Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/37 E. 2024/643 K.

T.C. ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/37 Esas - 2024/643 TÜRK MİLLETİ Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili T.C. ANKARA GEREKÇELİ KARAR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/37 KARAR NO : 2024/643

BAŞKAN : ..... ÜYE : ..... ÜYE : ..... KATİP : .....

DAVACI : ..... VEKİLİ : Av. ..... DAVALI : ..... VEKİLLERİ : Av. ..... Av. ..... Av. ..... Av. ..... Av. ..... Av. .....

DAVA : İtirazın İptali / Eser Sözleşmesi Kaynaklı DAVA TARİHİ : 18/01/2022 KARAR TARİHİ : 07/11/2024 KARAR Y.TARİHİ : 07/12/2024

Mahkememizde görülmekte olan "İtirazın İptali" davasının yapılan açık yargılaması sonucunda, aşağıdaki karar tesis edilmiştir; I-İDDİALAR 1. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı arasında akdedilen 08.09.2017 tarihli sözleşme ile davalı şirketin ..... hafriyat yapım işini üstlendiğini, davalı şirketin bahsi geçen sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bahsi geçen 4.053.300,00 TL olduğunu, davalı şirketin 08.09.2018 tarihli protokol içeriğinde yer alan taahhüt ve yükümlülüklerini yerine getirmemesi üzerine .... Noterliği'nin 12.06.2020 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini ve müvekkili şirket tarafından ödenen 895.000,00 TL'nin faiziyle birlikte müvekkili şirkete ödenmesinin talep edildiğini, ihtarnamenin şirkete tebliğ edildiğini buna rağmen ödeme yapılmadığını, davalı şirketin ödeme yapmaması üzerine ..... sayılı dosyası üzerinden takibe başlandığını, davalı şirketin itirazı üzerine takibin durduğunu, davalı şirketin itirazının usul yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olduğunu beyanla, itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II-SAVUNMALAR 2. Davalı vekili cevap dilekçesinde; sözleşme ile üstlenilen kazı ve serme sıkıştırma işinin yapım sürecinde işin yapılacağı arazi içinde yer alan su deposunun teknik gerekliliklerle deplase edilmesi gerektiğini ancak, davacıdan kaynaklanan sebeplerle bu işin hallolmaması ve ayrıca hafriyat yapılacak alanın mülkiyetinin başka bir şahsa ait olması sebebiyle müvekkiline ait makine ve kamyonların çalışmasının engellenmesi ve işin durma noktasına gelmesi neticesinde taraflar arasında ek protokol düzenlenerek sözleşeme bedelinin uyarlandığını ve saha sorunları giderileceği gerekçesi ile sürenin uzatıldığını, işbu protokolde protokol tarihine kadar 1.145.000 m³ iş yapıldığı, bu işin bedeli 4.053.300,00 TL tutarında olmakla birlikte protokol tarihine kadar 4.948.000,00 TL ödendiği, buna göre müvekkilin 895.000,00 TL borçlu olduğu, bundan sonra kalan 1.425.000 m³ iş için metreküp başına 6,00- TL birim fiyat ödeneceği kararlaştırıldığını, protokolün imzalanmasından sonra saha içerisinde 35.000 m³ patlatma ve 140.000 m3 hafriyat işlemi gerçekleştirildiğini, yapılan incelemede işin tamamlanabilmesi bakımından su deposu tarafında palye açılması gerektiği anlaşıldığını ve işlem yapılacak alanın mülkiyet hakkının işverene ait olmaması sebebiyle işe devam edilemediğini, davacı ... Yapının yer teslimini sağlamamış olması sebebiyle işe devam edilemediğini, davacıya yer teslimi yapması için 11.05.2021 tarihinde ihtarname çekildiğini, ...'nın taahhüt edilen çalışma alanını sağlayamaması