Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/7764 E. 2024/10023 K.

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 50. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/4548 E., 2022/1135 K. KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Tekirdağ 1. İş Mahkemesi SAYISI : 2016/586 E., 2021/181 K. Taraflar arasında iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir. Kararın davalılardan ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalı ... vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmiş olduğu anlaşılmakla tayin olunan 11.04.2023 Salı günü için yapılan tebligatlar üzerine murafaalı temyiz eden davalı ... adına Av. ... ve Av. ... ile davacılar adına Av. ... 'nın geldiği diğer davalı adına gelen olmadığı anlaşıldıktan ve gelenlerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra aynı gün yapılan incelemede noksan tespit edilen hususların ikmali için dosya mahalline geri çevrilmekle, geri çevirme üzeri dosyanın dairemize geldiği; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının murisi ...'ın 16.01.2009 tarihinde davalılara ait maden ocağında geçirdiği iş kazası sonucu ölümü sebebiyle davacı eş ... için destekten yoksunluktan kaynaklı 100,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi, davacı oğlu ... ile kızı ... için ise 75.000,00 TL'şer manevi tazminat alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılamanın devamında eş için maddi tazminat istemini 189.377,92 TL'ye artırmıştır. II. CEVAP 1.Davalı ... vekili cevap dilekçesi ile dava konusu iş kazasının gerçekleştiği maden ocağı ile davalının olay tarihinde hiçbir ilgisi olmadığını, söz konusu kömür ocağı, müvekkilimin Ön İşletme Ruhsatına dayalı olarak yapılan 31.08.2005 başlangıç tarihli taşeronluk sözleşmesi ie davalı ... San. Tic. Ltd. Şti. tarafından işletilmeye başlandığını, ancak daha sonra taşeron şirketin sözleşme şartlarına uymaması nedeniyle davalının maden ocağında yapılacak çalışmayla ilgili alınacak iş güvenliği tedbirlerini sözleşmede açıkça belirtmiş ve yukarıda belirtilen ihtarnamelerin içeriğinden de anlaşıldığı gibi taşeron firmadan sürekli, iş güvenliği tedbirlerinin uygulanmasını istediğini ve taşeron firmanın bütün uyarılara rağmen sözleşmeye ve mevzuata aykırı çalışması nedeniyle Ön İşletme Ruhsatını İşletme Ruhsatına dahi çevirmeden iptal ettirdiğini, dolayısıyla davalının iş kazası olmaması için elinden gelen çabayı sarf ettiğini, dava konusu iş kazası meydana geldiğinde müvekkilimin söz konusu maden ocağıyla hiçbir ilgisi de kalmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir. 2.Davalı Şirketin TTK geçici 7 gereğince re’sen terkin edilmesi üzerine davacıya verilen önel neticesinde Tekirdağ 2. Asliye Hukuk (Ticaret) Mahkemesinin 15.03.2018 - 2017/425 E- 2018/138 K ile şirketin ihyasına, şirketin eski müdürü ...’in tasfiye memuru olarak atanmasına karar verilmiş, karar 13.07.2018 tarihinde kesinleşmiş, iş bu davalıyı temsilen davalı (tasfiye memuru) ...'e tebliğ yapılarak yargılamaya devam olmuş davaya cevap vermediği anlaşılmıştır. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARLARI İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve numarası yazılı kararında özetle; kazanın oluşumunda davalıların %85 davacının murisinin %15 oranında kusurlu olduğu, kaza sonucunda davacının murisinin hayatını kaybettiği gerekçesiyle hesap raporu doğrultusunda davacı eşin maddi tazminat talebinin tam kabulüne manevi tazminat talebinin ise kısmen kabulü ile eş lehine 85.000 TL, çocuklar lehine 50.000 TL'şer manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. B. İstinaf Sebepleri Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan kusur raporunun hatalı olduğunu, davacının maden sahasının ön işletme ruhsatını aldıktan sonra diğer davalılarla yaptığı taşeronluk sözleşmesiyle işlettiğini ancak diğer davalıların hem gerekli güvenlik tedbirlerini almamaları hem de taşeronluk sözleşmesi gereği davacıya karşı yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, diğer