Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/324 E. 2023/105 K.

T.C. GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : ..... KARAR NO : ..... HAKİM : ..... KATİP : ..... DAVACI : ..... VEKİLLERİ : ..... DAVALI : ..... VEKİLLERİ :..... DAVA : Tazminat (Rücuen Tazminat) DAVA TARİHİ : 24/07/2020 KARAR TARİHİ : 19/04/2023 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 25/04/2023 Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Rücuen Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı şirket adına Gaziantep İcra Müdürlüğü7nün 2020/... esas sayılı dosyası ile davalı şirket aleyhinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlu şirketin takile davalı şirket aleyhinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlu şirketin takibe haksız bir şekilde itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, müvekkil şirketin davalı şirketten 30/04/2014 tarihinde 43214 sıra numaralı fatura ile 360 adet sandalye aldığını, alınan sandalyelerin ..... Otel Turizm İşletmecilik A.Ş.'ne ait ..... ..... oteline satıldığını, ..... Otel Turizm İşletmecilik A.Ş satılan sandalyelerin ayıplı olduğundan bahisle 28/07/2015 tarihinde müvekkil şirkete ihtarname gönderdiğini, ..... Otel Turizm İşletmecilik A.Ş Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/521 esas sayılı dosyası ile ayıplı ifa sebebiyle dava açtığını, müvekkil şirketin üretici veya ithalatçı olmadığı halde Antalya 11. İcra Müdürlüğü'nün 2018/.. esas sayılı dosyası ile 111.095,52 TL ödemek zorunda kaldığını, açıklanan nedenlerle, davanın kabulüne ve davalının alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir. SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil şirketin uzun süredir davacı şirket ile ticari faaliyetini sürdürdüğünü, davacının müvekkil şirket aleyhine başlattığı icra takibi ve itirazın iptali davasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı şirketin müvekkil şirkete ayıbı kanunda öngörülen sürelerde ihbar etmediğini, bu nedenle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, müvekkil şirketin işbu davada davalı taraf sıfatı olmadığını, davanın husumet yokluğundan reddinin gerektiğini, işbu dava ile rücuen tazmini istenen bedele ilişkin söz konusu ürünler müvekkil şirket tarafından imal edilmediğini, müvekkil şirketin tazmini istenen ürünlere ilişkin herhangi bir konstrüksiyon, malzeme tasarım veya imal etme ile ilgili herhangi bir edimde bulunmadığını, rücuen tazmini istenen ürünlerin davacı şirketin talebi üzerine davacı şirkete özel olarak 360 tane ithal edilmiş olduğunu, açıklanan bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: 1-Taraflarca usulüne uygun olarak ileri sürülmüş olan iddia ve savunmalar, 2-Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün 2020/.... esas sayılı icra takip dosyası 3-Ticari defterler ve belgeler, 4-Faturalar, 5-Bilirkişi raporu, 6-İlgili yasal mevzuat ve yargısal kararlar. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava ayıplı maldan kaynaklı uğranılan zarara ilişkin rücuen tazminat davasına ilişkindir. Türk Borçlar Kanunu (TBK) ’nun 207/1 maddesine göre; Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir. Taşınır sözleşmesinde satıcının taşınırı teslim etmek ve mülkiyeti alıcının üzerine geçirmek gibi asıl borcu yanında satılan malı saklama ve gerektiğinde taşıma masraflarını ödeme borcu gibi tali nitelikte borçları da bulunmaktadır. Satıcının diğer bir borcu ise Borçlar Kanunun 189 ilâ193. maddelerinde düzenlenen zabta karşı teminat borcudur. 6100 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 219. maddesinde ayıptan sorumluluk: "Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur. Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur.” şeklinde tanımlanmıştır. Ayıba karşı tekeffül, doktrinde; satılan şeyde satıcı tarafından zikir ve vaad edilen vasıfların bulunmamasından veya satılan şeyin değerini yahut akit gereğince ondan beklenen faydaları azaltan veya kaldıran noksanları bulunmasından satıcının sorumlu tutulması şeklinde tarif edilmektedir(Edis S. Satıcının Ayıba Karşı Tekeffül Borcu Ankara 1963, Ajans-Türk Matbaası, s. 7). Şu hale göre ayıba karşı tekeffül ya zikir ve vaad olunan vasıfların bulunmaması ya da satılanın lüzumlu vasıflarının olmaması sebebiyle gerçekleşir. Ayıba karşı tekeffül borcu, satıcının mülkiyeti geçirme borcunun tamamlayıcısıdır. Çünkü satımda alıcının amacı, istediği maksat için kullanabileceği, yararlı bir malın mülkiyetine sahip olmaktır. Satıcı, malın değerini veya yararını azaltan eksikliklerin bulunmadığını ayrıca garanti etmese bile; bu borç kanunen mevcuttur. Bu nedenle satıcının bu borcunu kanuni bir borç olarak nitelendirmek mümkündür (Tandoğan, H., a.g.e, s.163; Yavuz, C., Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1996, s.91). Satıcı satış sözleşmesine konu taşınır malın niteliği ve kullanım amacı bakımından malın değerini ve kullanım amacını azaltan veya ortadan kaldıran mülkiyet hakkının sonucu olan tasarrufi işlemler yapmasını engelleyen bir eksikliğin bulunmamasını sağlama borcu altındadır. Satıcının bu borcunun söz konusu olabilmesi için satılanda bu çeşit eksikliklerin var olduğunu bilmesi gerekmediği gibi satılandaki bulunması gereken vasıfları ayrıca zikir ve vaad etmesine de gerek yoktur. Ayıp sözüyle, bir şeyde bulunmaması gereken objektif bozukluklar ve eksiklikler kastolunmaktadır. Ayıp maddi şekilde olabileceği gibi hukuki veya ekonomik bir ayıp şeklinde de ortaya çıkabilecektir. Bir eşyanın aynı cinsten normal parçalarla karşılaştırıldığında kendi değerini veya elverişliliğini kaldıran ya da azaltan her türlü kötü nitelik maddi ayıptır. Davanın ihbar edilmesinin sonuçları bakımından yapılan değerlendirme; İhbarın, usulüne uygun olarak yapılmış ve tebliğ edilmiş olması şartıyla maddi hukuka ve usul hukukuna ait olmak üzere iki ayrı etkisi vardır. İhbarın maddi hukuka ilişkin sonucu zamanaşımı kesilmesine ilişkindir. Davanın ihbarı ile kendisine ihbar yapılan kişiye karşı zamanaşımı kesilmiş olmaz. İhbarın usul hukukuna ilişkin sonucu ise esas itibariyle ihbar edilen davada değil, bu davanın akıbetine bağlı olarak, ihbar edenle üçüncü kişi arasında daha sonra ortaya çıkacak rücu yahut tazminat davasında kendisini gösterir. İşte bu etkinin ortaya çıkabilmesi için öncelikle usulüne uygun bir ihbarın yapılmış olması gerekir. Bu arada tekrar ve özellikle vurgulayarak belirtelim ki, kendisine dava ihbar edilen üçüncü kişi, ihbar üzerine davaya fer'i müdahil olarak katılmışsa bu durumda onun hakkında artık ihbarın etkisi söz konusu olmaz. Bilakis, fer'i müdahalenin etkisi (m. 69/2) kendini gösterir. Usulüne uygun bir ihbar üzerine ihbar etkisi, ihbara rağmen üçüncü kişinin davaya fer'i müdahil olarak katılmadığı ve bundan sonra, ihbar edilen davanın akıbetine bağlı olarak, ihbar edenle üçüncü kişi arasında ortaya çıkan rücu yahut tazminat davasında kendisini gösterir. İste burada Sözünü ettiğimiz ihbar etkisi, bu durumda değerlendirilecek (gözetilecek) olan etkidir. İhbarın etkisi konusunda Kanun'da ayrı bir düzenleme yapılmamış, 64. maddede, fer'i müdahalenin etkisini düzenleyen hükme yollama yapan "İhbar edilen davada verilen hükmün ihbar eden kişiye etkisi hakkında 69’uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü kıyasen uygulanır" şeklindeki ifadeyle yetinilmiştir. Fer’i müdahalenin etkisi ihbar için de paralellik göstermektedir. Buradaki paralelliğin gerekçesi, ihbarla fer'i müdahale arasındaki bağlantı noktasıdır. Şöyle ki, davayı ihbar eden bu üçüncü kişinin davaya kendisi yanında fer'i müdahil itibariyle esas itibariyle üçüncü kişinin davaya kendisi yanında feri müdahil olarak katılmak suretiyleona yardım etmesini ve böylece ileride ondan gelecek bir tazminat davasına muhatap olmaktan yahut ona karşi bir rücu davası açmaktan kurtulmayı amaçlar. Ne var ki, onu (üçüncü kişiyi) fer'i onu (üçüncü kişiyi) feri müdahale talebinde bulunmaya zorlayamaz; bu, onun ihtiyarındadır. Özellikle, üçüncü kişi, ihbara rağmen, kendi açısından şöyle bir değerlendirme yaparak başvurudan uzak durabilir: Davaya feri müdahil olarak daha sonra kendisii ile ihbar eden arasında