sebebiyle müvekkilin işin sonunda hak kazanacağı müteahhitlik karından yoksun kaldığını, bu süreçte şantiye alanında 6 adet kamyon, 2 adet 70 tonluk iş makinası ve tamir atölye binası şantiye ofisleri ile 2 adet bekçi hazır bekletilmiş olup müvekkilin zarara uğradığını, davacının iddiasının aksine müvekkili tarafından sahada iş yapıldığının bir diğer göstergesinin şirketler arasında yapılan mutabakatnameler olduğunu, 2017 yılından itibaren mutabakatnamelerin e-posta ile gönderildiğini, Davacı tarafından gönderilen 22.07.2020 tarihli mutabakatnameye göre 20.300,00 TL alacaklı olduklarını, icra takibinin başlatıldığı tarihten üç gün sonra mutabakatnamenin gönderildiğini ve mutabakatın bildirildiğini, 31.03.2021 tarihli mutabaktanamenin de gönderilmiş olup mutabakatın bildirildiğini, Ek protokole göre tarafların 1.145.000 m3 iş yapıldığı konusunda mutabık olup bilirkişi raporunda yanlış hesaplama yapıldığını, hesapta sıkıştırmanın hesap edilmediğini, sıkışma dikkate alındığında 264.000 m3 daha dolgu ilavesi gerektiğini, Ek Protokol tarihinden sonra sahada patlatma yapıldığına dair 28.11.2018 tarihli fatura ve patlatma firmasına ilişkin sözleşmenin sunulduğunu ve 179.520 m3 hafriyat yapılmış olduğunu beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III-TARAFLARIN ANLAŞTIKLARI ve ANLAŞAMADIKLARI HUSUSLAR A. Taraflar Arasında Uyuşmazlık Bulunmayan Hususlar 3. Taraflar arasında, ... San. Tur. Tic. A.Ş. ile ... İnş. Tur. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş. arasında ..... yapılacak işverene ait ..... parselde kayıtlı ekteki sınırlar ve krokilerde belirtilen yere kazı, serme, sıkıştırma yapım işi ile ilgili birim fiyatlı sözleşme akdedildiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. B. Taraflar Arasındaki Uyuşmazlık Konuları 4. Uyuşmazlık; taraflar arasında akdedilen 08.09.2017 tarihli sözleşme ve 08.09.2018 tarihli protokol hükümleri uyarınca tarafların edimlerini ifa edip etmedikleri, etmişler ise hangi oranda ettikleri, davalının edimini ifa etmesinde davacının fiili ya da hukuki olarak üzerine düşen yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı, varsa yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği ile bu belirlemeler neticesinde davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. IV-ÇEKİŞMELİ VAKILAR HAKKINDA TOPLANAN DELİLLER 5. ..... sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının ... Sanayi Turizm ve Ticaret A.Ş, borçlunun ... A.Ş olduğu, 895.000,00 TL asıl alacak + 71.786,00 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 966.786,00 TL alacağın tahsili amacıyla 18/01/2021 tarihinde icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya 23/01/2021 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun ödeme emrine, asıl borca, faize, faiz oranına ve tarihine ve takibin tüm ferilerine itirazı üzerine takibin durduğu, işbu davanın İİK m. 67 uyarınca yasal süresinde ve itirazın iptali istemi ile açıldığı görülmüştür. 6. Taraflar arasında imzalanan 08/09/2017 tarihli İnşaat Yapım Sözleşmesi'nin incelenmesinde, "Taraflar" başlıklı 1. Maddesinde; İşverenin ... San. Tur. Ve Tic. A.Ş, yüklenicinin ... İnşaat Tur. İth. İhr. San ve Tic A.