davalıların, bütün uyarılara rağmen hem iş güvenliği için gerekli güvenlik tedbirlerini almamakta hem de davalıya karşı yükümlülüklerini yerine getirmemekte ısrar ettiklerini, maden sahasını da terk etmediklerini davacının ön işletme ruhsatını iptal edildiğini ve iş kazasının olduğu 16.01.2009 tarihinden 13 ay önce 13.12.2007 tarihinde diğer davalılara keşide ettiği Tekirdağ 2. Noterliğinin 14349 yevmiye sayılı ihtarnamesiyle, kendisinin maden ocağı ile bir ilgisinin kalmadığını ve yapılan üretimin kaçak üretim olduğunu, bu konuyla ilgili sorumluluk kabul etmediğini bildirdiğini, davacı ile diğer davalılar arasındaki taşeronluk sözleşmesinin süresinin kaza tarihinden 3 yıl önce süresinin dolduğunu ve diğer davalıların maden sahasını davalı yaptıkları sözleşmeye dayanarak değil kendi nam ve hesaplarına işlettiklerini, davalının kusurunun bulunmadığını, kazanın maden sahasının koordinatlarının dışında gerçekleştiğini, manevi tazminatı miktarının fahiş olduğunu, SGK tarafından bağlanan gelirin PSD'sinin tazminattan mahsup edilmediğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "İstinafa başvuran davalı istinaf sebeplerine göre dairemizce yapılan incelemede, bilirkişi tarafından düzenlenen, davalının alması gereken işgüvenliği tedbirlerindeki ihmaliyle, kazanın meydana gelmesinde kusurlu olduğunun belirlendiği kusur raporunun gerekçeli, açıklayıcı, olaya ve dosya kapsamına uygun olduğundan hükme ve hesaplamaya esas kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Hükme esas alınan raporun ve mahkemece belirlenen kusur oranının dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmakla bu konudaki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Mahkemece hükme esas alınan maddi tazminatının hesaplanmasına bilirkişi raporunun açık, yeterli, denetime elverişli, yerleşik yargısal kararlara uygun olduğu ve doğru hesaplamalar içerdiği sabit olduğundan, davalı vekilinin bilirkişi raporuna yönelik istinafının haklı olmadığının anlaşıldığı, 4857 sayılı İş Kanunu, gerekse 5510 sayılı Kanun karşısında davalının asıl işveren, diğer davalıların ise alt işveren konumunda olduğu, alt işverenin kusurundan onun ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. İlk Derece Mahkemesinin davalıların birlikte sorumlu olduklarına ilişkin kabulü dosya kapsamına uygundur. Davalının bu konudaki istinaf sebepleri de yerinde değildir..İDM, Kurum tarafından sigortalıya ve hak sahiplerine bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin işverenin kusur oranına denk gelen rücu edilebilecek kısmının hesaplanan zarardan mahsup ederek hüküm tesis etmiştir. Davalının bu konudaki istinaf sebepleri de yerinde değildir." gerekçeleriyle "Davalı vekili istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; kusur raporunun hatalı olduğunu, kaza tarihinde maden ruhsatının müvekkiline ait olmadığını, bu hususun kusur raporunda irdelenmediğini, 31.08.2005 tarihinden itibaren 10 ay geçerli sözleşmenin uzaması üzerine ruhsat 23.10.2008 tarihi itibariyle ... isimli bir şahsa geçtiğini, sözleşmeye uygun davranmadığı için müvekkilince noterlik aracılığınca 28.03.2007 tarihinde sözleşmenin feshedildiğine dair ihtarname keşide edildiği, aynı zamanda 13.12.2017 tarihli ihtarname ile de maden ocağı ile ilgisinin kalmadığını kaçak üretim olduğunu ihtar ettiğini, ceza yargılamasında müvekkiline kusur verilmediğini, davacının ruhsat koordinatları dışına çıkarak çalıştığı için kazanın gerçekleştiği alandan sorumlu olmayacağını, hükmedilen maddi ve manevi tazminatlar işleyecek faizleri ile fazla olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, sigortalının iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir 2. İlgili Hukuk "Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleridir. "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" açısından 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleridir. "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından kaza tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun hükümleri gözetildiğinde 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 ve 98 inci maddeleri ile giderek aynı kanunun 41, 42, 43, 44, 45 ve 47 nci maddeleri, öte yandan 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 2 ve 7 nci maddeleri gereğince uygulanma imkanı bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 55 ve 420 nci maddesi hükümleridir. "İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler" açısından işyerinin nitelik ve kapsamına göre 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi ile 04.12.1973 tarih ve 7/7583 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü maddeleri, 3213 sayılı Maden Kanunu hükümleri ile 21.02.2004 tarihli ve 25380 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yeraltı ve Yerüstü Maden İşletmelerinde Sağlık ve Güvenlik Şartları Yönetmeliği hükümleridir. 3. Değerlendirme 1.Olay tarihinde yürürlükte bulunan 4857 sayılı Kanun'un 77 nci maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez. 2.Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler 3.Mevzuatta bulunan bir kısım boşluklar kanun koyucu tarafından 30.06.2012 yürürlük tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu (6331 sayılı Kanun) ile doldurulmaya çalışılmıştır. 6331 sayılı Kanun'un 37 nci maddesiyle 4857 sayılı Kanun'un 77 ve devamı bir kısım maddeler yürürlükten kaldırılarak, iş sağlığı ve güvenliği konusunda yeni düzenlemeler getirilmiştir. 6331 sayılı Kanun ile işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerinin düzenlemesi amaçlanmıştır. 4. İşverenin işçiyi gözetme borcu kökleşmiş içtihatlar çerçevesinde "objektif kusur sorumluluğu" ilkesine dayandırılmakta olup, bu kapsamda işverenin işyerinde gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alması gerekmekte olup ayrıca mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer. 5. Bu önlemler konusunda işveren işyerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer işyerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir. Bu açıklamalara göre, iş kazasının oluşumuna etki eden kusur oranlarının saptanmasına yönelik olarak yapılan incelemede, ihlâl edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır. 6. Bununla birlikte sorumluluğun asli şartı; zararla söz konusu davranış veya olay arasında bir sebep sonuç ilişkisinin bulunmasıdır. Bu sebep sonuç ilişkisine genel anlamda illiyet bağı denir. Burada sözü edilen illiyet bağı uygun illiyet bağıdır. Uygun illiyet bağı, olayların olağan akışına ve hayat tecrübesine göre, sebebin, meydana gelen sonucu yaratmaya elverişli olmasıdır. Uygun illiyet bağı, sorumluluğu, zarar veren bakımından öngörülebilir risklerle sınırlamaktadır (Eren, s.561). Başka bir deyişle, hayatın olağan akışı ve hayat tecrübesi bakımından öngörülemez zararlar uygun illiyet bağı kapsamında sorumluluğu doğurmayacaktır. 7. İlliyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin kendi kusuru veya üçüncü kişinin kusuru nedeniyle kesilebilir. Aynı zamanda sorumluluktan kurtulma sebebi olan bu üç sebep, sadece kusur sorumluluğunda değil, kusursuz sorumlulukta da kabul edilmektedir (Eren, s. 561). Her üç neden açısından da, illiyet bağının kesildiği iddiası, sorumlu kişiler tarafından açıkça ispatlanmadıkça kabul edilmemelidir. Bu bakımdan sorumluluktan kurtulmak oldukça zorlaştırılmıştır. 8. Öte yandan iş kazasının maden sahasında gerçekleştiğinin belirtilmiş olması karşısında Maden mevzuatından ... yükümlülüklere de temas etmek yerinde olacaktır. 9. Bu kapsamda 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 3 üncü maddesinde "Arama Ruhsatı : Belirli bir alanda maden arama faaliyetlerinde bulunulabilmesi için verilen yetki belgesi, İşletme Ruhsatı : İşletme faaliyetlerinin yürütülebilmesi için verilen yetki belgesi, İşletme İzni : Bir madenin işletmeye alınabilmesi için izin, Ruhsat: Madenlerin aranması ve işletilmesi için yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde Genel Müdürlükçe verilen belge, Beyan ise; İlgililerin resmi kuruluşlara herhangi bir durumu belirlemek veya açıklamak maksadı ile yazılı ve/veya elektronik ortamda vermiş oldukları belge olarak tanımlanmıştır. 