İlk Derece Mahkemesi 2016/4768 E. 2019/825 K.

T.C. GAZİANTEP 2 ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : ... KARAR NO : ... HAKİM : ... KATİP : ... DAVACI : ... VELİSİ : ... VEKİLİ : ... DAVALI : ... VEKİLİ : ... DAVA İHBAR OLUNAN : ... VEKİLLERİ : ... ... DAVA : Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 29/07/2021 KARAR TARİHİ : 25/10/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 23/11/2023 Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İstinaf öncesi yargılama; İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 12/04/2021 tarihinde ... plakalı aracın çarpması sonucu müvekkilinin ağır yaralandığını, tedavi gördüğünü, kazanın oluşumunda müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, karşı tarafın kusurlu olduğunu, kazaya sebebiyet veren aracın kaza tarihinde ZMMS bulunmadığından davanın ... yöneltiğini, açıklanan bu nedenlerle; şimdilik 3000 TL maddi tazminatın davalı ... alınarak müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Açılan davayı kabul etmediklerini, davacı iddialarının ispatlanması gerektiğini, müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, müvekkili şirket aleyhindeki kesin ve somut delillere dayanmayan haksız ve hukuka aykırı davanın reddini ve gerekli yerlerden raporların alınması Hususunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Dava Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) talebine ilişkindir. Mahkememizin görevi açısından yapılan değerlendirme; Yargıtay 17'inci Hukuk Dairesi'nin 2019/6195 Esas, 2020/3056 Karar ve 02/06/2020 tarihli "Dava tarihi itibarı ile yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1-a maddesi gereği her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen hususlar ticari davalardır. TTK 5/1. maddesi gereği ticari davalara bakmakla görevli mahkeme Asliye Ticaret mahkemeleridir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden itibaren yasanın 5/3. maddesi gereği asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki işbölümü olmaktan çıkmış görev ilişkisi haline gelmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi gereği göreve ilişkin kurallar kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınması gerekmektedir. Açılan somut davada davalılar arasında zorunlu mali sorumluluk sigortacısı da bulunmaktadır. Sigorta hukuku 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 6. kitabında 1401 ve devamı maddelerinde, zorunlu sorumluluk sigortası ise 1483 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu durumda Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen hususlardan olması nedeniyle dava ticari dava olup Asliye Ticaret Mahkemesinin görev alanı içinde olduğundan" şeklindeki ilamı doğrultusunda davayı görme konusunda mahkememizin görevli olduğu tespit edilmiştir. Davalının sorumluluğu açısından yapılan değerlendirme; Sigorta sözleşmesi davanın açıldığı tarih itibariyle somut olaya uygulanması gereken 6762 sayılı TTK’nın 1263. maddenin birinci fıkrasında (6102 sayılı TTK, m. 1401); “Sigorta bir akittir ki bununla sigortacı bir prim karşılığında diğer bir kimsenin para ile ölçülebilir bir menfaatini halele uğratan bir tehlikenin (bir rizikonun) meydana gelmesi halinde tazminat vermeyi yahut bir veya birkaç kimsenin hayat müddetleri sebebiyle veya hayatlarında meydana gelen belli bir takım hadiseler dolayısiyle bir para ödemeyi veya sair edalarda bulunmayı üzerine alır.” şeklinde tanımlanmıştır. Sigorta sözleşmelerinde sigortacı, sigorta ettirene bir prim karşılığında belirli bir rizikoya karşı koruma sağlamayı üstlenir (Avrupa Sigorta Sözleşmesi Hukuku İlkeleri, m.1:201). Sigorta sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun (KTK) 3. maddesinde; araç sahibi, araç için adına yetkili idarece tescil belgesi verilmiş veya sahiplik veya satış belgesi düzenlenmiş kişi, işleten ise; araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hâllerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişi olarak tanımlanmış ve ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimsenin de işleten sayılacağı belirtilmiştir. İşleten ile sigorta ettiren kişi de farklı kavramlardır. İşleten ve araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin hukuki sorumluluğuna KTK’nın 85. maddesinde yer verilmiş, aynı Kanun’un 91. maddesi ile poliçenin geçerlilik süresinde meydana gelen kaza tarihinde ve davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın (ZMSSGŞ) A-3. maddesinde, sigortacının poliçede belirtilen aracın işletilmesi sırasında bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına sebebiyet vermiş olmasından dolayı 2918 sayılı KTK’ya göre işletene düşen hukuki sorumluluğu zorunlu sigorta limitlerine kadar temin edeceği düzenlenmiştir. KTK’nın 91. maddesi ile işletenlerin 85. maddenin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanması amacıyla mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunlu kılınmıştır. ... başvurulabilecek halleri düzenleyen 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 14/2-b maddesi ve ...Yönetmeliği'nin 9/1-b maddesi gereği, ... sorumluluğu için, zorunlu mali sorumluluk sigortası yaptırma zorunluluğu bulunduğu halde, bu sigortası yapılmamış olan bir aracın, 3. kişinin zararına sebep olması gerekmektedir. Dosyada yer alan trafik kaza tespit tutanağından ve Emniyet Müdürlüğü'nden gelen evraklarla dava dışı kazaya sebebiyet veren araç maliki dosyaya ilgili kişi olarak eklendikten sonra ... Entegrasyon Sorgusu yapılarak kaza tarihinde aracın ZMSS poliçesi ile sigortalanıp sigortalanmadığı tetkik edildiğinde kaza tarihi itibariyle ...plakalı aracın ZMSS ile sigortalı olmadığı tespit edilmiştir. Buna göre Sigortacılık Kanunu 14'üncü maddesi uyarınca davalının meydana gelen bedensel zararlardan sorumlu olduğu tespit edilmiştir. Riziko tarihinde geçerli teminat tutarlarında zorunlu sorumluluk sigortasının yaptırılmamış olması halinde Karayolları Trafik Garanti Sigortası Hesabı Yönetmeliğinin 8/b maddesinde Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi yaptırılmaksızın sigorta ettirenin eylemi sonucu kişiye verdiği bedensel zararların Hesap'ın sorumluluk kapsamı içinde bulunduğu hükme bağlanmıştır. ... nın ödemekle yükümlü olduğu tazminat miktarı, rizikonun gerçekleştiği tarihte geçerli zorunlu sorumluluk poliçesinin teminat limitleri kadardır. Bu miktarı aşan zararların ise zarara neden olan veya hukuken sorumlu olan kişilerden talep edilmesi gerekir. Davalı sigorta şirketlerine dava açılmadan önce yapılan başvuru ve poliçeler; 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 97. maddesi ile zorunlu mali sorumluk sigortasından faydalanmak isteyen hak sahiplerinin dava yoluna gitmeden önce sigortacıya yazılı başvuru yapması gerektiği düzenlenmiş olmakla birlikte, bu başvuru yapılmadan dava yoluna gidilmesi halinin dahi HMK'nın 115/2. maddesi gereği tamamlanabilir dava şartı olduğu Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları ile kabul edilmektedir. (Y4HD 2021/4498 Esas, 2021/7405 Karar sayılı ilamı) Dosyada yer alan davalı sigorta şirketinin cevabi yazıları tetkik edildiğinde davacının iş bu davayı açmadan önce 09/07/2021 tarihinde davalı sigorta şirketine de başvuru yaparak 2918 sayılı KTK m.97 hükmünde düzenlenmiş olan başvuru şartını yerine getirmiş olduğuna kanaat getirilmiştir. Arabuluculuk dava şartı bakımından yapılan değerlendirme; Eldeki dava mutlak ticari dava niteliğinde olup 6102 sayılı TTK m.5/A/1 hükmü uyarınca arabuluculuk dava şartına tabidir. Dosyada bulunan arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanakların tetkiki neticesinde davacı tarafından iş bu dava açılmadan önce davalı bakımından da arabuluculuk dava şartının yerine getirmiş olduğu anlaşılmıştır. Davacıya kaza nedeniyle herhangi bir gelir bağlanıp bağlanmadığı yönünden yapılan tespit; ...'ya müzekkere yazılmış olup davaya konu kazaya istinaden davacıya herhangi bir ödeme yapılmadığı anlaşılmıştır. Kusur yönünden yapılan değerlendirme; Kazanın meydana gelmesinde tarafların kusurunun tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi tarafından hazırlanan 19/11/2021 tarihli raporda özetle; davaya konu trafik kazası esnasında yaya ...'in KYTK yönetmelik 138/b maddesini ihlal ettiği, sürücü ...'un KYTK 52/1-b maddesini ihlal ettiğini mahkememize bildirmiştir, mahkememizce aldırılan kusur bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir. Bu nedenlerle meydana gelen kaza ile ilgili ceza yargılamasında alınan bilirkişi raporu, kaza tespit tutanağının uyumlu olması nazara alınarak işbu dava dosyasında kusur raporu olarak hükme esas alınmıştır. Denetime elverişli kusur bilirkişi raporunda kazanın gerçekleşme şeklinin doğru bir şekilde irdelendiği ve bu haliyle de raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğuna kanaat getirilmiş ve hükme esas alınmıştır. MAHKEMEMİZ ... ESAS ... SAYILI DOSYASINDA 05/04/2023 TARİHLİ KARARDA: "Özel hukuka ilişkin bir davada, hâkim kural olarak doğduğu iddia edilen bir hukuki sonucun, gerçekten doğup doğmadığını belirleyebilmek için, o hukuki sonucu öngören hukuk kuralındaki şartların (unsur vakıaların, öğe olayların), somut olarak ortaya çıkıp çıkmadıklarını kendiliğinden araştıramaz. O hukuki sonucun doğduğunu iddia eden taraf, gerçekleşmesi gereken şartların, unsur ve vakıaların somut olarak gerçekleştiğini ispat etmelidir (..., E.: İspat Yükü, İstanbul 1980, s.l). Bu çerçevede ispat, bir davada ileri sürülen hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların gerçekten mevcut olup olmadıkları konusunda, birtakım araçlarla mahkemeye kanaat verme işlemi olarak tanımlanabilir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m.6 hükmünde "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” denilmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “İspat yükü” başlığını taşıyan m.190 hükmünde de; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” denilmektedir. Yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. Her iki yasa düzenlemenin lafzından da açıkça anlaşılacağı üzere bir taraf bir vakıayı iddia ettiğinde iddia edilen vakıanın gerçekleşmiş olduğunu ispatla mükelleftir. Bu haliyle somut olayda davacı taraf geçici ve sürekli maluliyetinin ve ayrıca bakıcı ihtiyacı bulunduğunu iddia etmiş olmakla bu vakıaları ispatla mükelleftir. Davacı vekiline 10/02/2022 ve 07/02/2022 tarihinde "... ... Başkanlığınca mahkememize ibraz edilen 01/02/2022 tarihli önraporda bildirilen eksik hususları tamamlamak üzere tarafınıza 2 haftalık kesin süre verilmiş olup: verilen kein süre içerisinde eksik hususlar tamamlanmadığı takdirde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağınız hasusu ihtar ve tebliğ olunur" ihtaratlı tebligat çıkarıldığı görülmüştür. Davacı vekiline tebliğ edilen ihtarata rağmen mahkememize bilgi verilmemiş, duruşmaya da katılmadığı görülmüştür. Celse talikine sebebiyet veren davacının bilirkişi deliline dayanmış olmaktan vazgeçmiş sayılmıştır. Eldeki dosyada da davacının maluliyetinin tespiti amacıyla muayene edilmesi zorunlu olduğundan ve taraflara kesin sürenin sonuçlarını hatırlatır ihtaratlı birden fazla ihtaratta bulunulduğundan, adil yargılanma ve makul sürede yargılamanın sonuçlanması ilkeleri birlikte değerlendirilmiştir. Bu haliyle de eldeki dosyada davacı taraf geçici ve sürekli maluliyetinin ve ayrıca bakıcı ihtiyacı bulunduğu iddialarını usulünce ispat edememiştir. Tüm dosya kapsamı denetime elverişli olarak alınmış bilirkişi raporları, taraf beyanları, birlikte değerlendirildiğinde davacının davasının reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." diyerek davanın reddine karar verilmiştir. Mahkememizce verilen karar davacı vekilince 13/05/2023 tarihli istinaf dilekçesi ile istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesinde; TÜRKİYE CUMHURİYETİ GAZİANTEP BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK MAHKEMESİ 2022/1701 ESAS 2022/1582 KARAR SAYILI KALDIRMA İLAMI İLE: "Davacı vekili tarafından, 12/04/2021 tarihinde ... plakalı aracın çarpması neticesinde müvekkili ...n yaralandığını belirterek, geçici, kalıcı iş göremezlik ve bakıcı gideri nedeni ile tazminat talep edilmiştir. Mahkemece 07/02/2022 tarihli ara karar ile bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 01/02/2022 tarihli ön rapor uyarınca "Davacı tarafa 2 haftalık kesin süre verilerek ... Başkanlığınca mahkememize ibraz edilen önrapordaki eksik hususların tamamlanmasının istenilmesine, davacı tarafça verilen kesin süre içerisinde başvuru yapılmadığı ve eksik hususlar tamamlanmadığı takdirde bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılacağı hususunun ihtarına, (işbu ara kararın tebliği ile ihtarat yapılmış sayılacaktır.)" karar verildiği ve davacı vekiline tebliğ edilen ihtarata rağmen kesin süre içerisinde ihtarat gereklerinin yerine getirilmediği, davacı tarafça geçici ve sürekli maluliyetin ve aykıraca bakıcı ihtiyaci olduğunun usulünce ispat edilemediği belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir. Bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen 01/02/2022 tarihli raporun incelenmesinde "2006 doğumlu ...12/04/2021 tarihinde geçirdiği trafik kazası sonucunda oluşan arızaları