Ş olduğu; "Sözleşmenin Konusu" başlıklı 3. Maddesinde; ..... yapılacak işverene ait ..... parselde kayıtlı ekteki sınırlar ve krokilerde belirtilen yere arazi içi çıkan malzemenin iş makinası kazısı ile serme sıkıştırma yapım işi taahhüdü olduğu; "İşin Yapılması ve Proje Kriterleri" başlıklı 5. Maddesinde; 404.000 m2 arazi şev tabanları seviyesine kadar hafriyat yapılacağı ve 107 kotuna göre tesviye edileceği, dolgunun her kamyon dökümü sonrası 70-100 cm de sıkıştırılacağı; "İşin Süresi" başlıklı 8. Maddesinde; yüklenicinin, bu sözleşme kapsamında üstlendiği işi, sözleşme imza ve onaylanmasından itibaren başlayarak 28/02/2018 tarihinde tamamlayacağı, bu sürelerin dağılımının işveren ile karşılıklı belirleneceği, iş başlama tarihinin, sözleşmenin imzalandığı tarihi takip eden 15 iş günü olduğu, taraflar arasında sözleşme tarihinin aynı zamanda yer teslim tarihi olduğu; "Yapılacak İşin Bedeli ve Ödeme Şekli" başlıklı 13. Maddesinde; işin toplam bedelinin 6.000.000,00 TL + KDV olduğu, ana sözleşme toplamına %18 KDV eklenerek faturalandırılacağı, aylık ödemelerin toplamının m3'e bölüneceği, m3 bedelinin ay sonunda mutabakatla belirlendikten sonra avans ödemeler düşüldükten sonra kalanının da bir hafta içerisinde ödeneceği; "Masraflar" başlıklı 14. Maddesinde; her türlü oda, mesleki denetim ücreti, harç, damga r esmi vb ilgili belediyelerin ve kurumların proje inceleme onay vb harçlarının işveren tarafından karşılanacağı; "Sözleşmenin Feshi" başlıklı 18. Maddesinde; taraflardan biri, bu sözleşmede yazılı vecibelerden herhangi birini yerine getirmezse, diğer tarafın durumu yazılı olarak bildireceği, söz konusu durumun 5 iş günü içinde düzeltilmesini isteyeceği, şikayet konusunun, bu süre içinde tashih edilmediği durumunda ilgili tarafından sözleşmeyi feshetme hakkı doğacağı hususlarında düzenleme yapılmıştır. 7. Taraflar arasında imzalanan 08/09/2018 tarihli protokolün incelenmesinde; ... İnşaatın 1.145.000 m3 hafriyat yaptığı, bedelinin 4.053.000,00 TL olduğu, ... tarafından 4.948.000,00 TL ödeme yapıldığı, ... İnşaatın bu durumda 895.000,00 TL borçlu olduğu, hafriyat işi için 6 TL/m3 fiyatta anlaşıldığı, yapılması gereken hafriyat miktarının 1.425.000 m3 olduğu, ... İnşaatın işi 31.01.2019 tarihine kadar yapmayı taahhüt ettiği, ilk ... yapıldıktan sonra 450.000,00 TL kesileceği kalan bakiyenin . ... ile tahsil edilerek borç kapatılacağı, her ayın sonunda yapılan hafriyatın ölçülerek bedelinin maksimum 10 gün içinde ödeneceği kararlaştırılmıştır. 8. ... tarafından tespit talebi ile .....D.İş sayılı dosyası kapsamında düzenlenen 21.06.2019 tarihli bilirkişi kurul raporunda özetle; ... nolu parselde bulunan şantiye binalarının uzun süredir aktif kullanılmadığı, şantiyede bekçi dışında kimsenin çalışmadığı, şantiye binası önünde bulunan kamyonların kullanılmadıkları ve tekerlerinin bulunmadığı, iş makinelerinin bazılarının kepçeleri olmadığı, bazıların teker ve paletlerinin kuru oldukları ve yağ izlerinden uzun zamandır aktif kullanılmadıkları, sahada gelişi güzel konumlandıkları, bakımlarının yapılmadığı, sonuç olarak iş makinelerinin uzun süredir çalışmadıkları, tüm parsellerde çalışma olmadığı, daha önce kazı dolgu işleri yapılmış olduğu, taze kazı yüzeyi görülmediği, yeni döküm sıkıştırma yapılmadığı, bitkiler yetişmiş olup tekerlek izleri bulunmadığı belirtilerek 16 adet iş makinesinin özellikleri verilmiştir.

