İlk Derece Mahkemesi 2018/6 E. 2020/646 K.

T.C. ANTALYA 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/6 KARAR NO : 2020/646

DAVA : Alacak/Değişim DAVA TARİHİ : 04/01/2018 KARAR TARİHİ : 10/12/2020

Mahkememizde görülmekte olan Alacak/Değişim davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: A.TALEP: 1.Davacı vekili , dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin, davalı ithalatçı firma ...'nin ithal ettiği, diğer davalı ... tarafından satışı yapılan ... markalı, ... plakalı aracın, ... tarihinde satın aldığını, müvekkilinin, iş bu aracı davalılardan satın aldıktan sonra başa firmaya kiraladığını, müvekkilinin bu aracı satın aldıktan sonra 1000 km'ye ulaştığından itibaren bu güne kadar, aracın, sık sık arıza vermeye başladığını ve her arıza verdiğinde garanti kapsamında davalılardan ...'ya, servis bakımı yapılması için teslim edildiğini, bunun üzerine de aracın bakımı ve arıza ile ilgili gerekli parça değişimleri yapıldığı söylenerek, geri teslim edildiğini, aracın satın alındığı günden bu yana toplamda 8-10 kez aracın fren sistemi ile ilgili olarak aynı arıza ile karşılaşıldığını, bu arızanın geçeceği, arızanın tekrarlanmayacağı söylenmesine rağmen arızanın sürekli tekrar ettiğini, söz konusu arızanın müvekkilinin kullanımından da kaynaklanmadığını, ayıpsız misli ile değişim taleplerinin karşılanmadığını, aracın serviste kaldığı her gün için kazanç kaybı söz konusu olduğunu beyan ederek; aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesini ve sonradan artırılmak üzere, ... TL kazanç kaybının tahsilini talep etmiştir. B. TARAF TEŞKİLİ: 2.Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27. maddesi uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak, yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir. Bu kapsamda kural olarak, duruşma yapılması zorunlu olan çekişmeli yargıda hakim, Kanunun gösterdiği istisnalar dışında tarafları dinlemeden veya iddia ve savunmalarını bildirmeleri için kanuna uygun biçimde davet etmeden hükmünü veremez.(H. Pekcanıtez, O. Atalay, M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, 2011, s. 273)(bkz; İNCEOĞLU,Sibel., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2008, 3. Baskı, s. 260-261) 3.Bu açıklamalar ışığında, mahkememizce dosyada taraf teşkili sağlanmıştır. C.CEVAP: 4.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, davacının ayıp ve ihbar yükümlülüğünü usulünce yerine getirilmediğini, üretimden kaynaklanan ve hukuken ayıp olarak nitelenebilecek her hangi bir kusur bulunmadığını, davacının onarım hakkını kullandığını, misli ile değişimin yasal unsurlarının oluşmadığını, davacının araç kullanımından elde ettiği faydaları ve hasarları nedeniyle meydana gelen değer kaybını iade etmesi gerektiğini, talep edilen tazminat miktarının ve faizin hukuka aykırı olduğunu beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 5.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; ayıp ve ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmediğini, harcın tamamlanması gerektiğini, çeşitli tarihlerde aracın şikayetler nedeni ile getirildiğini, aracın tamir edildiğini, yol testlerinde bir sorunla karşılaşılmadığını, buna rağmen müvekkil şirket iyi niyetle hareket ederek, her hangi bir sorumluluğu bulunmamasına rağmen disk ve balataları garanti kapsamında değiştirildiğini, bunlardaki aşınmaların kullanım hatasından kaynaklandığını, olayda tüketici hükümlerinin değil, TBK maddelerinin uygulanması gerektiğini beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. D. MAHKEMENİN GÖREVİ: 6.Mahkemelerin görevi dava şartıdır. Görev kuralları kamu düzenindendir ve re'sen dikkate alınır.