nedeniyle 20/02/2019 gün ve 30692 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan "Erişkinler için Engellilik Değerlendirilmesi hakkındaki Yönetmelik" hükümlerine görü tüm vücut fonksiyon kaybı oranının tespit edilmesi için şahsın Ortopedi- Travmatoloji ve Çocuk Nöroloji Ana Bilim Dalı Konsültasyon muayenelerinin tamamlanması gerektiği tıbbi tespiti ile takdiri Mahkemeye ait olmak üzere arz edildiği görülmüştür. Hakimin tespit ettiği süreler kural olarak kesin değildir. Hakim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, HMK’nin 90/2. maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak azaltıp çoğaltabilir ve bu sürenin, kesin olduğuna da karar verebilir (HMK m.94/2). ilke olarak, hakimin verdiği süre kesin olmayıp, HMK 94. maddesine göre hakim, tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna karar verebilir (HMK m. 94). Ancak, 6100 Sayılı HMK'nin 94. maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve gerekli ise her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanmamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır.(Yargıtay 17. H.D.nin 2016/4768 E.2019/825 K.) Somut uyuşmazlıkta, mahkemece bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ön rapor gereğinin yerine getirilerek, eksikliklerin tamamlanması için davacı tarafa iki haftalık kesin süre verilmiş ise de, kesin süre içerisinde yapılması gereken işlemlerin neler olduğu, eksikliklerin ne şekilde giderileceğinin, bu hususta davacı tarafça hangi işlemlerin yapılması gerektiğinin ihtaratta ayrıntılı olarak belirtilmediği, verilen sürenin kaza tarihinden itibaren rapor tarihine kadar geçen süre dikkate alındığında, mevcut dosya kapsamına göre davacı küçüğün yaralanmasının ağırlığı, tedavilerinin halen devam ediyor olma ihtimalinin de bulunması nazara alınarak amacına uygun ve yeterli olarak belirlenmediği, bu itibarla verilen kesin sürenin HMK 94 maddesine uygun olmadığı anlaşılmıştır. Davanın ... velayeten annesi ... tarafından açılmasına rağmen mahkemece gerekçeli karar başlığında; davacılar olarak ... ve ... ayrı ayrı gösterilmesi, davanın küçüğe velayeten açıldığının belirtilmemesi, 6100 sayılı HMK'nın 297-(1)-b) maddesine aykırı olmakla birlikte sonuca etkili olmadığından, kaldırma nedeni yapılmamış ve bu hususa eleştiri getirilmekle yetinilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; bu aşamada sair hususlar incelenmeksizin davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve tarafların kazanılmış haklarıda gözetilerek belirtilen eksikliklerin giderilmesi için dosyanın mahalline iadesine karar verilmiştir." demiştir. Akabinde Türkiye Cumhuriyeti Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Mahkemesi tarafından verilen kaldırma kararı sonrasında dosyanın mahkememize gönderilmesinin ardından 2022/926 Esas Sayılı dosyasına kaydı yapılmış olmakla; Mahkememiz 2022/926 Esas Sayılı Dosyasında Yapılan Yargılamada; Yeni duruşma gün ve saati taraflara tebliğ edilmiştir. Arabuluculuk dava şartı bakımından yapılan değerlendirme; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 2021/14429 Esas, 2021/5729 Karar sayılı ve 29/09/2021 Tarihli ilamı ile Gaziantep 17. Hukuk Dairesi'nin 2021/1131 Esas, 2023/261 Karar sayılı ve 03/02/2023 Tarihli ilamı ve Gaziantep 17. Hukuk Dairesi'nin 2021/2079 Esas, 2023/1003 Karar sayılı ve 20/06/2023 Tarihli ilamında belirtildiği üzere eldeki dava bakımından arabuluculuk dava şartı bulunmadığı belirtilmiş olup bu nedenle arabuluculuk ücreti davacı üzerinde bırakılmıştır. Kusur bakımından yapılan değerlendirme; Mahkememizce kaldırma öncesi verilen kararda kusura ilişkin bilirkişi raporu özetlenmiş ve rapora neden itibar edildiği yazılmıştır. 6098 sayılı TBK'nun 74'üncü maddesi gereği hakim kusur oranını belirlemede tam bağımsız ve yetkili kılınmıştır. Bu haliyle kazanın meydana gelmesinde davacının %75 oranında; araç sürücüsünün ise kazanın oluşumunda %25 kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır. Maluliyet yönünden yapılan değerlendirme; Burada davacının maluliyeti tespit edilirken öncelikle hangi yönetmeliği uygulanacağının belirlenmesi gerekmektedir. Bu noktada alınacak maluliyet raporlarında uygulanacak yönetmeliğin tespitine ilişkin olarak; Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2020/7120 Esas, 2021/2627 Karar sayılı ve 11/03/2021 Tarihli ilamında "...2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeni ile maddi tazminat istemine ilişkindir. Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının tespiti açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlarının çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden kaza tarihi 11.10.2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013-01.06.2015 tarihleri arası Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015-20.02.2019 tarihleri arası Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurul Raporları Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir..." denilmektedir. Görüldüğü üzere uygulanacak yönetmeliği tespiti noktasında kaza tarihinin baz alınması gerekmektedir. Yine mahkememizin ara kararı uyarınca hazırlanan 18/01/2023 tarihli maluliyet raporunda özetle; 2006 doğumlu ... 12/04/2021 tarihinde geçirdiği trafik kazası sonucunda oluşan arızaları nedeniyle "çocuklar için özel gereksinim değerlendirmesi hakkında yönetmelik" hükümlerine göre "erişkinler için engellik değerlendirmesi hakkında yönetmeliğe" atıfta bulunularak; "Kulak Burun Boğaz" bölümü ,"Geçici Fonksiyon Kaybına Neden Olan Ruhsal Hastalıklar" başlığı, "II Beyin Hasarı, Beyin İşlev Bozukluğuna Bağlı Davranış Bozuklukları" başlığı, "Tedavi ile işlevselliği düzenleyen maddesi", "Sinir Sistemi" bölümü, "Epilepsi" başlığı, "1-Nöbet olmayan ancak nöbet geçirme riski olanlar" maddesi kullanılarak, 1)Engellik oranının %49(kırkdokuz) olduğu, 2)Tıbbi iyileşme süreci dikkate alındığında 18(onsekiz) ay süre ile geçici iş göremezliğinin olduğu, 3)İyileşme dönemi içerisinde 2(iki) ay tam gün bakıcı ihtiyacı olduğu, 4)Devamlı suretle başkasının yardım ve bakımına muhtaç olduğu mahkememize bildirilmiştir. Kazanın gerçekleştiği tarihteki yürürlükte olan yönetmeliğe göre alınan ve kaza neticesinde meydana gelen arazları doğru şekilde tespit eden bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır. Talep edilebilecek tazminat miktarının belirlenmesi yönünden yapılan değerlendirme; Burada davacının talep edebileceği tazminat miktarının belirlenmesi noktasında baz alınacak yaşam tablosu ve uygulanacak hesaplama yönteminin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Bu noktada benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nin 2019/1290 Esas, 2021/751 Karar sayılı ve 21/05/2021 Tarihli ilamında "...Mahkemece yapılacak iş, bilirkişi kuruluna anılan yönetmelik çerçevesinde yeni bir maluliyet raporu tanzim ettirdikten sonra, davacının muhtemel yaşam süresinin TRH 2010 yaşam tablosuna göre belirlenerek, hesaplamalarda progresif rant yönteminin kullanılması ile bilinmeyen (işleyecek) devredeki gelirlerin her yıl için % 10 artırılıp % 10 iskonto edilmesi suretiyle tazminatın hesaplanması için yeni bir aktüerya raporu almaktan ibaret olup..." denilmektedir. Dosya hesaplama yapılmak üzere aktüerya bilirkişisine tevdi edildiği, bilirkişi hazırlamış olduğu 16/10/2022 tarihli raporda özetle; Davacının; 1-%100 Malul sayılan dönem maddi zararı (efor kaybı) 59.188,75 TL, %49 Oranında Maluliyete İlişkin Maddi Zararı 3.946.368,53 TL.sı ise de, sürekli sakatlık halinde poliçe teminat limiti kişi başına 430.000,00 TL olduğu, 2 -Davacının kusur indirimsiz iyileşme dönemi bakıcı gideri 7.155,00 TL olduğu, 3 - Davacının talebi ile davalının sorumluluğunun ve ZMMS genel şartlarının nihai takdiri yüksek mahkemelerine ait olmak üzere, olay tarihinde ZMMS poliçe teminat limiti ölüm/ sakatlanma/tedavi gideri halinde şahıs başına 430.000,00 TL olduğu mahkememize bildirilmiştir. Yukarıda zikredilen güncel Yargıtay içtihatları nazara alınarak TRH 2010 Ulusal Yaşam Tablosu ve prograsif rant usulüne göre ve teknik faizsiz, 18 yaşa kadarki süreci ve pasif dönemi gelir vergisi istinasız, aktif dönemi güncel asgari ücret üzerinden alan güncel asgari ücrete göre alınan aktüer bilirkişi raporuna itibar edilmiştir. Bilirkişi raporunda davacının geçici işgöremezlik zararının efor kaybı tazminatı olarak %100 oran üzerinden hesaplanmışsa da bunun ancak davacının maluliyet oranı üzerinden tazminat olarak belirlenmesi gerektiği dikkate alınarak %100 oran esas alınarak belirlenen bu tazminat miktarına itibar edilmemiş fakat yeniden rapor alınmasını gerektirecek bir durum olmaması dikkate alınarak mahkememizce davacının maluliyet oranı esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Buna göre davacının geçici işgöremezlik dönemi zararı 59.188,75 x 0,49 = 