9. ... İnşaat tarafından yapılan iş miktarı, deplase edilmeyen su deposu kaynaklı teslimi yapılmayan alan, boşta bekleyen ekipman ve personel kaynaklı uğranılan zarar ve kar mahrumiyeti tespiti talebi ile ..... sayılı dosyasında açılan davada düzenlenen bilirkişi raporunda özetle; işin başlamasından 03.09.2020 keşif tarihine kadar hali hazır haritalar üzerinde yapılan hesaplama sonucu toplam 1.127.287,15 m3 yarma ve 1.213.355,91 m3 dolgu yapıldığı, davacının protokol sonrası yapıldığını beyan ettiği 35.000 m3 patlamanın yarma işine dahil olduğu, su deposunun 164,87 m kotunda olduğu ve sözleşme madde 5 gereği 107.00 m kotuna kadar tesviye yapılacağı düzenlendiği gereğince 57,87 m dik kazı yapılmayacağından 6 m yükseklikte, 1/2 eğimde, 3 m genişilikte 9 palye gerektiği, tespit isteyen taraf tarafından sahada bulunan ekipman, personel vb. ile ilgili tutanak, kayıtlı belge vs. bulunmadığı sunulduğu durumda zarar hesabı yapılabileceği, yer teslimi yapılmadığı gereğince talep edilen mahrum kalınan kar hesabının varsayımsal olup gerçekçi olmayacağı belirtilmiştir. 10. Davalı ... Anonim Şirketi (VKN: .....) tarafından ... bulunan ..... parsel kayıtlı taşınmazlarda 08.09.2018 tarihinden sonra patlatma yapılıp yapılmadığı konusunda ...'na yazılan müzekkereye verilen yazı cevabının incelenmesinde; ... İnşaat tarafından bahse konu ada parsellerde herhangi bir patlama faaliyeti yapılmadığı ve buna ilişkin bilgi belge bulunmadığı belirtilmiştir. 11. Mahkememizce, tarafların borç alacak ilişkileri, farklılık varsa sebepleri ve her iki tarafın defter ve belgelerinin yasal olup olmadığı konusunda Mali Müşavir bilirkişiden alınan raporda özetle; taraflar arasında borç alacak farklılığı olmadığı, her iki firma defter kayıtlarına göre ... İnşaatın ... Yapıdan 20.300,00 TL alacaklı olduğu, defterlerin yasal delil olarak kabul edilebileceği bildirilmiştir. 12. Taraflar arasında yapılan sözleşme ve protokol hükümleri ile yine dosya kapsamında yer alan belgeler uyarınca davalının edimini yerine getirip getirmediği ve getirmiş ise hangi oranda getirdiği hususlarında ve uyuşmazlık konusunda belirtilen hususlarda 1 İnşaat Mühendisi, 1 Jeoloji Mühendisi, 1 Mali Müşavir ve 1 Nitelikli Hesap Uzmanı bilirkişi heyetinden alınan raporda özetle; taraflar arasında akdedilen .....de kazı, serme, sıkıştırma işine ait sözleşme sonrası akdedilen 08.09.2018 tarihli protokolde belirtilen yapılması gereken 1.425.000 m3 hafriyat ile ilgili olarak; davalının ilgili imalatı yaptığını kanıtlar belge bulunmadığı, davacının davalıdan 20.300,00 TL alacaklı olduğu, 08/09/2018 tarihli Protokol sonrasında davalı yanca imalat yapılmadığının benimsenmesi halinde, takip tarihi itibari ile 895.000,00 TL + 72.170,10 TL olarak hesaplandığı bildirilmiştir. V- DELİLLERİN TARTIŞILMASI, YARGILAMA ve GEREKÇE 13. Dava, taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesine dayalı olarak ödenen bedelin istirdadına yönelik takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. 14. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin incelenmesinde; davacı ... San. Turz. ve Tic. A.Ş ile davalı ... İnşaat Turz. İth. İhr. San ve Tic A.Ş arasında 08/09/2017 tarihinde imzalanan "İnşaat Yapım Sözleşmesi" başlıklı sözleşmede, davacı ... San. Tur ve Tic. A.Ş'nin iş sahibi, davalı ... İnşaat Tur. İth. İhr. San ve Tic. A.