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/17-1097 esas, 2019/458 karar sayılı emsal ilamında da belirtildiği üzere; Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır. Taraflar tacirdirler. Her ne kadar, dava konusu aracın "hususi" olarak tescilli olduğu anlaşılmakta ise de; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/1637 Esas 2020/13 Karar sayılı emsal ilamında da belirtildiği üzere; Her ne kadar aracın trafik sicil kaydında ve ruhsat fotokopisinde “hususi” yazılı ise de aracın sahibinin şirket olması ve faturanın da şirket adına düzenlenmesi nedeniyle, bu araç özel değil, ticari bir araçtır. Bu nedenle, mahkememiz görevlidir. Davacı vekilinin tüketici kanunu uygulanması gerektiği yönündeki duruşmadaki beyanları hukuken yerinde değildir. E. MAHKEMENİN YETKİSİ: 7. 6100 sayılı HMK'nın genel yetkiyi düzenleyen 6. maddesinin birinci fıkrasına göre; "Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir." HMK m. 7/1 gereği; Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir. Somut davada, davalılardan ...'nin yerleşim yeri ...'dır. Davanın, davalılardan birini sırf kendi yerleşim yeri mahkemesinden başka bir mahkemeye getirmek amacıyla açıldığı yönünde bir bilgi/belge ve delil dosyada mevcut değildir. Dava, davalılardan birinin yerleşim yerinde açıldığından, yetki itirazı yersizdir ve mahkememiz yetkilidir. F. YARGILAMA SÜRECİ/HUKUKİ NİTELEME/MAHKEME KABULÜ: 8.Dava, ayıplı olduğu iddia edilen malın misli ile değiştirilmesi ve mahrum kalınan kazanç bedelinin tahsili talebinden ibarettir. 9.Aşamalarda, mahkememizce araç bedeli üzerinden harç tamamlattırılmıştır. Her ne kadar bu hususa iliştin davacı taraf itirazlar öne sürmüş ise de yerleşik yargı kararları gereği yerinde değildir. Buna ilişkin 09/11/2018 tarihli duruşmada da emsal Yargıtay ilamı da tutanağa geçirilmiştir. 10.Dava konusu hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemine ispat denir. İspat yükü ise,bir olayın gerçekleşmiş olup olmadığının anlaşılamaması, yani olayın ispatsız kalması yüzünden yargıcın aleyhte bir kararıyla karşılaşmak tehlikesidir(YILMAZ,Ejder; İspat Yükü, 1980, s. 3; KURU,Baki., Hukuk Muhakemeleri Usulu, İstanbul 1990, C. 2, s. 1356 vd.) Türk Medeni Kanunu m. 6 gereği taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. İspat konusu, 6100 sayılı kanunun ise 187 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. İspat konusunda yapılan bu genel açıklamalardan sonra dosyaya dönüldüğünde; davada ispat yükü davacıdadır. 11.Kural olarak belirtmek gerekir ki; Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. HD'nin 2018/2039 Esas, 2019/751 Karar sayılı, 26/02/2018 tarihli kararında da belirtildiği üzere; Taraflar tacir olup, uyuşmazlığın ticari nitelikteki satım sözleşmesinden kaynaklanması nedeniyle uyuşmazlıkta 6098 sayılı TBK ve 6102 sayılı TTK hükümlerinin uygulanması gerekir. Borçlar Kanunu’nun satım sözleşmesine dair hükümlerinin (TBK 'nun 207.maddesi) esasen tacirler arasında yapılan satım sözleşmelerine de uygulanması benimsenmiştir. Bununla birlikte satım sözleşmesinde malın ayıplı olması halinde özel hükümler öngörülmüştür (TTK'nun 23.maddesi). Dolayısıyla tacirler arası satım sözleşmelerine Borçlar Kanunu hükümleri ile birlikte TTK m. 23/1 ve 1-c hükmü de uygulanacaktır. 12.Bu noktada uyuşmazlığın temelini oluşturan “ayıp ve ayıba karışı tekeffül” kavramları üzerinde durmakta yarar vardır: 13.Ayıba ilişkin hukuki düzenleme, dava konusu uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken 6098 sayılı Borçlar Kanununun 219. maddesinde yer almaktadır. Düzenlemede “Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur." denilmektedir. 