29.002,48 TL olarak belirlenmiştşir. Nitekim emsal karar için Yargıtay 4'üncü Hukuk Dairesi'nin 2021/27196 Esas ve 2022/9433 Karar sayılı ilamında; "Davacı .... kaza tarihinde 6,5 yaşında olup, ATK raporuyla kazadaki yaralanması nedeniyle iyileşme süresi 9 ay olarak saptanmış; hükme esas alınan aktüer bilirkişi raporunda 9 aylık süre için 6.925,84 TL geçici işgöremezlik tazminatı hesaplanmış; anılan bu bedel, birleşen davada hüküm altına alınmıştır. İstinaf Mahkemesi tarafından da, davacının 18 yaş öncesi dönemi için efor tazminatı hesaplandığından, geçici işgöremezlik ifadesi kullanılmasının sonuca etkili olmadığı ve davacının hesap edilen bu bedeli de talepte haklı olduğu gerekçesiyle, davalının bu yöne ilişkin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir. Kaza tarihinde 18 yaşından küçük olan çocukların uğradığı zarar miktarının hesaplanmasında, efor kaybı zararı bakımından ve kaza tarihinden itibaren hesaplama yapılması, Dairemizin yerleşik uygulamaları ile de kabul edildiğinden, doğru ise de 18 yaş öncesi dönem için efor kaybı hesabının yapılması sırasında, iyileşme süresi için de, zarar gören davacının tespit edilen maluliyet oranına göre hesaplama yapılmaması hatalıdır. Somut olayda; hükme esas alınan 06/05/2018 tarihli aktüer raporunda, davacının raporla tespit edilen 9 aylık iyileşme süresi bakımından, %10,3 maluliyet oranı üzerinden efor kaybı tazminatı hesaplanması yerine, %100 maluliyet üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle, tazminatın fazla belirlendiği görülmektedir. Hesaplama yöntemindeki bu yanlışlık giderilmeden, eksik incelemeyle karar verilmesi doğru görülmediğinden, kararın bozulması gerekmiştir. " denilmiştir. Davalının geçici işgöremezlik ve bakıcı gideri tazminatının teminat kapsamında olmadığına dair itirazları bakımından yapılan değerlendirme; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54. maddesinde, bedensel zarar kapsamına giren zarar türleri örnekseme yoluyla sayılmış olup, Daire uygulamaları gereği geçici işgöremezlik, bakıcı gideri ve SGK sorumluluğunda olmayan (belgesiz) tedavi giderleri de anılan kanun hükmü kapsamında tazmini gereken zararlardandır. Diğer yandan, davalı tarafın savunması haklı kabul edilerek, 01/06/2015 tarihinde yürürlüğe giren ZMSS Genel Şartları'nın A.5-b maddesi gereği, zarar görenin tedavisinin devam ettiği döneme ilişkin geçici bakıcı gideri zararının, geçici işgöremezlik zararının ve tedavi giderlerinin sağlık giderleri içinde yer aldığı ve ZMSS teminatı kapsamında olmadığı kabul edilmişse de, 6111 sayılı Kanun'un 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanunu'nun 98.maddesinde ... karşılanacak sağlık hizmeti bedellerinin neler olduğu açıklanıp sınırlandırılmıştır. KTK'nın 98.maddesi gereği SGK Başkanlığı'nın sorumlu olduğu sağlık giderleri, trafik kazaları nedeniyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer resmi ve özel sağlık kuruluşlarında yapılan tıbbi tedaviye ilişkin sağlık hizmet bedellerinden ibarettir. SGK'nın hangi sağlık giderlerinden sorumlu olduğu kanunla belirlenmiş olup, normlar hiyerarşisinde daha altta olan genel şartlar ile kanun kapsamının değiştirilip genişletilemeyeceği aşikardır. (Emsal kararlar için bknz. Yargıtay 4’üncü Hukuk Dairesi’nin 2021/8288 Esas ve 2022/1147 Karar sayılı ilamı, Yargıtay 4’üncü Hukuk Dairesi’nin 2021/8341 Esas ve 2022/1644 Karar sayılı ilamı) Güncel yargıtay içtihatlarının bakıcı gideri açısından brüt asgari ücret üzerinden yapılan hesaplamanın dikkate alınması gerektiği belirtildiğinden brüt asgari ücret üzerinden yapılan hesaplama hükme esas alınmıştır. (Emsal karar için bknz. Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 04/04/2019 tarih, 2016/8786 Esas, 2/019/4141 Karar sayılı ilamı) Davacının 18 yaşından küçük olmasının geçici işgöremezlik talebine etkisine dair yapılan değerlendirme; Dosya kapsamında tazminat talep davacının yaralanmasının meydana geldiği tarihte 15 yaşında olduğu görülmüştür. Davalı vekili tarafından davacının 18 yaşından küçük olması nedeniyle geçici işgöremezlik tazminatı talep edemeyeceği yönünde itirazda bulunduğu görülmüştür. Yargıtay'ın 2022 yılına kadar yerleşmiş kararlarında davacının kazanın meydana geldiği tarihte 18 yaşından küçük olması halinde çalıştığı ispat edilmemişse geçici işgöremezlik tazminatı talep edemeyeceği belirlenmişse de bu içtihattan rücu edilmiştir. Yargıtay davacının 