Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/8475 E. 2023/3472 K.

İNCELENEN KARARIN; MAHKEMESİ :Ceza Dairesi HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı TEMYİZ EDENLER : Sanık ... ve sanık ... müdafii TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükmün onanması İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Mersin 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.03.2018 tarihli ve 2017/300 Esas, 2018/180 sayılı Kararı ile sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesi dokuzuncu fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmiştir. 2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.10.2018 tarihli ve 2018/1301 Esas ve 2018/1729 sayılı Kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, sanıklar müdafilerinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 29.06.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık ... ve sanık ... müdafiinin temyiz istemleri özetle; 1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine, 2.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, 3.Yerel mahkemenin kanuna aykırı teşekkül ettiğine, 4.Savunma hakkının kısıtlandığına, 5.Lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiğine, 6.Kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna, 7.Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna, 8.Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, 9.ByLock kullanmadığına, 10.ByLock verilerinin çelişkili olduğuna dolayısıyla bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine, 11. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara, ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Sanıklar hakkında terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla TCK'nın 314/2 nci maddesi ve sair sevk maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasında, sanık ... açısından; teferruatı delillerin değerlendirilmesi bölümünde anlatılan, ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas ve 2017/3 sayılı Kararında belirtilen, teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütü mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sisteminin sanığın kullanmış olduğu 0505 (...) (...) (...) nolu hatta tespit edildiği, BTK dan gelen CGNAT kayıtlarında da bu hat üzerinden bylock.net adresinin kullandığı tespit edilen 9 statik IP adresine 27.09.2014-09.06.2015 tarihleri arasında 4255 ping bağlantısının tespit edildiği, ByLock içeriklerinin gönderildiği görülmüş, her ne kadar sanık ByLock kullanmadığını savunmuş ise de; ByLock tespitine ilişkin yazı içeriği, BTK'dan alınan HTS ve CGNAT kayıtları ile KOM'den gönderilen ByLock içerikleri uyumlu olmakla sanığın savunmasına itibar edilmemiş, dosyadaki mevcut delil durumu göz önüne alınarak dijital inceleme sonuçlarının beklenmesinin yargılamayı uzatacağı, mevcut deliller ile sanığın münhasıran FETÖ/PDY üyeleri arasında iletişimi sağlamak amacıyla kullanılan ByLock sistemine örgüt talimatı ile dahil olduğu ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının sabit olması, tanıklar M.D., Y.K. ve S.A.'nın, sanığın örgütün sohbet adı altında yaptığı toplantılara katıldığına dair anlatımları ile sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağlantısının olduğu anlaşılmakla TCK'nın 61 inci maddesi gözetilmek suretiyle, TCK'nın 314/2 nci maddesi gereğince takdiren alt sınırdan ceza tayin edilmiş, sanığın duruşmadaki iyi hali göz önüne alınarak TCK'nın 62 nci maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılmış ve üzerine atılı FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçunun sübuta erdiği kabul edilerek eylemine uyan maddelere göre cezalandırılmasına karar verilmiş, sanık ... açısından, teferruatı delillerin değerlendirilmesi bölümünde anlatılan, ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas ve 2017/3 sayılı Kararında belirtilen, teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütü mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sisteminin sanığın kullanmış olduğu 0505 (...) (...) (...) ve 0505 (...) (...) (...) nolu hatlarda tespit edildiği, BTK dan gelen CGNAT kayıtlarında da 0505 (...) (...) (...) nolu hat üzerinden bylock.net adresinin kullandığı tespit edilen 9 statik IP adresine 29.08.2014-25.11.2015 tarihleri arasında 52953 ping bağlantısının tespit edildiği, 0505 (...) (...) (...) nolu hat üzerinden bylock.net adresinin kullandığı tespit edilen 9 statik IP adresine 29.08.2014-25.11.2015 tarihleri arasında 52953 ping bağlantısının tespit edildiği, ByLock içeriklerinin gönderildiği görülmüş, her ne kadar sanık ByLock kullanmadığını savunmuş ise de; ByLock tespitine ilişkin yazı içeriği, BTK'dan alınan HTS ve CGNAT kayıtları ile KOM'dan gönderilen ByLock içerikleri uyumlu olmakla sanığın savunmasına itibar edilmemiş, dosyadaki mevcut delil durumu göz önüne alınarak dijital inceleme sonuçlarının beklenmesinin yargılamayı uzatacağı, mevcut deliller ile sanığın münhasıran FETÖ/PDY üyeleri arasında iletişimi sağlamak amacıyla kullanılan ByLock sistemine örgüt talimatı ile dahil olduğu ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının sabit olduğu ayrıca tanık C.