14.Ayıba ilişkin diğer sınıflandırma, ayıbın açık ve gizli olup olmamasına göre yapılmaktadır. Açık ayıp hemen ilk bakışta ya da yüzeysel bir muayene ile tespit edilebilen ayıptır. Durumun gerekli kıldığı, muayene ile anlaşılamayan ayıplar, gizli ayıptır. Alıcı gizli ayıpları araştırmakla yükümlü değilse de ayıp meydana çıkar çıkmaz derhal ihbar etmelidir (Domaniç, H.: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.I, İstanbul 1988, s.155; Yavuz, N.: Ayıplı İfa, 2.b., Ankara 2010, s. 107; Karakaş, C.F.: Ticari Satımda Ayıp İhbarının Süresi ve Şekli, XXII. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Ankar 2006, s.172). Derhal kavramı, halin icabına uygun fazla vakit geçirmeden bildirim olarak anlamak gerekir. Eğer alıcı iğfal edilmiş, yani maldaki ayıp ondan bilerek saklanmış ise Kanunun öngördüğü çözüm satıcı bakımından ağırlaştırılmış bir sorumluluğu gerektirmektedir. Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 225. maddesine göre alıcıyı iğfal etmiş olan satıcı, ayıbın kendisine vaktinde ihbar edilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamaz. 15.Ticari satımlarda muayene ve ihbar külfeti TTK 21/1-c. maddede düzenlenmiştir. Bu hükme göre “ Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya bildirmeye mecburdur. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde muayene etmeye veya ettirmeye ve bu muayene neticesinde malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için bu durumu bu süre içerisinde satıcıya bildirmeye mecburdur.” Ancak ayıp ihbarının bu süre içinde satıcıya ulaşması şart değildir. Bu süre içinde satıcıya ulaşmasa bile alıcı haklarını korumuş olur. TTK 21/1-c. maddede gizli ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde Borçlar Kanunun 223. maddesinin uygulanacağı belirtilmiştir. Borçlar Kanunun 223. maddesinde ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde bildirimin derhal yapılması aksi halde alıcı malı ayıp ile beraber kabul edilmiş sayılacaktır. Alıcının muayene süresini kaçırdıktan sonra yapacağı ayıp ihbarı hukuken sonuç doğurmayacağı gibi, alıcı ayıba karşı tekeffül hükümlerinden faydalanamaz.(Yargıtay 19.H.D.nin 2015/17709 E, 2016/8206 K, 19.H.D.nin 2016/5159 E, 2017/915 K, 19.H.D.nin 2012/9334 E,2012/18827 K, 19.H.D.nin 2015/12062 E,2016/5585 K, 19.H.D.nin 2012/13847 E.2013/982 K sayılı ilamları). 16.Alıcı ihbar külfetini yerine getirmiş ise zamanaşımı süresi içinde Borçlar Kanununun 227. maddesinde kendisine tanınan hakları dava yoluyla talep edebileceği gibi zamanaşımı süresi dolsa bile kendisine karşı açılan davada ayıptan doğan defi hakkını ve seçimlik haklarını ileri sürebilir. Bu halde artık alıcının ayıpları bildiği ya da bilmesi gerektiği konusunda ispat yükü satıcıya aittir. Zira bu suretle satıcı yasal olarak kendisine düşen bir sorumluluğu reddetmektedir. TBK'nun 231.maddesine göre, satıcı daha uzun süre için kefalet etmemiş ise, satılanı ayıba karşı tekeffülden kaynaklanan her türlü dava, satılandaki ayıp daha sonra ortaya çıksa bile alıcıya teslimin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrar(Benzer yönde; Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. HD'nin 2019/267 E., 2019/2132 K. sayılı ilamı) TBK'nun 227.maddesinde satılanın ayıplı olması halinde alıcının seçimlik hakları düzenlenmiş olup, davacı, seçimlik haklarından satılanı iade ile sözleşmeden dönme ve satış bedelinin iadesini seçmiştir. 17.Somut olayda, mahkememizce, dava konusu uyuşmazlığın çözümü "özel ve teknik" bilgi gerektirdiğinden, heyet oluşturularak bilirkişi raporu aldırılmıştır. 