18 yaşından küçük olması halinde AGİ dahil edilmemiş/gelir vergisi istinasız şekilde efor kaybı niteliğinde tazminat talep edebileceğini içtihat etmiştir. Davacının geçici igöremezlik zararının "Talep edilebilecek tazminat miktarının belirlenmesi yönünden yapılan değerlendirme" başlığı altında 29.002,48 TL hesaplandığı gösterilmiştir. Nitekim Yargıtay 4'üncü Hukuk Dairesi 2021/11907 Esas ve 2022/5781 Karar sayılı ilamında benzer bir uyuşmazlıkta; "Bu itibarla; davacı için kaza tarihinden itibaren tazminat hesaplanmasında bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, kaza tarihinde 6 yaşında olan ve gelir getirici bir işte fiilen çalışması mümkün olmayan davacı çocuk için işgücü kaybı (efor kaybı) tazminat hesabı yapılırken, fiilen çalışmaya başlayacağı 18 yaşına kadar AGİ dahil edilmemiş asgari ücret üzerinden ve 18 yaştan sonraki aktif devre içinse AGİ bedeli dahil edilmiş asgari ücret üzerinden hesap yapılması gereklidir. Bu yönü gözetmeyen rapor hatalıdır. Açıklanan nedenlerle; davacının 6-18 yaş aralığındaki dönem için AGİ dahil edilmemiş net asgari ücret üzerinden ve 18-60 yaş arasındaki aktif dönem içinse AGİ bedeli dahil edilmiş net asgari ücret üzerinden tazminat hesabının yapılması için rapor düzenleyen bilirkişiden ek rapor alınıp karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi de bozmayı gerektirmiştir. " denilmiştir. (Benzer yönde kararlar için bknz. Yargıtay 4'üncü Hukuk Dairesi'nin 2021/27196 Esas ve 2022/9433 Karar sayılı ilamı) Müterafik kusur indirimi bakımından değerlendirme; Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur, Borçlar Kanunu'nun 52. maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun, zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması sözkonusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılması da gerekebilecektir. Dosya içeriğine bakıldığı zaman davacının müterafik kusurunun bulunmadığı kanaati hasıl olmuştur. Hatır taşıması bakımından yapılan değerlendirme; Ayrıca bu noktada hatır taşıması ancak davacının yolcu olarak bulunduğu aracın sigortacısı bakımından gündeme gelebilecektir. Benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2016/3454 Esas, 2019/224 Karar sayılı ve 16/01/2019 Tarihli ilamında "...3-Dava, trafik kazasından kaynaklanan ölüm nedeniyle destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığından, bu gibi taşımalarda BK.nun 43. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmakta ise de bu indirimin yapılabilmesi için davalının savunmasında bu hususu ileri sürmesi icap eder. Davalı sürücü ...'nun bu yönde bir savunması olmamasına rağmen mahkemece sürücü yönünden de resen hatır taşıması indirimi yapılması isabetli değilir..." denilmektedir. İlam metninden de açıkça anlaşıldığı üzere hatır taşıması savunması defi niteliğinde olup süresi içerisinde verilen cevap dilekçesinde usulünce ileri sürülmedikçe mahkemece resen nazara alınamayacaktır. Dosyaya bakıldığı zaman davalı Sigorta vekili 6100 sayılı HMK m.317/2 hükmünde düzenlenen yasal cevap süresi içerisinde cevap dilekçesini dosyaya sunmuş ve hatır taşıması indirimi yapılması gerektiği yönünde savunmada bulunmamıştır. Bunun yanında hatır taşımasının ancak taşınanın bulunduğu araç bakımından ileri sürülebileceği dikkate alındığında; davalı açısından davacının yaya olması ve davalının taşıyan araç sigortası olmadığı için hatır taşıması indirimini gerektirecek bir durumun bulunmadığı değerlendirilmiştir. Bedel artırım talebi açısından değerlendirme; Davacının dava dilekçesinde davanın açıkça belirsiz alacak davası olduğu belirtildiğinden dava belirsiz alacak davası olarak değerlendirilmiştir. (Emsal karar için bknz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2021/9-485 Esas ve 2021/971 Karar sayılı ilamı) Davacı vekili 10/08/2023 havale tarihli değer arttırım dilekçesi sunmuş olup değer arttırım dilekçesi davalı tarafa tebliğ edilmiştir. Davacı davasını ikame ederken 1.000,00 TL sürekli iş göremezlik, 1.000,00 TL bakıcı gideri, ve 1.000,00 TL geçici işgöremezlik olmak üzere toplam 3.000,00 TL talep etmiştir. Değer arttırım dilekçesi ile 427.