Ş'nin yüklenici sıfatını haiz olduğu, sözleşmenin konusunun ..... yapılacak işverene ait .....parselde kayıtlı ekteki sınırlar ve krokilerde belirtilen yere arazi içi çıkan malzemenin iş makinası kazısı ile serme sıkıştırma yapım işi olduğu; sözleşmede birim - fiyat esasına göre 6.000.000,00.-TL. + KDV olarak belirlendiği, işin bitiş tarihinin 28/02/2018 olduğu; bu anlamda taraflar arasında akdedilen sözleşme ve sözleşme konuları nazara alındığında sözleşmelerin hukuki niteliğinin “eser sözleşmesi” olduğu değerlendirilmiştir. 15. Bu kapsamda eldeki uyuşmazlığın esasının incelenmesine geçilmesinden önce eser sözleşmesine ilişkin kısaca bir açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır. 16. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir (TBK m. 470). Eser sözleşmesinde yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde benzer alandaki işleri yüklenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış esas alınır. 17. Yüklenici kararlaştırılan eseri aksine bir düzenleme yoksa kendisi veya kendi yönetimi altında başka bir kişiye yaptırabilir (TBK m. 473). Yüklenici, sözleşmede kararlaştırılan sürede işe başlamak ve bitirmek zorundadır. Ayıp, yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenici, eserdeki açık ve gizli ayıplardan dolayı iş sahibine karşı sorumludur (TBK m. 474). Açık ayıp, eserin iş sahibine teslim anında kolaylıkla görülebilen ve fark edilebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanım sırasında ortaya çıkan ayıplardır. 18. İş sahibi, eseri teslim alır almaz işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmesi ve varsa ayıpları yükleniciye bildirmekle yükümlüdür (TBK m. 474). Eserdeki ayıp nedeniyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde iş sahibi, seçimlik hak olarak; eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme, ve iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı bulunmaktadır (TBK m. 475). 19. Yine eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. Bunun dışında iş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olup, bildirmemesi halinde eseri kabul etmiş sayılır (TBK m. 477). 20. Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara rağmen iş sahibinin verdiği talimattan kaynaklanmış bulunursa veya her hangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek bir nedenden dolayı meydana gelmiş olursa, iş sahibi eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz (TBK m.476) Buna göre ayıp iş sahibinin verdiği talimattan kaynaklanıyor ise iş sahibi eser ayıplı olmasına rağmen kanundan kaynaklanan, sözleşmeden dönme, bedelde indirim veya eserin ücretsiz onarılmasına ilişkin seçimlik haklarını kullanamaz ayrıca genel hükümlere göre tazminat da talep edemez (TBK m. 475). Ayrıca malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden iş sahibine karşı satıcı gibi sorumludur (TBK m. 472/1). 21. Taraflar arasında 08/09/2018 tarihli protokol akdedilmiş olup her iki yanın bu protokol kabulünde olup esasen taraflar arasındaki uyuşmazlıkta sözkonusu protokolde belirtilen ve yapımı üstlenilen m² kadar yerin hafriyat işinin yerine getirilip getirilmediğine yöneliktir. Sözkonusu protokolün incelenmesinde; ... İnşaatın 1.145.000 m3 hafriyat yaptığı, bedelinin 4.053.000,00 TL olduğu, ... tarafından 4.948.000,00 TL ödeme yapıldığı, ... İnşaatın bu durumda 895.000,00 TL borçlu olduğu, hafriyat işi için 6 TL/m3 fiyatta anlaşıldığı, yapılması gereken hafriyat miktarının 1.425.000 m3 olduğu, ... İnşaatın işi 31.01.2019 tarihine kadar yapmayı taahhüt ettiği, ilk ... yapıldıktan sonra 450.000,00 TL kesileceği kalan bakiyenin 2. ... ile tahsil edilerek borç kapatılacağı, her ayın sonunda yapılan hafriyatın ölçülerek bedelinin maksimum 10 gün içinde ödeneceğinin düzenlendiği ancak, ölçüm ve/veya ödeme ile ilgili dosya içerisinde herhangi bir bilgi belge bulunmamaktadır. 