10. Ruhsatların devir ve intikal işlemlerine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirleneceği belirtilmiş olup, olay tarihi itibariyle yürürlükte olan yönetmeliğin 03.02.2005 tarihli ve 25716 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliği olduğu anlaşılmaktadır. 11. 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 31 inci maddesi kapsamında "Kaynak tuzlaları hariç olmak üzere maden ruhsat sahalarındaki işletme faaliyetleri, maden mühendisi nezaretinde yapılacağı" aynı Kanun'un 32 nci maddesinde de "Ruhsat sahibi sahasında gerekli emniyet tedbirlerini almak ve sahanın son durumunu gösterir imalat haritası ve maden jeoloji haritasını Genel Müdürlüğe vermek suretiyle terk talebinde bulunabilir. Herhangi bir nedenle hükümden düşmüş veya ruhsat hukuku yürürlükte olan sahalarda terk edilen alanlarda ruhsat sahibi gerekli emniyet tedbirlerini almak ve sahanın son durumunu gösterir teknik belgeleri Genel Müdürlüğe vermek zorundadır. Ruhsat sahibi yukarıda belirtilen tedbirleri en geç bir yıl içinde almak ve işletme faaliyetinde bulunulan alanı işletme projesi doğrultusunda çevreye uyumlu ... getirmek zorundadır. 12. Öte yandan ispat hukuku açısından önemi bulunan olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi hakkında da açıklamalarda bulunmak faydalı olacaktır 13. Gerek öğretide ve gerekse Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarında ceza hâkiminin tespit ettiği maddi olaylarla ve özellikle fiilin hukuka aykırılığı konusu ile hukuk hâkiminin tamamen bağlı olacağı kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla maddi olayları ve yasak eylemlerin varlığını belirleyen ceza mahkemesi kararı, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşır. 14. Vurgulamakta yarar vardır ki, hukuk usulü bir şekil hukukudur. Davanın açılması, itirazların ileri sürülmesi, tanıkların ve diğer delillerin bildirilmesi belirli süre koşullarına bağlı kılındığı gibi ikinci tanık listesi verilememesi, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı gibi yargılamanın süratle sonuçlandırılması gayesi ile belirli kısıtlamalar getirilmiştir. Bunun sonucunda hukuk hâkimi şekli gerçeği arayacak, maddi gerçek öncelikli hedef olmayacaktır. Ancak ceza hâkimi bunun tersine öncelikli hedef olarak maddi gerçeğe ulaşmaya çalışacaktır. O hâlde ceza mahkemesinin maddi nedensellik bağını (illiyet ilişkisi) tespit eden kesinleşmiş hükmünün hukuk hâkimini bağlamasına, 818 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi bir engel oluşturmaz. 15. Yargıtayın yerleşik uygulamasına ve öğretideki genel kabule göre maddi olgunun tespitine ilişkin ceza mahkemesi kararı hukuk hâkimini bağlar. Ceza mahkemesinde bir maddi olayın varlığı ya da yokluğu konusundaki kesinleşmiş kabule rağmen aynı konunun hukuk mahkemesinde yeniden tartışılması olanaklı değildir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.06.2022 tarihli ve 2019/10-111 Esas, 2022/948 Karar ile 15.12.2022 tarihli ve 2021/10-292 Esas, 2022/1759 Karar sayılı kararları). 16. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; olayın gerçekleşme şeklinin; davalı ...’in ön işletme ruhsatına sahip olduğu Tekirdağ’daki kömür sahasının bir kısmını 31.05.2005 tarihli 20 ay süreli "taşeron sözleşmesi" başlıklı sözleşme ile davalı ...’in yetkilisi olduğu belirtilen davalı ... Mad. San. ve Ltd. Şti.’ne verdiği, bu şekilde sözleşmesel ilişki kurulduktan sonra, davalı şirketin maden sahasında baca oluşturmaması, tahkimat yaptırmaması nedeniyle davalı ruhsat sahibi ...’ın 30.04.2007 tarihinde sözleşmenin bittiğini belirten ihtarname gönderdiği, buna rağmen davalı şirketin maden sahasını terk etmediği davalı ...’