18. ... tarihli bilirkişi raporunda özetle; dava konusu aracın, "frenleme esnasında ses geliyor" şikayeti ile aracın 4 kez yetkili servise götürüldüğü, ilkinde ön fren balatalarının değişimi ve ön diskin değişimi ile sesin giderilememesi üzerine, ikincisinde, her iki ön fren kaliperlerinin değişimi, ön fren disklerin değişimi yapılarak şikayet konusu olan sesin giderildiğini, üçüncüsünde, her iki arka fren balataları değiştiği, şikayet konusu ses giderilemeyince, dördüncü kez; her iki arka fren disklerinin değişiminin yapıldığı, keşif tarihinde yapılan sürüş testinde araçta frenleme esnasında şikayet konusu olan sürtünme sesinin duyulmadığı, iki gün sonra araç soğuk iken yapılan sürüş testinde frenleme esnasında cızırtı şeklinde bir sesin duyulduğu, fren sistemindeki ısınmanın artmasıyla birlikte bu sesin kaybolduğunun tespit edildiği, bu hususun kullanım hatasından kaynaklanmadığını, gizli ayıp niteliğinde olduğunu, bu ayıbın iki arka fren kaliperlerinin değişken piyasa koşullarında yapmış oldukları inceleme sonucunda ... TL karşılığında değiştirilmesi ile bu arka frenden gelen sesin giderileceği, aracın yetkili serviste kaldığı 50 gün için eş değer bir araç kiralama bedelinin ... TL olduğu (raporda fazla miktar belirtilmiş olup ek raporda düzeltilmiştir) belirtilmiştir. Bilirkişi raporunda şirket kazanç kaybının tespiti için mali müşavir aracılığı ile rapor alınması belirtilmiş ise de şirket kazanç kaybı talep konusu değildir. Bu husus, dava dilekçesi, aşamalardaki ... havale tarihli talebin netleştirildiği dilekçeden açıkça anlaşılmaktadır. Mahrum kalınan kullandırım/kazanç bedeline ilişkindir. 19.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş ve itirazlar/beyanlar alınmıştır. 20.Davacı vekili, bir ara kararla, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, kabul etmemekle birlikte, ayıbın giderilmesi için arka fren kaliperlerinin değiştirilmesini talep etmiştir. BU talebi hukuken yerinde değildir. Medeni usul hukukunda kararlar, nihai kararlar ve ara kararlar olmak üzere temelde ikiye ayrılır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nın 294/1'inci maddesinde mahkemelerin usule veya esasa ilişkin bir nihai kararla davayı sona erdireceği belirtilmektedir. Bilindiği gibi, hâkimin davadan el çekmesini gerektiren, davayı sonuçlandıran kararlarına nihai kararlar denilmektedir. Nihai kararlar, usule ilişkin nihai kararlar veya esasa ilişkin nihai kararlar (hükümler) olmak üzere ikiye ayrılır. Ara kararlar ise, yargılamayı bitirmeyen, uyuşmazlığı çözmeyen ancak bu amaca hizmet eden kararlardır (KURU, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.III, 4.b., İstanbul 2001, s.3005; Yargıtay HGK., 2014/8-2485 E., 2015/850 K.; Yargıtay HGK., 2017/1-1278 E., 2017/1576 K.) 21.Hükümle birlikte elde edilebilecek/hükümde verilebilecek bir kararın bir sonucun, ara kararla yerine getirilmesi mümkün değildir. Bu husus da dahil, ihtimaller, TBK m. 227 kapsamında hükümle değerlendirilecek bir husustur. Bu açıklamalar ışığında, davacının bu talebi hukuken yerinde görülmemiştir. 22.Mahkememizce emsal araştırma için oto kiralama derneğine yazı yazılmış ve gelen cevap dosya arasına alınmıştır. 23.Bu hususlar dışında tarafların itirazlarının/beyanlarının değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi heyetinden ek rapor aldırılmıştır. 