCK'nın 58/9. maddesi uygulanmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38/4. maddesi, "Suçluluğu hükmen ... oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz." hükmünü içermektedir. Bu maddeye göre, kesinleşmiş yargı kararı olmadıkça, işlenmiş bir suçtan söz edilemeyeceği açıktır. Nitekim Dairemizin 4.7.2007 tarih, 2006/21554 - 2007/8402 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir. TCK'nın 6/1-h bendinde kesinleşme koşulunu aramayacak olursak, anılan maddenin Anayasa'nın 38/4. maddesine aykırılığı söz konusu olacak ve bu durumda anılan düzenlemenin iptali için Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekecektir. Açıklanan nedenle; sanık ...'ın TCK'nın 6/1-h maddesi uyarınca itiyadi suçlu sayılmasına ve cezasının aynı Kanun'un 58/9. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilemeyeceği, dolayısıyla hırsızlık suçundan kurulan hükümden TCK'nın 58/9. maddenin uygulanmasını ilişkin l/f bendi çıkartılıp hükmün düzeltilerek onanması ve geri kalan bentlerin buna göre teselsül ettirilmesi; geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak suçu ile alakalı bozma kararına da bu hususun bozma nedeni olarak yazılması gerektiği görüşündeyim.