ın 13.12.2007 tarihli ihtarnamesi ile kaçak maden çıkarılmasına devam edilmesi nedeniyle maden sahasını terk etmesini istediği, nitekim MİGEM nezdinde işletme projesinin verilmemesi nedeniyle 01.03.2007 tarihinde sonlandırıldığı, ancak davalı şirketin şirketin kömür madeni ocağında kaçak işletmeye devam ettiği ve sigortalısı ..., ... ... ve ...'ın işçi olarak çalıştığı, olay tarihinde ölen ile tanıkların birlikte ocağa indiği, ...’ün bacanın T direklerini attığı, diğerlerinin dışarıya ağaç direk almak için çıktığı, bu sırada tavandan 3x3 metre ebadında bir parçanın koparak üzerine düşmesi sonucu göçük altında kalan sigortalı ...'ın öldüğü şeklinde kabul edildiği anlaşılmıştır. 17. Davalı ... savunmalarında ve soruşturma kapsamında Cumhuriyet Savcılığı tarafından alınan 22.02.2009 tarihli rapordaki tespitlere göre; Maden ocağının bulunduğu maden sahası incelendiğinden ön işletme ruhsatı (önir) 11164 nolu maden ruhsatı olduğu bu ruhsat Maden İşleri Genel Müdürlüğü belgeleri incelendiğinde 01.03.2007 tarihinde iptal olduğu iptal sebebi olarak da işletme projesinin verilmediğinin belirtildiği, aynı ruhsatın 23.05.2008 tarihinde ihale listesine alınmış olup 02.10.2008 tarihinde de ... isimli şahsın arama ruhsatı olarak ihale aldığı işletmenin maden mühendisi ... Başıbek’in de 23.06.2006 tarihinde istifa ettiği, sonuç olarak maden ruhsatının 01.03.2007 tarihinde iptal olması, 23.10.2008 tarihine kadar devlet uhdesinde olup bu tarihte ... isimli şahsa arama ruhsatı olarak ihaleden geçtiği anlaşılmış olmakla beraber; Maden İşleri Genel Müdürlüğü tarafından iş kazasından sonra düzenlenen 15.04.2009 tarihli tutanakta; muhatap olarak ruhsat sahibi ...’in yer aldığı ve teknik nezaretçi ataması yapmadığı, ruhsatın kaza tarihinden sonra 09.03.2010 tarihinde ... Akdere’ye geçtiği kabul edilmiş, ... hakkında kovuşturulmaya yer olmadığına dair karar verilirken, şirket yetkilisi ... hakkında sanık olarak kamu davası açıldığı ve Tekirdağ 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/11 E- 317 K ile sanığın bilinçli taksirle ölüme sebep olma suçundan mahkumiyetine karar verildiği ve kararın temyiz incelemesinde onandığı anlaşılmıştır. 18. Temyiz edilmeden kesinleşen Tekirdağ 1. İş Mahkemesinin 2011/258 Esasında görülen rücu davasında sigortalının %15, davalı ... şirketinin işveren olarak %85 oranında kusurlu olduğu (şirket kusurunun %80'inin davalı şirkete %5'inin ise işveren vekili sıfatıyla ...'e ait olduğunun) kabul edildiği anlaşılmıştır. Bu dosya kapsamında alınan 02.05.2019 tarihli heyet raporunda; davacı sigortalının %15, davalı işveren ... şirketinin %85 oranında kusurlu olduğunun (bu kusurun %80’inin davalı şirkete, %3’ünün davalı işveren vekili ...’e %2’sinin ruhsat sahibi ...’e ait olduğunun) kabul edildiği Mahkemece bu rapora itibar edilerek karar verilmiş ise de yapılan incelemenin eksik incelemeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır. 19. Bu açıklamalar doğrultusunda Mahkemece yapılacak iş; öncelikle ceza dosyası kapsamında kesinleşen delile dayalı maddi olguları belirlemek, giderek Maden İşleri Genel Müdürlüğünden araştırma yapmak ve gereği halinde maden ruhsat haritaları ile kazanın gerçekleştiği koordinatlar üzerinde araştırma yapmak suretiyle; davaya konu iş kazasının gerçekleştiği alanda 3213 sayılı Kanun'un kapsamında arama ruhsatı sahibi olduğu iddia edilen ... Akdere'nin ruhsat sahasının iş kazasının gerçekleştiği alanı kapsayıp kapsamadığı, bu kapsamda dava harici ... Akdere'nin maden iş sağlığı ve güvenliği kapsamında alması gereken önlemler olup olmadığı, bu önlemleri alması halinde iş kazasının engellenip engellenemeyeceği, öte yandan davalı ...'in iş kazası anında kazanın gerçekleştiği alan üzerinde ruhsat hukuku anlamında fiili hakimiyetinin, giderek iş sağlığı ve güvenliği kapsamında kazalı sigortalıya karşı sorumluluğunun devam edip etmediği araştırılıp, sonucuna göre davalılar ile dava harici ... Akdere'nin sorumluluklarının alanında uzman Maden Mühendisi, A sınıf iş güvenliği uzmanlarından teşkil edilecek heyetten alınacak rapor ile değerlendirme yapılması gerekirken anılan hususlarda bir inceleme yapılmadan karar tesisi usul ve yasaya aykırı olmuştur. 