24.Bilirkişi heyeti ek raporunda özetle (tarih yanlış yazılmakla birlikte resmi teslim belgesinde gerçek tarih anlaşılamktadır); dava konusu araçta frenleme esnasında cızırtı şeklinde duyulan sesin iki arka fren kaliperlerinin yaklaşık ... TL karşılığında değiştirilmesi ile giderilebileceği, bu onarımdan dolayı, gerek ön fren balatalarının, kaliperlerinin ve disklerin değişimi ile gerek arka fren kaliperlerinin ve disklerin değişimi ile araçta her hangi bir değer kaybı olmayacağı, aracın yetkili serviste kaldığı 50 gün için eş değer bir araç kiralama bedelinin yaptıkları piyasa araştırması sonucu ... TL olduğu, ... tarafından belirtilen değerin ise ... TL olduğu belirtilmiştir. 25.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş ve itirazlar/beyanlar alınmıştır. 26.Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. HD'nin 2017/1138 E., 2017/1376 K sayılı emsal ilamında da belirtildiği üzere, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda tacirler arasındaki ihbar ve ihtarların ne şekilde yapılacağı 18/3. maddesinde düzenlenmiş ve "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır." denilmek suretiyle önceki hükümde bir kısım değişiklikler yapılmıştır. Yapılan değişiklikler madde gerekçesinde, "... Bu maddenin üçüncü fıkrasında üç köklü değişiklik yapılmıştır. (1)Hükümdeki şekil, geçerlilik şartı olmaktan çıkarılmış, ispat şartına dönüştürülmüştür. Bu amaçla eski metinde yer alan "muteber olması için" ibaresine metinde yer verilmemiştir. Bu değişikliğin sebebi, geçerlik şartının artık haklı bir gerekçesinin bulunmaması ve teknikteki hızlı gelişmedir. Ayrıca hiçbir modern kanunda bu kadar ağır bir geçerlilik şartı yer almamaktadır. Şartın tacir gibi basiretli bir işadamı için öngörülmüş olması da anlamsız bulunmuştur. (2) İadeli taahhütlü mektup taahhütlüye dönüştürülmüştür. Çünkü , burada varma teorisinin kabulünü haklı gösterecek bir gerekçe mevcut değildir. (3) Güvenli elektronik imza hem Borçlar Kanununda kabul edilmiş hem de düzenli bir sisteme bağlanmıştır. Hükme bu olanak da eklenmiştir." şeklinde açıklanmış ve böylece tacirler arasında ihtar ve ihbarlar için öngörülen şekil şartı geçerlilik şartı olmaktan çıkarılmıştır(Yargıtay HGK'nın 25/05/2016 tarih ve 2014/19-861 Esas, 2016/632 Karar). Dava dosyasından, araçta hasar tespit edildiğinden, servise götürüldüğü, daha sonra da toplamda 4 kez olmak üzere servise götürüldüğü, bazı müdahalelerin yapıldığı ancak sorunun giderilemediği anlaşılmaktadır. Aracı servise derhal götürmekle, ayıp ihbarı mükellefiyeti yerine getirilmiştir. Aksinin kabulünü gerektirir bir bilgi/belge dosyada mevcut değildir. Davalı tarafın bu yöne ilişkin itirazları yerinde bulunmamıştır. 27.Öğretim görevlisi bilirkişilerden oluşan raporda da belirtildiği üzere, dava konusu araç ayıplıdır ve ayıp gizli ayıptır, kullanım hatasından kaynaklanmamaktadır ve kabule göre ihbar yükümlülüğü zamanında yerine getirilmiştir. Dosya kapsamından anlaşılmaktadır ki, davacı taraf aracı servise götürerek, sorunun giderilmesini talep etmiştir. Bilirkişi heyet raporundan da açıkça anlaşılacağı üzere, 4 kez götürülmüş olup, arızaların devam ettiği anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda da arızanın devam ettiği tespiti vardır. Bilirkişiler belli bir meblağ belirleyerek, gerekli değişimin yapılması halinde sorunun ortadan kalkacağını beyan etmişlerdir. 