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 1.000,00 TL bakıcı gideri, ve 1.000,00 TL geçici işgöremezlik tazminatı olmak üzere toplam dava değerini 430.000,00 TL'ye artırmıştır. Gerçek zararın belirlenmesine ilişkin değerlendirme; Davacının kusur indirimsiz hali ile; TRH 2010 yaşama tablosu ve prograsif rant yönetimi kullanılarak hesaplanan kalıcı iş göremezlik zararının 3.946.368,53 TL, bakıcı gideri zararının 7.155,00 TL ve geçici işgöremezlik zararının 59.188,75 TL olduğu belirlenmiştir. Hesaplanan bu bedel üzerinden %75 oranında kusur indirimi yapıldıktan sonra başkaca bir indirim sebebi olmadığından bu surette sonuç tazminatın belirlenmesi gerekmektedir. Nitekim Yargıtay 4'üncü Hukuk Dairesi'nin 2021/3581 Esas ve 2022/565 Karar sayılı benzer yöndeki; "Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. (818 Sayılı BK 43-44 mad) maddelerinde düzenlenmiştir. TBK 51. maddesine(BK 43. mad.) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak tazminatı belirleyecektir.Hakim tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecek, son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değeri düşülecektir. İlgili kanun maddeleri incelendiğinde,davalı tarfından yapılan ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim nedeni olarak gösterilmediği gibi, Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği üzere borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır." içtihadı ile gerçek zararının nasıl belirleneceğinin bahsedilen şekilde olacağını bildirmiştir. Davacının geçici igöremezlik zararının "Talep edilebilecek tazminat miktarının belirlenmesi yönünden yapılan değerlendirme" başlığı altında 29.002,48 TL hesaplandığı gösterilmiştir. Davacının bütün zarar kalemlerin %75 kusur indirimi yapıldığında davacının gerçek zararı; 3.946.368,53 x (1-0,75) = 986.592,13 kalıcı işgöremezlik, 7.155,00 x (1-0,75) = 1.788,75‬ bakıcı gideri, 29.002,48 x (1-0,75) = 7.250,62‬ geçici işgöremezlik olduğu belirlenmiştir. Davacı vekilinin değer arttırımı ile talep ettiği miktarların 1.000,00 TL geçici işgöremezlik, 1.000,00 TL bakıcı gideri ve 427.000,00 TL olduğu dikkate alındığında taleple bağlı kalınarak hüküm tesis edilmiştir. Faiz başlangıcı yönünden yapılan değerlendirme; Davacının iş bu davaya açmadan önce davalı sigorta şirketine yaptığı başvurulara ilişkin tebliğ mazbataları tetkik edildiğinde başvuru dilekçesinin davalıya 12/07/2021 tarihinde ulaşmış olduğu görülmektedir. Bu noktada 2918 sayılı KTK m.99/1 hükmünde "Sigortacılar, hak sahibinin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri, sigortacının merkez veya kuruluşlarından birine ilettiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemek zorundadırlar." denilmektedir. Bu haliyle davalının temerrüde düşme tarihi 22/07/2021 tarihidir. Davacı vekili tarafından 27/07/2021 tarihinden itibaren faiz talep edildiğinden talep gibi hüküm tesis edilmiştir. Neticeten; Tüm dosya kapsamı denetime elverişli olarak alınmış bilirkişi raporları, taraf beyanları, birlikte değerlendirildiğinde davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın KABULÜ ile; 1.000,00 TL geçici işgöremezlik, 1.000,00 TL bakıcı gideri ve 427.000,00 TL kalıcı işgöremezlik olmak toplam 430.000,00 tazminatının 27.07.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 2-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın kabul edilen değeri olan 430.000,00 TL üzerinden alınması gereken 29.373,3‬0 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından yatırılan 59,30 TL peşin harç ve 1.458,50 TL değer arttırım harcının toplamı olan ‭1.517,80 ‭TL'nin mahsubu ile bakiye 27.855,5‬0 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL peşin harç ve 1.458,50 TL değer arttırım harcının toplamı olan 1.517,80 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen ‭‭3.581,00 TL posta, tebligat ve bilirkişi ücretinden oranlama yapılmaksızın oluşan yargılama gideri ile 59,30 TL başvurma harcı olmak üzere toplam ‭‭‭ 3.640,3‬0 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davalı tarafından yargılama nedeniyle herhangi bir yargılama gideri sarf edilmediğinden bu hususta KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca hesaplanan 66.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 7-Dava açılmadan önce başvurulan arabuluculuk kurumu nedeniyle hazineden karşılanmış olan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 8-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE, Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu AÇIK olmak üzere karar verildi, verilen karar hazır bulunan tarafa okunmak suretiyle tefhim edildi.2/2023 5/10/2023 Katip ... ¸e-imzalı Hakim... ¸e-imzalı