İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/1485 E. 2020/36 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2018/1485 KARAR NO : 2020/36 DAVA : Ayıplı Mal Nedeniyle Misli İle Değişim veya Akdin Feshi Bedel İadesi DAVA TARİHİ : 24/03/2017 KARAR TARİHİ : 15/01/2020 Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından davalı şirketten sahibi olduğu balıkçı teknesi için 7.900,10 TL bedel ile satın aldığını ve bedelini ödediğini, yaklaşık bir yıla yakın bir sürede sorunsuz olarak çalıştığını, sonrasında ise ekrana görüntü gelmemesi ve çalışmaması sebebiyle davalı firmaya tamir ve servis için teslim edildiğini, serviste cihaza müdahale edilerek garanti kapsamı çıkıldığını, bunu müvekkillerine bildirildiğini, cihazı iade ettiklerini, müvekkili tarafından cihaza herhangi bir serviste bakım ve tamir işlemi yaptırılmadığını, bu şekilde teslim edildiğini bildirmesine rağmen cihazı garanti kısmına sokmadıklarını, müvekkiline iade edilen cihazla fatura üzerinde bulunan seri numarasını karşılaştırdığında davacıya iade edilen cihazın başka bir cihaz olduğunu fark ettiğini, bunu davalıya bildirdiklerine rağmen hiçbir işlem yapılmadığını, davalı şirkete bunu ihtarname ile birdirdiklerini ancak herhangi bir sonuç alınmadığını, bu sebeplerle cihazın yenisi ile değiştirilmesi veya sözleşmenin feshi ile cihaz bedeli olan 7.900 TL'nin işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu cihazın müvekkili şirketin tedarikçisi olan İthalatçı ... ve... Malzemeleri A.Ş.'den geldiğini, dava konusu tamir işlemini yapanın da ilgili firma olduğunu, bu nedenle davanın ilgili şirkete ihbarını talep ettiklerini, davacının müvekkili şirketten balık bulucu aldığını, bu cihazı aldıktan bir yıl sonrasında ekranın çalışmaması nedeniyle cihazı getirdiğini ve garanti süresi içinde olduğu için tamirini talep ettiğini, cihazın tedarikçi firmaya gönderildiğini, firmanın kısa bir süre sonra geri gönderdiğini ve tamir edilmeme gerekçesi olarak cihaza yetkisiz kişi tarafından müdahalede bulunulduğunu bildirdiğini, cihazın davacıya iade edildiğini ancak iki hafta sonra davacının mücvekkil şirketi arayarak aldıkları cihazın seri numarası ile teslim edilen malın seri numarasının aynı olmadığını bildirerek değişim talep ettiğini, davacının kendilerine bu hususta ihtar çektiğini, davacının bu ihtar ile tamir veya değişim talep ederken bu tarihten üç ay sonra açtığı davada cihaz bedelini talep ettiğini, davacının garanti kapsamı içinde dava konusu cihaza müdahale ettiği servisçe tespit edildiğini, davacının servisten cihazı teslim almasından iki hafta sonra davacı tarafından başka bir cihaz gösterilerek tamir veya değişim talep edildiğini, bu durumun kayıtlarla ortaya çıkacağını, bu nedenle davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİL DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : Dava, tazminat davasıdır. Dosyanın Menderes...Asliye Hukuk Mahkemesinin 31/10/2017 tarih,... karar sayılı görevsizlik ve yetkisizlik kararı ile İzmir Tüketici Mahkemesine gönderildiği, İzmir ...Tüketici Mahkemesi tarafından da 25/09/2018 tarih,... karar sayılı görevsizlik kararı ile dosyanın mahkememize gönderildiği görüldü. İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden davacının tacir sıfatıyla kayıtlı olup olmadığı, İzmir Vergi Dairesinden davacının ne tür bir deftere tabi olduğu, bilanço ve vergi matrahı olup olmadığı sorulmuştur. İzmir Vergi Dairesinin 28/05/2019 tarihli yazılarında, davacı ...'in 01/09/2011- 30/09/2011 tarihleri arasında basit usulde vergilendirildiğinin bu tarih sonrasında herhangi bir mükellefiyet kaydına rastlanılmadığı yönünde bilgi verildiği görülmüştür. İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün 21/10/2019 tarihli yazılarında davacı ...'in tacir olarak kaydına rastlanmadığının bildirildiği görüldü. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5.maddesini değiştiren ve 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6335 sayılı yasanın 2.maddesi ile "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usül hükümleri uygulanır" şeklindeki düzenleme ile artık 01/07/2012 tarihinden sonra açılacak davalarda sözü edilen iki mahkeme arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, görevin 6100 sayılı HMK'nun 137,138 maddeleri gereğince dava şartları arasında sayılmış olması nedeniyle, mahkemenin görevli olup olmadığının yargılamanın her hal ve safhasında talep üzerine veya mahkemece re'sen incelenip gözetilmesi, mahkemenin görevsiz olduğunun tespiti halinde ise dosya üzerinde inceleme yapılarak bu konuda bir karar verilmesi gereği ortaya çıkmıştır. Bir davanın veya işin Asliye Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için; her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya uyuşmazlığın 6102 sayılı T.T.K.'da düzenlenen hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya TTK'nun 4.maddesinde ( b-c-d-e-f) sayılan dava veya işlerde bulunması yahut özel bir yasal düzenleme ile davanın Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğinin açıkça belirtilmesi şarttır. 6102 sayılı TTK'nun 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicile tescil ettirilerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Kanunun 15.maddesinde "ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat veya ticaret ile uğraşan esnaftır." Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. (TTK m.11/1-2) Tacir-esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden dava tarihi olan 2017 yılına ilişkin olarak birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 90.000,00 TL'yi aşan esnafların tacir sayılacağı belirlenmiştir. Bir davanın yukarıda belirtildiği gibi ticari dava olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili bulunması gereklidir. Bu açıklamalara göre; somut olayda davacının tacir olmadığı, uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine aittir. (Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 18/10/2016 tarih, ...Karar) Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalı aleyhine açılan davada; "görev" dava şartı yokluğundan HMK 1, 114/1-c, 115/1-2, 6102 sayılı TTK 4/1-a maddeleri gereğince, davanın Usulden Reddine, kararın kesinleşmesi ve HMK'nın 20. maddesi gereğince iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine, dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Ayrıntıları yukarıda açıklanan nedenlerle: 15/01/2020 Davalı aleyhine açılan davada; "görev" dava şartı yokluğundan HMK 1, 114/1-c, 115/1-2, 6102 sayılı TTK 4/1-a maddeleri gereğince, davanın Usulden Reddine, Kararın kesinleşmesi ve HMK'nın 20. maddesi gereğince iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli Menderes Asliye Hukuk Mahkemesi"ne gönderilmesine, Taraflardan birinin iki hafta içerisinde gönderme talebinde bulunmaması halinde, taraflardan birisinin talebi halinde mahkememiz tarafından davanın açılmamış sayılmasına karar verilerek, aynı karar ile harç ve yargılama giderlerinin 6100 Sayılı Kanunun 331. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesi uyarınca hüfküm altına alınmasına, HMK'nın 323. ve 331/2. maddeleri gereğince harç ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece nazara alınmasına, görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmez ise talep üzerine mahkememizce dosya üzerinden bu durumun tespiti ile davacının yargılama giderlerine mahkum edilmesine, Dair karar, HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yoluna başvurulabileceği belirtilerek davacı asil ve davalı vekilinin yüzüne karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. Katip ... E imza Hakim ... E imza