0 km bir aracın 4 kez servisine götürülmesine giderilemeyen ve hatta üzerinde keşif yapıldığı tarihe kadar mevcut olan bir arızası mevcuttur. Davacı 0 km bir araç almıştır ve araç üzerinde haklı beklentileri vardır. Kullanım hatası olmadan araçta çıkan ve zamanında/ uygun şekilde giderilemeyen bir arızayı kabul etmesi dürüstlük kuralları gereği ve hakkaniyet gereği beklenemeyeceği gibi kanun da buna izin vermez. Bilirkişi heyet raporunda, iki arka fren kaliperlerinin yaklaşık ... TL karşılığında değiştirilmesi ile giderilebileceği belirtilmiş ise de yine bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, ön ve arka düzene ilişkin kaliper, disk değişimleri serviste yapılmıştır. Her ne kadar arka fren kaliperlerinin serviste değişmediği anlaşılmakta ise de araç 4 kez servis incelemesine girmiştir. Davacıdan, aracında, bir den çok kez deneme-yanılma yöntemi şeklinde tamir/değişikler yapılması beklemek kanunun amacına aykırı olacaktır. TBK m. 227 gereği; Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir. Davacı somut davada ise, aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesini talep etmiştir. Aksi kabulde dahi, 4 kez servisten aracın geçmesi, her seferinde başka bir bölümünde arıza bulunması, mahkememiz heyetince de arka fren kaliperlerinde arıza bulunması karşısında arızanın davacının onarımdan başkaca hakkını kullanmasını haklı göstermediği söylenemez. 28.Davacı ayıpsız misli ile değiştirme talebinin yanında aracın kullanılamamasından kaynaklanan zararın giderilmesini talep etmiş, bilirkişilerce bu değer ... TL olarak bulunmuştur. Mahkememiz hakkaniyete uygun bir değer tespit edebilmek/veriye ulaşabimek için oto kiralama derneğine yazı yazılmış, dernek verdiği cevapta özetle; toplam ... TL bedel belirtmiştir. Mahkememiz bu araştırmaya hakkaniyete uygun bir değer bulmak için yaptırmıştır. Yargıtay'ın, özellikte, ilke olarak, işçi ücretlerinin tespitinde, emsal ücret ortalamasını esas alan/kabul eden uygulaması da dikkate alınarak, her iki bedelin ortalaması olan ... TL mahkememiz kabulündedir. Mahkememiz bu miktarın hakkaniyete uygun olduğu görüşündedir. 29.Davacı taraf, taleplerini belirli hale getirmiştir. 30.Davalı ... vekili, talep artırımını kabul etmediklerini, zaman aşımı itirazlarının olduğunu, önceki beyanlarını tekrar ettiklerini beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Dava dilekçesi ve artırım dilekçesi içeriği dikkate alındığında, kayba ilişkin talebin belirsiz alacak davası olarak ileri sürüldüğü mahkememiz kabulündedir. Yargıtay da araç kullanmamaktan kaynaklanan zararından dolayı belirsiz alacak davası açılabileceğini belirtmektedir (Yargıtay 17. HD., 2015/16749 E, 2016/466 K; 2015/5656 E., 2015/13016 K; 2015/7102 E., 2016/523 K; 2015/10164 E., 2016/493 K;Sözü edilen kararlarda karşı oy da mevcuttur) Belirsiz alacak davası olarak ileri sürüldüğünde, dava tarihi dikkate alındığında, artırılan kısımların zaman aşımına uğraması düşünülemez. HMK'nun 107. maddesinin gerekçesine göre, alacak belirli hale geldiğinde artırım, sadece bir kez yapılabilir. İkinci kez artırım yapılmak istenirse, iddianın genişletilmesi yasağı ile karşı karşıya kalınır. Tahsil talepli belirsiz alacak davasında, dava tarihinde alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 157. maddesi uyarınca, dava süresince tarafların yargılamaya ilişkin her işleminden veya hâkimin her kararından sonra zamanaşımı yeniden işlemeye başlar. Bu nedenle yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemeyeceğinden, davacının talep artırım dilekçesi üzerine ileri sürülen zamanaşımı definin de sonuca bir etkisi olmaz.(Yargıtay 9. HD., E. 2016/13162, K. 2020/1860)Bu nedenlerle, Zaman aşımı def-i yerinde bulunmamıştır. 