22. Davacı yan, taraflar arasında imzalanan davalının yapmış olduğu 1.145.000 m3 hafriyat işi bedelinin 4.053.000,00 TL olduğu, ... tarafından 4.948.000,00 TL ödeme yapıldığı, ... İnşaatın bu durumda 895.000,00 TL borçlu olduğu, yapılması gereken hafriyat 1.425.000 m3 hafriyat daha bulunduğu ve ... İnşaatın işi 31.01.2019 tarihine kadar yapmayı taahhüt ettiği içerikli 08.09.2018 tarihli protokol gereğince süre sonunda davalının imalat yapmadığı gereğince protokolde belirtilen 895.000,00 TL ödemiş olduğu tutarın tahsilini talep etmiştir. 23. Davalı yan, su deposu kaynaklı palye gerektiği, arazinin davacının mülkiyetinde olmayışı kaynaklı imalata devam edemediği, dolayısı ile davacının kusuru kaynaklı yer teslimi yapılmamış olduğu gereğince işi bitiremediğini ve ayrıca protokol sonrası patlayıcı ile hafriyat imalatı yaptığı gereğince borcu olmadığını beyan etmiştir. 24. Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunun; protokole göre davacının fazla ödeme yaptığı ve imalat da yapılmadığı gerekçesi ile yapılan fazla ödemenin tahsili amacıyla başlatılan icra takibinde itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı taraf, protokolde belirlenen tarihte borçlu olduğuna ve borç miktarına itiraz etmemektedir. Dolayısı ile uyuşmazlık davalının protokol sonrasında imalat yapıp yapmadığı ve yaptı ise miktarı noktasında toplanmaktadır. 25. Taraflar protokolde 1.145.000 m3 hafriyat yapıldığı konusunda anlaşmışlardır. Davalının talebi doğrultusunda, protokol sonrası yapılan imalatın tespitine yönelik olarak ..... D.İş dosyası kapsamında alınan fen bilirkişi ve harita mühendisi bilirkişi raporunda, inşaat başlangıç tarihi ile tespit tarihi arasında toplam 1.127.287,15 m3 kazı yapılmış olup protokelde belirlenen rakama dahi ulaşılamadığı belirtilmiştir. 26. Davalı yan, raporda hesaplanan kazı dolgu miktarlarına sıkıştırmanın hesaba dahil edilmediği hususunda itirazda bulunmuştur. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5. maddesinde; 404.000 m2 arazi şev tabanları seviyesine kadar hafriyat yapılacağı ve 107 kotuna göre tesviye edileceği, dolgunun her kamyon dökümü sonrası 70-100 cm de sıkıştırılacağı düzenlenmiş olup; yapılan düzenlemede, sıkıştırmanın işe dahil olduğunun belirtilmiş olduğu anlaşılmakla, davalının ileri sürdüğü hususun hesaplamada zaten gözetilmiş olduğu kanaatine varılmıştır. 27. Yine davalı yan, patlama yaparak kazı yapıldığını beyan etmiştir. Mahkememizce davalının beyanı doğrultusunda ...'na ve ... müzekkere yazılmış olup verilen cevabi yazıda; 30.03.2022- 06.09.2022 tarihleri arasında 24 adet patlatma tutanağı gönderilmiş olup; 2017 yılı ve sonrasına ait bahse konu ada parsellerde davalının patlatma faaliyetinde bulunmadığı bildirilmiştir. ... tarafından gönderilen tutanakların incelenmesinde, patlatma tarihlerinin icra takibi sonrasına ait olduğu görülmüştür. 28. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “ispat yükü” başlıklı 6. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü tutulmuştur. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “ispat yükü” başlıklı 190. maddesinin 1. fıkrasında yukarıdaki düzenlemeye paralel olarak ispat yükünün kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olacağı belirtilmiştir. 29. Davalı yan, su deposu kaynaklı palye gerektiği, arazinin davacının mülkiyetinde olmayışı kaynaklı imalata devam edemediği, dolayısı ile davacının kusuru kaynaklı yer teslimi yapılmamış olduğu gereğince işi bitiremediğini ve ayrıca protokol sonrası patlayıcı ile hafriyat imalatı yaptığı gereğince borcu olmadığını beyan etmiş ise de; somut olay incelendiğinde, davacı yanca takibe konu edilen ve taraflar arasında akdedilmiş olan eser sözleşmesi kapsamında yüklenmiş olduğu edimin ifasını ispatla yükümlü olan davalı yanın ortaya koymuş olduğu deliler toplanmış, ilgili kurumlar ile yapılan yazışmalar neticesinde davalı yanca edimin ifa edildiği ispat edilememiştir. 30. Şu durumda davalı yan, protokol sonrası patlayıcı ile hafriyat imalatı yaptığına ilişkin ispat sunmuş olduğu tüm delillerle ispat edemediğinden borçlu olduğu kanaatine varılmakla, davanın kabulüne, alacağın varlığı ve miktarı yapılan yargılama sonunda keşfen belirlendiğinden likit olmayan alacakla ilgili davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

VI-HÜKÜM 1- ..... takip sayılı dosyasına davalının vaki itirazlarının İPTALİ ile takibin takipteki koşullarla devamına, 2-İcra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, Karar ve İlam Harcı 3-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 66.041,15.-TL harçtan peşin alınan toplam 11.676,36.-TL'nin düşümü ile arta kalan 54.364,79.-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, Yargılama Giderleri ve Gider Avansı 4-Davacı tarafça yargılama boyunca yapılan başvurma harcı, peşin harç, vekalet harcı toplamı 11.768,56.-TL yargılama harcının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 5-Davacı tarafından yapılan 578,25.-TL tebligat, müzekkere ve posta gideri, 15.000,00-TL bilirkişi ücreti toplamı 15.578,25-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 6-HMK'nun 333. maddesi gereğince varsa artan gider avansından kalanının karar kesinleştiğinde YATIRANA İADESİNE, 7-Arabuluculuk Kanunu 18A/13 maddesi uyarınca karar tarihinde yürürlükte bulunan Arabuluculuk Asagari Ücret Tarifesi uyarınca 1.320,00.-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Vekalet Ücreti 8-Davacı taraf kendini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. 3, 13 maddeleri gereğince hesaplanan takdiren 147.350,04.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine, Dair davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, yapılan inceleme sonucunda HMK 345. maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde kararı veren .....Mahkemesine ya da buraya gönderilmek üzere istinaf edenin bulunduğu yer İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile ..... Bölge Adliye Mahkemesi istinaf yasa yolu açık olmak üzere 07/11/2024 tarihinde oy birliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.07/11/2024

Başkan ..... e-imza

Üye ..... e-imza

Üye ..... e-imza

Katip ..... e-imza

NOT: BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP, AYRICA FİZİKİ OLARAK İMZALANMAYACAKTIR. "5070 sayılı kanun m. 5 ve 6098 sayılı TBK m. 15 uyarınca elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan fiziki imza ile aynı sonucu doğurur"