Ç.'nin sanığın sohbete katıldığına dair beyanı sanığın örgütün sohbet adı altında yaptığı toplantılara katıldığına dair anlatımı ile sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağlantısının olduğu anlaşılmakla, TCK'nın 314/2 nci maddesi gereğince dosyada mevcut delil durumu nazara alınarak takdiren alt sınırdan ceza tayin edilmiş, sanığın duruşmadaki iyi hali göz önüne alınarak TCK'nın 62 nci maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılmış ve üzerine atılı FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçunun sübuta erdiği kabul edilerek eylemine uyan maddelere göre cezalandırılmasına karar verilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun temadi eden suçlardan olması, suç tarihinin yakalanma tarihi olduğu gözetilmeden gerekçeli karar başlığında sanık ... yönünden "20.01.2017" yerine "13.08.2016" olarak yazılması, sanık ... yönünden suç tarihinin "20.08.2016" yerine"13.08.2016" olarak yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiş, dosya içerisinde iki telefon hattında ByLock uygulaması bulunduğu anlaşılan, hükümden sonra dosyaya gönderilen belgeye göre örgütte önemli bir konumu (SAYV) olduğu da anlaşılan sanık ... hakkında TCK'nın 61/1 inci maddesinde yer alan ölçütler nazara alınmak suretiyle eylemlerinin çeşitliliği ve sürekliliği ile kastının yoğunluğu dikkate alınarak aynı Kanunun 3/1 inci maddesi uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekirken alt sınırdan temel cezanın belirlenmesi aleyhe istinaf olmadığından duruşma açma nedeni yapılamamış, sanık ...'ın 0505 (...) (...) (...) numaralı hattı kendisinin kullandığını aşamalarda beyan etmesine göre, dosya içerisinde mevcut diğer deliller, ByLock içerikleri, (CGNAT) HTS kayıtları dikkate alındığında sanığın ByLock programını bu numaralı hattında kullandığı Dairece kabul görmüş olup, sanığın üzerine kayıtlı 0505 (...) (...) (...) numaralı hattın ByLock içerikleri gereği sanık dışında eşi G.U. tarafından kullanılmış olabileceği hususunun araştırılması gerektiği kanaatine ulaşılarak Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir. IV. GEREKÇE A.Sanık ... yönünden; 1.Tebliğnamedeki onama talepli görüşe (2) ve (3) nolu bentte gösterilen nedenlerle isabet bulunmamıştır. 2.Sanığın, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan müdafii yardımından faydalandırılmadan yargılanıp silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verildiği görüldüğünden, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK’nın 156 ncı maddesi gereğince re’sen bir müdafii görevlendirilmediği, sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150 nci maddesinin 2 ve 3 üncü fıkraları uyarınca hakkında müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında, Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yargılama yapılıp hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak biçimde CMK 150/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi nedeniyle, incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur. 3.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının ve istinaf aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan sanık hakkında düzenlenen veri inceleme raporu ile bu rapora dayanak delilin elde edilişine ilişkin "gizli tanık Garson"un daha önce hakim huzurunda verdiği ifadeye dair tutanaklar ve CMK'nın 134 üncü maddesine göre alınan mahkeme kararı ile ayrıntılı analiz raporunun 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunduktan sonra hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, İlk Derece Mahkemesince yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına ve ByLock HIS (CGNAT) kayıtlarına dayanılarak sanığın ByLock kullandığı sabit görülmek suretiyle eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur. B.Sanık ... yönünden; 1.Tebliğnamedeki onama talepli görüşe (2) nolu bentte gösterilen nedenlerle isabet bulunmamıştır. 2.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ve istinaf aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan sanık hakkında düzenlenen veri inceleme raporu ile bu rapora dayanak delilin elde edilişine ilişkin "gizli tanık Garson"un daha önce hakim huzurunda verdiği ifadeye dair tutanaklar ve CMK'nın 134 üncü maddesine göre alınan mahkeme kararı ile ayrıntılı analiz raporunun 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunduktan sonra hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, İlk Derece Mahkemesince yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına ve ByLock HIS (CGNAT) kayıtlarına dayanılarak sanığın ByLock kullandığı sabit görülmek suretiyle eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ... ve sanık ... müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 05.10.2018 tarihli ve 2018/1301 Esas ve 2018/1729 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Mersin 7. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.05.2023 tarihinde karar verildi.