31.Davacı vekili, değer artırım dilekçesinde, kullanamamasından/kiralanamamasından doğan taleplerinin ... TL, onarım masrafının ise ... TL olduğunu beyan etmiştir. Halbuki, onarım masrafı konusunda bir talep yoktur. Bu ihtimal, teknik incelemeler sonucunda, kanuni olarak takdiren değerlendirilecek bir husustur. TBK m. 227 gereği; Alıcının, sözleşmeden dönme hakkını kullanması hâlinde, durum bunu haklı göstermiyorsa hâkim, satılanın onarılmasına veya satış bedelinin indirilmesine karar verebilir. Davacı somut davada ise, aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesini talep etmiştir ve mahkememizce ayıpsız misli ile değişimine karar verilmiştir. Dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır. Usul hukukunda kıyas mümkün olduğundan, ıslah kurumu gibi belirsiz alacak davasında da dava konusu edilmeyen şey davaya dahil edilemez. Davacının, onarım masrafı adı altında talep ileri sürmesi ve harcını yatırması bu talebin de usulen mevut olduğu anlamına gelmez. Tıpkı, kanun değişikliği öncesi, bozma sonrası ıslah olmaz kuralına rağmen bozmadan sonra ıslah yapılır ise Yargıtay'ın ıslahı dikkate almadan karar verilmesi yönündeki emsal ilamları da burada aynen uygulanmalıdır. Bu hususlar yargısal denetime elverişlilik açısından burada belirtilmiştir. 32.Yukarıdaki tüm açıklamalar, bilirkişi kök ve ek raporu doğrultusunda, bedel konusunda taleple bağlılık ilkesi de düşünülerek; davacının, dava konusu aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi talebinin ve ayıplı aracın serviste kaldığı sürede mahrum kaldığı kazanç talebinin kabulüne, onarım masrafı adı altındaki husus için ise karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermek gerekmiştir. Ayrıca, belirtmek gerekir ki; İİK'nın 24. maddesi taşınır teslimine ilişkin ilamların icrasını düzenlemekte olup, 24/4. madde hükmü taşınırın borçlu yedinde olmaması halini düzenlemektedir. Buna göre taşınırın borçlunun yedinde bulunmaması halinde, taşınır malın değeri, ilamda yazılı değilse veya çekişmeli ise, İcra müdürü tarafından haczin yapıldığı tarihteki rayice göre takdir olunur. İİK'nın 24/5. madde hükmüne göre ise hükmolunan taşınırın değeri, borsa veya ticaret odalarından, olmayan yerlerde icra müdürü tarafından seçilecek bilirkişiden sorulup alınacak cevaba göre tayin edilir. 33. Son olarak belirtmek gerekir ki; ayıplı aracın ise tüm takyidatlarından arındırılmış şekilde davacı tarafından davalı satıcı firmaya teslimine karar verilmiştir. Çünkü, dosya arasındaki ... Emniyet Müdürlüğü'nün ... tarihli cevap yazısında, dava konusu araç üzerinde rehin olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, böyle bir hüküm kurulmuştur(Emsalen;Yargıtay 13. HD., 2020/658 E., 2020/3120 K.) HÜKÜM /Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere; 1-Davacının, dava konusu aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesi talebinin KABÛLÜ İLE, dava konusu davacıya ait olan; ... plakalı, ... markalı, ... cinsi, ... (...) renkli, ... model, ... şase numaralı, ... motor numaralı aracın davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen mevcut aracın ayıpsız misli temin edilerek ayıpsız misli ile DEĞİŞTİRİLMESİNE, İİK 24/4. Hükümlerine göre aracın aynısının ayıpsız mislinin davacıya iadesine, ayıplı aracın ise tüm takyidatlarından arındırılmış şekilde davacı tarafından davalı satıcı firmaya teslimine, 2-Davacının ayıplı aracın serviste kaldığı sürede mahrum kaldığı kazanç talebinin KABULÜ İLE; ... TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte (taleple bağlılık ilkesi gereği) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 3-Davacı taraf her ne kadar değer belirlemeye ilişkin ... tarihli dilekçesi içeriğinde onarım masrafı adı altında bir kalemden bahsederek buna ilişkin değer de belirtmiş ise de dava dilekçesi, davacı tarafından aşamalarda sunulan ... havale tarihli talep netleştirme dilekçesi gereği "onarım bedeli" adı altında bir talep mevcut