20. O halde Mahkemece anılan hususlarda araştırma yapıldıktan sonra, kararın davacı ve davalılardan işveren şirket ve ... tarafından temyiz edilmemiş olması nedeniyle davacının iş bu temyiz etmeyen davalılar lehine elde ettiği usuli kazanılmış haklar ile giderek temyiz eden davalının da temyiz etmeyen davacı yönünden (özellikle kusur oran ve aidiyeti ile hükme esas alınan hesap raporunda dikkate alınan veriler ile işlemiş devre tarihleri de dikkate alınarak) elde ettiği usuli kazanılmış haklar gözetilip sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. VI. KARAR: Açıklanan sebeplerle; 1-a) Davalı ... vekilinin bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, b) İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, 2. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ...'e iadesine, 3. Davalı ... dairemizde icra edilen duruşmada kendisini vekille temsil ettirmiş olması nedeniyle karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesap edilen 28.000,00 TL vekalet ücretinin davacılardan müştereken ve müteselsilen alınarak iş bu davalıya verilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla, 22.10.2024 tarihinde karar verildi. KARŞI OY I. Temel Uyuşmazlık: 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile tazminata esas kusurun belirlenmesi" yönünde davalının temyizi üzerine bozulması nedeni ile İlk Derece Mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, işlemiş devre çekmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır. II. Karşı oy gerekçesi: 2. Belirtmek gerekir ki Sayın ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, .../..., ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).” 3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir Kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep ... gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir. 4. Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (... Tuncel Başvurusu. Başvuru Numarası: 2019/8609 Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2024-32551) son verdiği kararda açıkça; "Kural olarak tarafların ya da mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun'un 281. maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir. Söz konusu hükmün gerekçesinde "Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz." ifadelerine yer verilmiştir. Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o ... aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez. Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir. Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281. maddesinin (3) numaralı fıkrasının mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır. Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... ve Şule Özgan, § 55). Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 59). ....Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir. Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir. Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 59). Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur. Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının temel mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir ... usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 70)". 5. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira Kanun'un kısmi dava başlığı taşıyan 109. maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme ... doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. 6. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira; 7. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur. 8. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz. 9. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. III. Sonuç: 10. Yukarda açıklanan nedenlerle bozma sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden özellikle son Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu kararından sonra usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır.