Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/16920 E. 2023/2198 K.

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ceza Dairesi İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir. I. HUKUKÎ SÜREÇ A. ... Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.07.2018 tarihli ve 2018/69 Esas, 2018/197 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1, 5237 sayılı Kanun'un 62/1, 58/9, 58/6, 53/1-2-3, 63 üncü maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir. B. ... Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin, 01.03.2019 tarihli ve 2018/1636 Esas ve 2019/126 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. C. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 12.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; 1- Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine, 2- Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğuna, 3- Sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dayanak yapılan iddiaların şüpheye yer bırakmayacak şekilde kanıtlanmadığına, delil olarak sunulan unsurların yeterince değerlendirilmediğine, sanık beyanlarına itibar edilmediğine ve tereddütler ortadan kaldırılmadan hüküm tesis edildiğine, 4- Sanığın ByLock kullanıcı olmadığına ve Morbeyin benzeri art niyetli bir yazılımla ByLock sunucularına yönlendirildiğine, 5- ByLock verilerinin çelişkili olduğuna dolayısıyla bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine, 6- ByLock kullanıcısı olduğuna dair ID, kullanıcı adı, şifre ve ByLock içeriklerinin bulunmadığına, 7- Delillerin yetersiz olduğu, delillerden ziyade varsayıma dayalı yargılama yapıldığına, 8- Hükme esas alınan para transferlerinin yapıldığı tarihler, miktarlar, zamanlamaları ve saikleri göz önünde tutulduğunda bunların örgüt üyeliğini destekleyecek ispat vesikaları olmayacağına, 9- .... isimli derneğin şüpheli dernekler listesinde yer almadığına, 10- Sanığın bu derneğe iyi niyetle yardım yaptığına, derneğin amacını bilmediğine ve yardımın meşru zeminde gerçekleştiğine, 11- Sanığın örgüt üyesi olmadığına, örgüt üyesi olduğuna dair somut delil, iz, emare ve manevi unsurun bulunmadığına, 12- Yapının henüz kamuoyu tarafından terör örgütü olarak bilinmediği ve adli mercilerce terör örgütü olarak deklare edilmediği dönemlerde Allah rızası ve milli duygularla güzel şeyler yapıldığı yanılgısı içerisinde olduğuna, örgütün hiyerarşik yapılanmasında içerisinde yer almadığına, 13- Sanığın Bank Asyada talimat üzerine işlem yapmadığına, 14- Sanığın en baştan itibaren gönüllü olarak talep etmesine rağmen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandırılmamasının hukuka aykırı olduğuna, 15- Sanığın bütün bildiklerini/hatırladıklarını anlattığına, bilgi saklamadığına, 16- Mahkeme heyetinin yönlendirici ve amacı saptıran ısrarlı sorularına karşı sanığın verebileceği başka cevap ve bilgi bulunmadığına, 17- K. A. ile sanığın örgütsel bir bağlantı olmadığının tespiti bakımında K.A.'nın ByLock kayıtlarına bakılması talebine, 18- Gerekli araştırma ve tartışma yapılmadan etkin pişmanlık taleplerinin reddedilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna, 19- Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna, 20- Sanığın beraatine karar verilmesine, aksi taktirde etkin pişmanlık hükümleri doğrultusunda hüküm tesis edilmesine ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair hususlar ve sair temyiz sebeplerine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince "her ne kadar yapılan araştırmalarda sanığın kullandığı ByLock sistemindeki görüşme kayıtları ve ID numarası tespit edilememiş ise de, sanığın yukarıda Masak raporu ile tespit edilen örgüte müzahir kuruluşa para desteğinde bulunmuş olması ve özellikle sanığın kullandığı telefonun ByLock IP'lerinden bir IP numarasına farklı tarihlerde bağlandığının iletişim tespit CD'si ile belirlenmesi karşısında sanığın telefonuna ByLock sistemini indirdiği ve sisteme giriş yaptığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih 2015/3 Esas, 2017/3 Karar ve 14.07.2017 tarih, 2017/1443 Esas 2017/4758 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, sanığın sisteme bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda kişinin özel bir iletişim sisteminin parçası olduğunun tespiti için bu tespitlerin yeterli olduğu, haberleşmenin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgiler niteliğinde olduğu belirtildiğinden, yukarıda açıklanan teknik verilerle sanığın örgüt üyeleri arasında gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılan ByLock sistemini telefonuna kurduğu ve sisteme giriş yaptığı tespit edildiğinden eylemlerinde çeşitlilik ve yoğunluk bulunan sanığın, amacı, stratejisi yapılanması ve faaliyetleri itibariyle ülke genelinde Devletin güvenliğine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzene ve bu düzenin işleyişine yönelik cebir, şiddet ve ağır suç teşkil edecek şekilde vahamet arz eden olayları gerçekleştiren FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyararşik yapı ve organik bütünlüğüne dahil olduğu ve üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun bu haliyle sübut bulduğu kanaatine varılmıştır. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri yönünden yapılan değerlendirilmede; sanık hazırlıktaki savunmasında örgütün askeri alandaki mahrem yapılanması ile ilgili kısmi bilgi vermiş ise de; yargılama sırasında bu beyanından dönmüştür. Sanık müdafii tarafından ısrarla etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği savunulmuş ama sanık tarafından bu yönde ısrarla bir bilgi verilmemektedir. Hazırlık aşamasında tutuklanmamak için kısmi bilgi veren sanığın tutuklanması sonrasında bu yöndeki beyanından pişmanlık duyarak ya da örgütün cezaevinde yaptığı baskı sonrasında bu bu beyanından döndüğü görülmüştür. Evine geldiğini kabul ettiği kişileri yargılama sırasında da söylemesine rağmen bunların geliş sebebini makul ve mantıklı şekilde izah edememiştir. Diğer dosyalardan bilindiği üzere örgüt askeri yapılanmada öğrenci olarak tabir edilen rütbeli askerler ile öğretmen olarak tabir edilen imamların görüşmesini örgüte bağlı olan ve güvenilir kişilerin evlerinde gerçekleştirdiği bilinen gerçeklerdir. Sanığın aşamalardaki beyanları gözönüne alındığında hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması yasal olarak mümkün olmadığı görülmüştür." şeklindeki gerekçe ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE A. B bendinde açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir. B. 1. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilerek, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna ilişkin delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun ilgili birimden yeniden istenmesi, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ve HTS kayıtlarının sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınması, yine sanığın Bank ... nezdindeki 2014 yılı öncesi dahil olmak üzere tüm hesap hareketleri temin edilip incelenmek ve bu konuda bilirkişi raporu da alınmak suretiyle örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden, bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin bulunup bulunmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya konulması, ayrıca UYAP örgütlü suçlar soruşturma bilgi havuzunda sanık hakkında bir ifade, beyan yahut başkaca bilgi ve belge bulunup bulunmadığı araştırılıp varsa getirtilmesi ve hükümden sonra dosyaya gelen tanık A. E. D.'nin ifade ve teşhis tutanakları ile birlikte duruşmada okunması, anılan şahsın tanık sıfatıyla usulüne uygun dinlenilmesi ve tüm bu delillerin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi gereğince tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, 2. Kabul ve uygulamaya göre de; a) Soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini beyan ederek bir kısım bilgiler veren sanığın müdafii Av. ...'ün 10.03.2023 tarihinde UYAP üzerinden gönderdiği dilekçesinde etkin pişmanlık kapsamında sundukları dilekçenin ve savunmanın sanık ...'ın anlatımı üzerine birlikte hazırlandığını ve imza altına alındığını belirtmesi, temyiz dilekçesinin içeriğinde sanığın etkin pişmanlık kapsamındaki anlatımlarına yer verilmesi, gerekli teşhis işlemlerinin yapılması halinde daha fazla kişiyi teşhis edebileceğinin belirtilmesi ve etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını talep etmesi karşısında, öncelikle sanığın duruşmada hazır edilerek ayrıntılı bir şekilde beyanlarının alınması, daha sonra vermiş olduğu bilgilerin, sanığın örgüt içerisindeki kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve konumuna uygun doğruluk ve faydalılık durumunun ilgili birimlerden sorulması ile sonucuna göre sanık hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılarak bir karar verilmesinde zorunluluk bulunması, b) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi, c) Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece 5237 sayılı Kanun’un 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, d) Duruşmada SEGBİS vasıtasıyla kaydedilen savunmasına ilişkin SEGBİS çözüm tutanağı düzenleyen bilirkişiye ödenen ücretin yargılama gideri olarak sanığa yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi, e) 5271 sayılı Kanun'un 232/2-d maddesi uyarınca gerekçeli karar başlığında bulunması gereken sanığın tahliye tarihinin karar başlığında gösterilmemesi nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin, 01.03.2019 tarihli ve 2018/1636 Esas ve 2019/126 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.04.2023 tarihinde karar verildi. ... ... ... ... ...