olmadığından, değer belirleme adıyla bu şekilde talep edilmeyen bir hususun davaya ithaline usul hukuku cevaz vermediğinden, TBK m. 227'nin niteliği/içeriği de göz önüne alınarak, bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 4-Davacı tarafça yatırılan ... TL başvurma harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına, 5-Davacı tarafça başlangıçta yatırılan ... TL peşi nispi harcın, ... tarihinde yatırılan ... TL harcın ve ... tarihinde yatırılan ... TL harç toplamı ... TL'nin mahsubu ile hazineye gelir kaydına, hüküm gereği alınması gerekli bakiye ... TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına, 6-492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28. maddesi gereğince; bakiye harcın, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmesi gerektiğinden, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmeyen harç için -kanunen belirlenen sınır göz önünde tutularak- "harç tahsil müzekkeresi" yazılmasına, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceğinin bu şekilde hükümde belirtilmesine, (24/5/2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle bu bentte yer alan “kararın verilmesinden itibaren iki ay” ibaresi “kararın tebliğinden itibaren bir ay” şeklinde değiştirilmiştir.) 7-Davacı tarafça yatırılan ve mahsup edilen ... TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 8-Davacı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat-bilirkişi-keşif ücreti gideri toplamı ... TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 9-Davalı ... tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, diğer davalı tarafça yapılan bir gider görülmediğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 10-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, ... TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 11-Davacı tarafça yatan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde UYAP üzerinden kontrolü de sağlanarak davacı tarafa iadesine, karardan sonra tebligat ve benzeri masraflar için gider avansının kullanılması davacı tarafından istenirse tebligat ve benzeri için yapılacak masraflar düşüldükten sonra arta kalan miktarının UYAP üzerinden kontrolü sağlanarak karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine, (6100 sayılı HMK m. 333) ;12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu gereğince dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirten, "Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi" göz önünde tutularak; her hangi bir bankaya ait hesap numarası ve/veya herhangi bir banka hesabına ait IBAN numarası verilmesi halinde taraflara ait artan gider avansının bildirdikleri hesaba aktarılmasına, davalı tarafından yatırılan gider avansının aynı şekilde istek halinde iadesine, 12-Kararın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği m. 58 gereği talep ve masraf bulunması halinde taraflara ve/veya Teb. K. m. 11 ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 22/01/2003, 2003/1-25 E., 2003/7 K., ,Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı., 10/07/1940, 1940/7 E., 1940/75 K. nolu kararları gereği vekil ile temsil edilen tarafın vekiline tebligata çıkartılmasına,(RUHİ, Ahmet Cemal., Tebligat Hukuku., 2008, 6. Baskı, s. 127); taraflardan birisi tarafından kanun yoluna başvurulması halinde bu hususun tebliğ isteği olarak değerlendirilerek, gerekçeli kararın tebliğe çıkarılmasına, Dair, davacı vekili ... ile davalı ... Vekilinin ...'in yüzüne karşı, diğer davalı vekili ...'ün yokluğunda kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.10/12/2020

Katip ... ¸e-imzalıdır

Hakim ... ¸e-imzalıdır