görülecek davada “fer’i müdahalenin etkisi” onun için de bağlayıcı olacaktır; halbuki bunu yapmazsa fer’i müdahalenin etkisi söz konusu olmayacaktır. İşte kanun koyucu, dava kendisine ihbar edilen üçüncü kişinin, ihbara rağmen, bu maksatla ve bilinçli olarak fer’i müdahale talebinden kaçınmak suretiyle müdahalenin etkisinden kurtulmasını önlemek için, usulünce ihbar olunan davaya haklı bir sebep olmaksızın fer’i müdahil olarak katılmayan üçüncü kişi hakında, fer’i müdahalenin etkisini “hbar etkisi” adı altında fakat ona denek bir içerik bağlayıcılıkla öngörmüş olmaktadır. Buna göre, dava, usulüne uygun olarak kendisine ihbar edildiği kişi, eğer vaki ihbara rağmen ve hakla bir sebebi bulunmaksan fer’i müdahale talebinde bulunmaz ve bu suretle görülmekte olan davadan uzak kalırsa; daha sonra, bu davanın akıbetine bağlı olarak, kendisi ile ona davayı ihbar eden taraf arasında ortaya çıkacak rücu yahut tazminat davasında, ihbar edilen (ama kendisinin katılmamış olduğu) davada verilen hükmün yanlış olduğunu ileri süremeyecektir (m. 69/2'e kıyasen). İhbar etkisinin, bu ikinci davada, tıpkı kesin hüküm gibi, mahkemece re'sen gözetileceği ve hem ihbar edeni hem de ihbar olunan bağlayacağı hususunda tereddüt yoktur, Zira, ihbar etkisi bir taraftan usul ekonomisi ilkesiyle (m. 30) ve diğer taraftan da çelişkili kararların önüne geçilmesi amacıyla ilişkilidir. Buna karşılık, eğer, ihbar eden tarafın hasmıyla üçüncü kişi arasında daha sonra bir rücu yahut tazminat davası ortaya çıkarsa bu davada ihbar etkisi söz konusu olmayacaktır. İhbar etkisi, muhteva itibariyle kesin hükümden farklıdır. Şöyle ki kesin hüküm sadece –kural olarak- hüküm fıkrası ile hakkında söz konusu olduğu halde, ihbar etkisi hüküm fikrası yanında (ve aslında daha çok) gerekse bakımından doğar. Zira, ihbar etkisi, ilk davada verilen kararda nitelendirmelerin yanlış olduğunun ileri sürülememesine ilişkindir. Maddi vakaların tespitine hukuki nitelendirmelere ilişkin mahkemece varılan sonuçlar ise kural olarak hüküm fıkrasında değil, gerekçede yer alır. Ancak ihbarda bulunulan tarafın, sırf ihbarı yaptı diye artık davayı takipte terahi göstermesi yahut kötüniyetli davranışlara tevessül etmesi tehlikesini bertaraf etmek amacıyla kanun koyucu ihbar etkisinin sınırlanması yahut tamamen ortadan kalkmasını öngörmüştür. Şöyle ki, ihbar geç yapılmışsa zaten (hiç fer'i müdahil olarak katılsaydı bile davanın kazanılmasını sağlayacak işlemler bakımından artık çok geç olmuş idiyse (örneğin, savunmanın genişletilmesi yasağı başlamış ve davalı başka bir sebeple de ıslah hakkını zaten kullanmıştır, üçüncü kişi katılsa bile artık onun zamanaşımı def'ini ileri sürebilmesi mümkün olmayacaktır) veya ihbardan sonra ağır kusurlu yahut kasıtlı davranışlarıyla (örneğin elindeki bir belgeyi vermemesi, bildiği halde bir def'i ileri sürmemesi, nasılsa üçüncü kişiye rücû ederim diye düşünerek bir menfaat karşılığında gizlice hasımla anlaşması) davanın kendisi aleyhine sonuçlanmasına sebep olmuşsa ihbar etkisi hiç doğmayacak; diğer bir ifadeyle ihbar eden tarafla ihbar olunan üçüncü kişi arasında daha sonra görülen rücu yahut tazminat davasında, ilk dava kendisine ihbar olunmuş bulunan taraf, ilk davada verilen kararın yanlış olduğunu, bu (ikinci) davada ileri sürebilecektir. (Pekcanıtez, Hakan/Özekes, Muhammet/Akkan, Mine/Taş Korkmaz, Hülya: Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, Cilt I, İstanbul 2017, s. 764-766). Somut olayda davacı tarafından dava konusu ürünlerin ayıplı olduğuna dair açılan tazminat davasında dava davalıya dilkeçeler teattisi aşamasında ihbar edilmiştir. Davalı tarafından ise davaya er'i müdahil olmak için talepte bulunulmamıştır. Davacı tarafa karşı dermeyan edilen davada davacı, ihbarı süresinde yapmış davanın takibinde terahi göstermemiş, bütün itiraz ve def'ileri ileri sürdüğü görülmüştür. Bu nedenle HMK 69/2 hükmü davalı bakımından kıyasen uygulanacaktır. Bunun neticesinde de verilen hükmün hatalı veya yanlış olduğu yönündeki savlarına itibar edilmeyecek, hüküm içeriği bakımından ihbar olunan (davalı) bakımından kesin hüküm gibi sonuç doğuracaktır. Zamanaşımı itirazı bakımından yapılan değerlendirme; Ayıba ilişkin diğer sınıflandırma, ayıbın açık ve gizli olup olmamasına göre yapılmaktadır. Açık ayıp hemen ilk bakışta ya da yüzeysel bir muayene ile tespit edilebilen ayıptır. Durumun gerekli kıldığı, muayene ile anlaşılamayan ayıplar, gizli ayıptır. Alıcı gizli ayıpları araştırmakla yükümlü değilse de ayıp meydana çıkar çıkmaz hemen ihbar etmelidir (Domaniç, H.: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C.I, İstanbul 1988, s.155; Yavuz, N.: Ayıplı İfa, 2.b., Ankara 2010, s. 107; Karakaş, C.F.: Ticari Satımda Ayıp İhbarının Süresi ve Şekli, XXII. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Ankar 2006, s.172). Derhal kavramı, halin icabına uygun fazla vakit geçirmeden bildirim olarak anlamak gerekir. Ayıba ilişkin bu genel açıklamadan sonra belirtmek gerekir ki satıcının ayıptan sorumluluğuna da "ayıba karşı tekeffül" denmektedir. Ayıba karşı tekeffül şartlarının gerçekleşmesi durumunda alıcının kendisine tanınan hakları kullanabilmesi için Kanun tarafından kendisine yükletilmiş olan külfetleri yerine getirmelidir. Külfet, alıcının satın aldığı malı muayene etmesi ve bir ayıbın ortaya çıkması halinde bunu satıcıya ihbar etmesidir. Alıcı külfetleri yerine getirmediği takdirde ayıba karşı tekeffül hükümlerinden yararlanamaz. Külfet teknik anlamda bir yükümlülük veya borç değildir. Külfet, mülkiyetten farklı olarak herhangi bir borç yaratmayan, yerine getirilmediği takdirde o konuda sağlanmış olan hakların kaybedilmesi sonucunu doğuran bir davranış olarak tanımlanabilir. Burada muayene ve ihbar külfetini yerine getirilmemesi halinde alıcının satılanı kabul etmiş sayılacağına dair yasal bir karine söz konusudur. Dolayısıyla külfetlerin yerine getirilmemesi seçimlik hakların kullanılmasına engel olur, alıcı malı o haliyle kabul etmiş sayılır. 6102 sayılı TTK. m. 23/c hükmü, “Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanunu'nun 223'üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır.” düzenlemesini, TTK. M. 18/3 hükmü, "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır." düzenlemesini, TBK. m. 223 hükmü; “Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır. Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.” düzenlemesini, TBK. m. 225 hükmü, "Ağır kusurlu olan satıcı, satılandaki ayıbın kendisine süresinde bildirilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kısmen de olsa kurtulamaz. Satıcılığı meslek edinmiş kişilerin bilmesi gereken ayıplar bakımından da aynı hüküm geçerlidir." düzenlemesini, TBK. m. 231 hükmü; "Satıcı daha uzun bir süre için üstlenmiş olmadıkça, satılanın ayıbından doğan sorumluluğa ilişkin her türlü dava, satılandaki ayıp daha sonra ortaya çıksa bile, satılanın alıcıya devrinden başlayarak iki yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Alıcının satılanın kendisine devrinden başlayarak iki yıl içinde bildirdiği ayıptan doğan def’i hakkı, bu sürenin geçmiş olmasıyla ortadan kalkmaz. Satıcı, satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu ise, iki yıllık zamanaşımı süresinden yararlanamaz." düzenlemesini içermektedir. TBK. M. 227 hükmü "Satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hâllerde alıcı, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir: 1. Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme. 2. Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme. 3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme. 4. İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme. Alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır." şeklinde düzenlenmiştir. TBK. M. 146 hükmü "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir." şeklinde düzenlenmiştir. Madde hükümlerinden de anlaşılacağı üzere ticari satımlarda muayene ve ihbar külfeti TTK 23/1-c maddede düzenlenmiştir. Ancak ayıp ihbarının bu süre içinde satıcıya ulaşması şart değildir. Bu süre içinde satıcıya ulaşmasa bile alıcı haklarını korumuş olur. TTK 23/1-c maddede gizli ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde Borçlar Kanunun 223. maddesinin uygulanacağı belirtilmiştir. Borçlar Kanunun 223/2. maddesinde ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde bildirimin derhal yapılması aksi halde alıcı malı ayıp ile beraber kabul edilmiş sayılacaktır. Alıcı ihbar külfetini yerine getirmiş ise zamanaşımı süresi içinde Borçlar Kanununun 227 maddesinde kendisine tanınan hakları dava yoluyla talep edebileceği gibi zamanaşımı süresi dolsa bile kendisine karşı açılan davada ayıptan doğan defi hakkını ve seçimlik haklarını ileri sürebilir. Bu halde artık alıcının ayıpları bildiği ya da bilmesi gerektiği konusunda ispat yükü satıcıya aittir. Zira bu suretle satıcı yasal olarak kendisine düşen bir sorumluluğu reddetmektedir. 2 yıllık zamanaşımı süresi TBK m. 229'da öngörülen tazminat davası da dahil ayıp sorumluluğundan doğan her türlü dava yani dönme, satılanın ayıpsız misli ile değiştirilmesi, ücretsiz onarılması veya satış bedelinin indirilmesi için de gerçerlidir. Buna karşılık 2 yıllık sürenin alıcının TBK m.227/2'ye dayalı olarak genel hüküm niteliğindeki TBK 112'ye göre isteyeceği tazminat talep ve davasına uygulanmaz. Geel hükümlere göre dava açılması TBK m.227/2 hükmünde alıcı lehine açıkça bir yasa hükmüyle saklı tutulduğundan bu davaya TBK m. 146 hükmü gereği 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanmalıdır. ( Eren, Fikret: Borçlar Hukuk Özel Hükümler, Ankara 2014, s. 155). Somut olayda davalı tarafından davacıya ürünler 30.04.2014 tarihinde satılmıştır. Ürünlerin gizli ayıplı olduklarına dair dava dışı ..... Otel tarafından gönderilen ihtarname davacı tarafa 31/07/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı ürünlerin gizli ayıplı oldukları 12/08/2016 tarihinde tebliğ edilen bilirkişi raporu öğrenmiştir. Buna rağmen davacı tarafından ürünlerin gizli ayıplı oldukları davalı tarafa ..... 10. Noterliği'nin ..... yevmiye numaralı 19/08/2015 tarihli ihtarnamesi ile ihbar edilmiştir. Davacı tarafından davalı tarafa gönderilen ihtarname ürünlerin gizli ayıplı olduklarını kesin olarak öğrenmeden önce ve 2 yıllık süre içerisinde ihtarname ile ihbar edildiğinden süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulduğu anlaşılmıştır. HMK'nın 33. Maddesi gereğince hukuki tavsif hakime aittir. Hakim, bir davada sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve neticei taleple bağlı olup, dayandıkları kanun hükümleri ve onların tavsifleri ile bağlı değildir. Kanunları re'sen tatbik ederek iddia ve müdafaadaki neticei talepleri karara bağlamakla mükelleftir. HMK 33 madde hükmünden de anlaşılacağı hukuki nitelendirme hakime ait olduğundan mahkememizde dermeyan edilen dava niteliği itibariyle TBK 112 madde "Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür." hükmü kapsamında olduğu anlaşılmıştır. Davanın TBK 112 madde kapsamında olduğu değerlendirildiğinden işbu davada zamanaşımı süresi olarak TBK 146 hükmü uygulanması gerektiğinden davalının zamanaşımı itirazına itibar edilmemiştir. Ticari defterlerin bilirkişi incelemesine dair tespitler; Hukuk Muhakemeleri Kanununun ticari defterlerin ibrazı ve delil olması başlıklı 222. maddesi; "(1)Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2)Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. (3)İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4)Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5)Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." hükmünü amirdir. HMK nın 222 ve devamı maddelerine göre defterlerin sahibine delil olabilmesi için uyuşmazlığın ticari işten kaynaklanması, uyuşmazlığın tacirler arasında çıkmış olması, ticari defterlerdeki kayıtların birbirini doğrulaması, ticari defterlerin kanuna uygun tutulmuş olması gerekir. Somut uyuşmazlık bu niteliklere haiz olduğundan taraf ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmıştır. (a)Davacı taraf ticari defterlerinin incelenmesinde; Bilirkişi hazırlamış olduğu 08/04/2022 tarihli raporda özetle; Davacı şirketin 2014 yılı yasal defterlerinin Antalya 5. Noterliği tarafından 17/12/2013 tarihinde yasal süresinde onaylandığını, 2014 yılı kapanış kaydının ise 04/06/2015 tarihinde ..... 5. Noterliği'nde ..... yevmiye kaydı ile süresinde yapıldığını, davacı şirketin 2015 yılı yasal defterlerinin ..... 5. Noterliği tarafından 08/12/2014 tarihinde yasal süresi içerisinde onaylandığını, 2015 yılı kapanış kaydının ise ..... 5. Noterliği'nde ..... yevmiye kaydı ile süresinde yapıldığını, tarafların arasındaki ticari ilişkiye bağlı olarak 01/01/2014 - 31/12/2014 tarihleri arasında davacı şirketin davalı şirketten KDV dahil 702.727,09 TL ticari mal aldığını ve 20/11/2014 tarih ..... yevmiye kayıt numarası ile davacı şirketin 5.000,00 TL tutarında ticari mal iadesi yapıldığını, buna göre 2014 yılı sonu itibarıyla 16.370,38 TL davacı şirketin davalı şirkete borcunun kaldığını, davacı şirket tarafından 2014 yılı içerisinde 10 adet çek ile 681.356,71 TL ödeme yapıldığını tarafların arasındaki ticari ilişkiye bağlı olarak 01/01/2015 - 31/12/2015 tarihleri arasında davacı şirketin davalı şirketten KDV dahil 95.001,89 TL ticari mal aldığını ve 24/01/2015 tarih 032 yevmiye kayıt numarası ile davacı şirketin 14.750,00 TL tutarında ticari mal iadesi yaptığını, davacı şirket tarafından 2015 yılı içerisinde 6 adet çek ile 114.453,20 TL ödeme yapıldığını ve 662,33 TL'de banka kanalıyla ödeme yapıldığını, buna göre 2015 yılında davacı şirketin davalı şirketten 3.743,26 TL alacağının olduğunu mahkememize bildirmiştir. (b) Davalı taraf ticari defterlerinin incelenmesinde; Bilirkişi hazırlamış olduğu 04/03/2022 tarihli bilirkişi raporundan özetle; Davalının 2014 ve 2015 yıllarına ait yevmiye, envanter ve kebir defterlerinin noter açılış tasdiklerini zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırdığını Türk Ticaret Kanunu'nda belirtilen 2014 ve 2015 yıllarının noter kapanış tasdiklerininde zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırdığını, Davalının davacıyla 2014 ve 2015 yıllarında yapmış olduğu ve kendi 2014 ve 2015 yılları yasal defterlerine intikal ettirdiğini ticari münasebet kayıtlarına göre davalının davacıya düzenlediği davaya konu 30/04/2014 tarih ..... seri numaralı 106.200,00 TL tutarlı satış faturasını davacının .....hesap numaralı alıcılar hesabına 30/04/2014 tarih ..... yevmiye numarasıyla 2014 yılı yevmiye defterine kayıt ettiği gibi davalının davacının alıcılar hesabına kayıt ettiği bu anılan yevmiye kaydından önce de sonra da ticari münasebetlerinin olduğunu, davalıyla davacı arasındaki davaya konu anılan satış faturasının kaydından önceki ticari münasebetler nedeniyle davalının davacıdan bakiye 193.454,86 TL alacağının olduğunu ve davaya konu satış faturasıyla yapılan yevmiye kaydıyla davalının davacıdan olan alacak bakiyesinin 299.654,86 TL alacağının olduğunu, davaya konu satış faturasından sonra da davalıyla davacı arasındaki ticari münasebetlerin devam ettiğini, devam eden bu ticari münasebetler sonucunda davalının davacıdan 31.12/2014 tarihi itibariyle 20.113,68 TL alacak bakiyesinin kaldığını, sonradan devam edilen bu ticari münasebet kayıtlarına göre davaya cevap dilekçesinde belirtilen davacının düzenlendiği 24/01/2015 tarih ..... seri numaralı 14.750,00 TL alış iade faturasının davalının 2015 yılı yevmiye defterine 24/01/2015 tarih ..... yevmiye numarasıyla satışlardan iade olarak kayıt edilerek davacının alıcılar hesabından düşürüldüğünü, daha sonradan da davacıyla ticari münasebetlerinin devam ettiğini ve devam edilen ticari münasebet kayıtlarından sonra davalının davacıya yaptığı satışların bedellerinin tahsil ettiğini ve 2015 yılı sonu itibariyle davalının davacıdan alacağının kalmadığını mahkememize bildirmiştir. Mahkememizin 5 no.lu celsesi 7 no.lu ara kararı gereği davalının varsa ödemeleri ve temerrüdü dikkate alınarak hesaplama yapılması hususunda rapor aldırılmak üzere dosyanın ticaret hukukunda nitelikli hesaplamalar bilirkişisine tevdii edildiği, bilirkişi hazırlamış olduğu 20/10/2022 tarihli raporda özetle; Davacı şirketin davalı şirketten 30/04/2014 tarihinde 360 adet sandalye aldığını, alınan sandalyelerin otele satıldığını, alınan malların ayıplı olduğu bahisle dava şirkete ihtarname çekildiğini ve Antalya 11. İcra Müdürlüğü'nün 2018/...... esas sayılı dosyası ile 111.095,52 TL ödemek zorunda kaldığını, dava dışı şirket tarafından davacı şirketten 187 adet set için 280,00 TL ücret üzerinden toplam 52.360,00 TL alacak talep edildiğini, dava dışı ..... Otel Turizm İşletmecilik A.Ş.'nin davacı şirket aleyhinde Antalya 11. İcra dairesi'nin 2018/...... esas sayılı dosya ile 52.360,00 TL asıl alacak ve diğer alacak kalemleri için 29/12/2018 tarihinde takibe geçtiğini, Takip tarihi itibariyle toplam 82.879,75 TL borçtan sorumlu olduğunu, ayrıca davalının icra takibinden borcun tamamen tahsil tarihine kadar 52.360,00 TL'lik anaparaya yıllık %19,50 avans faizi ve 9.606,45 TL'lik anaparaya yıllık %9,00 yasal faiz ödemese gerektiğini, davacı şirket tarafından dava dışı şirketin icra takibi dosyasına 09/12/2019 tarihinde 111.095,52 TL ödeme yaptığını mahkememize bildirmiştir. Denetime elverişli ve ayrıntılı olarak düzenlenmiş olan bilirkişi raporları hükme esas alınmıştır. Somut uyuşmazlığa ilişkin safahat; Davacı tarafından tanesi 250,00 TL'den 360 set takım davalı tarafından satın alınmıştır. Alınan bu ürünlerin 304 adet seti tanesi 290 TL'den dava dışı ..... Otel Turizm Otelcilik A.Ş.'ne satılmıştır. 28.07.2015 tarihinde ürünleri satın alan dava dışı otel davacı tarafa ürünlerin ayıplı olduğu iddiası davacı taraf ihtarname çekilmiştir. Davacı tarafça dava dışı ..... Otel'e 18.08.2015 tarihinde ihtarnameye cevap ile ürünlerin ayıplı olmadığı yönünde beyanda bulunulmuştur. Dava dışı ..... Otel tarafından davacı tarafa 03.11.2015 tarihinde ayıplı ürün nedeniyle bedelin iadesi ve meydana gelen zararın tazmini talepli olarak Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/521 Esas sayılı dosyası ile dava açılmıştır. Davacı cevap dilekçesi ile davayı davalı tarafa ihbar edilmesi talebinde bulunulmuş ve ihbar dilekçesi 03.05.2016 tarihinde davalı tarafa ihbar dilekçesi tebliğ edilmiştir. Davalı taraf 18.05.2016 tarihinde ihbar dilekçesine cevap dilekçesi ibraz etmiş ve Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/521 Esas sayılı dosyanın incelenmesinde ise yargılama aşamasında başka bir dilekçesine rastlanılmamıştır. Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/521 Esas sayılı dosyasında 12/05/2017 tarihinde 2017/290 Karar sayılı kararı ile ürünlerin gizli ayıplı olduğu kabülü ile 52.360,00 TL'nin 08/08/2015 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davacıdan alınarak dava dışı .... Otel'e verilmesi yönünde karar verilmiştir. İlgili karar davalı tarafa 03.12.2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. İlgili karar davacı tarafça istinaf kanun yoluna götürülmüştür. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11'inci Hukuk Dairesi'nin 2019/.. Esas ve 2019/.. Karar sayılı ilamı ile istinaf talebi esastan reddedilmiştir. Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/... Esas sayılı dosyasında vermiş olduğu karar dava dışı .... Otel tarafından Antalya 11'inci İcra Müdürlüğü'nün 2018/. esas sayılı dosyası ile takibe girişilmiş ve takip tahsilat ile infaz edilmiştir. Davacı tarafından davalı tarafa ilgili icra dosyasında ödenen paranın tahsili için Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün 2020/..... Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe ilişkin yapılan itirazın iptali içincı cevap dilekçesi ile davayı davalı tarafa ihbar edilmesi talebinde bulunulmuş ve ihbar dilekçesi 03.05.2016 tarihinde davalı tarafa ihbar dilekçesi tebliğ edilmiştir. Davalı taraf 18.05.2016 tarihinde ihbar dilekçesine cevap dilekçesi ibraz etmiş ve Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/.... Esas sayılı dosyanın incelenmesinde ise yargılama aşamasında başka bir dilekçesine rastlanılmamıştır. Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/521 Esas sayılı dosyasında 12/05/2017 tarihinde 2017/.. Karar sayılı kararı ile ürünlerin gizli ayıplı olduğu kabülü ile 52.360,00 TL'nin 08/08/2015 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davacıdan alınarak dava dışı . Otel'e verilmesi yönünde karar verilmiştir. İlgili karar davalı tarafa 03.12.2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. İlgili karar davacı tarafça istinaf kanun yoluna götürülmüştür. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11'inci Hukuk Dairesi'nin 2019/339 Esas ve 2019/2050 Karar sayılı ilamı ile istinaf talebi esastan reddedilmiştir. Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/.. Esas sayılı dosyasında vermiş olduğu karar dava dışı .... Otel tarafından Antalya 11'inci İcra Müdürlüğü'nün 2018/.. esas sayılı dosyası ile takibe girişilmiş ve takip tahsilat ile infaz edilmiştir. Davacı tarafından davalı tarafa ilgili icra dosyasında ödenen paranın tahsili için Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün 2020/....Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe ilişkin yapılan itirazın iptali için mahkememizde işbu dava ikame edilmiştir. Somut olay bakımından yapılan değerlendirme; Davalı taraf dava konusu edilen ürünlerin satıcısı konumundadır. Bu nedenle satılan ürünlerin ayıba karşı tekeffül borcu altındadır. Ürünlerin gizli ayıplı oldukları ve ürünlerin bedeli Anltaya Bölge Adliye Mahkemesi denetimden geçerek kesinleşen Antalya 4. Ticaret Mahkemesi'nin 2015/... Esas ve 2017/.. Karar sayılı kararı ile kesinleşmiştir. Davalı tarafın Antalya 4. Ticaret Mahkemesi'nin 2015/.. Esas ve 2017/.. Karar sayılı kararında ayıplı ürünlerin 187 adet set fiyatı üzerinden hesaplandığı bu hususun açık bir maddi hata olduğu iddiasına kesinleşmiş bir mahkeme kararının denetlenmesinin ilk derece mahkemesi sıfatına haiz mahkememiz tarafından yapılması mümkün görülmediğinden itibar edilememiştir. Bunun yanında ihbarın etkisi kısmında anlatıldığı üzere ihbar davacı tarafından süresinde yapıldığından ve davacı tarafa rücuen tazminata sebebiyet verecek önceki yargılamada yüklenecek bir kusur bulunmadığından Antalya 4. Ticaret Mahkemesi'nin 2015/521 Esas ve 2017/290 Karar sayılı kararında verilen hüküm kesin hükmün etkisi gibi işbu dava davalı bakımından sonuç doğurmaktadır. Davacı tarafından ödenen Antalya 11'inci İcra Müdürlüğü'nün 2018/..... esas sayılı dosyasında yapılan ödemeler bakımından alınan bilirkişi raporunda da Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün 2020/..... Esas sayılı dosyasında talep edilen miktarlarlar uyumlu olduğu tespit edildiğinden işbu davayı açmakta haklı olduğu kanaatine varılmıştır. Nitekim benzer bir uyuşmazlıkta Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4'üncü Hukuk Dairesi 2021/..... Esas ve 2023/..... Karar sayılı ilamında; "Davacının dava konusu aracı 04/06/2015 tarihli satış sözleşmesi ile davalıdan satın aldığı, aynı aracı 19/10/2015 tarihli satış sözleşmesi ile dava dışı ..... ..... sattığı, ..... ..... açtığı dava ve icra takibi sonucu 18.900,00-TL ödediği, ödediği miktarın tahsili için icra takibi başlattığı, takibe davalının itiraz etmesi üzerine itirazın iptali istemiyle eldeki davayı açtığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacı dava dışı ..... lih ..... ödediği bedelin tamamını davalı akidinden isteyebilir. Öyle olunca mahkemece davanın tümden kabulüne karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Ne var ki bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden davacının istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1/b/2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " denilmiştir. Yine benzer bir uyuşmazlıkta da İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12'inci Hukuk Dairesi'nin 2020/1472 Esas ve 2023/521 Karar sayılı ilamında; "TBK'nın 229. maddesinde, satış sözleşmesinden dönen alıcının satıcıdan; ödemiş olduğu satış bedelinin faiziyle birlikte geri verilmesini, satılanın tamamen zaptında olduğu gibi yargılama giderleri ile satılan için yapmış olduğu giderlerin ödenmesini, ayıplı maldan doğan doğrudan zararının giderilmesini talep edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda somut olayda davacı, ayıplı malın bedeli ile birlikte kendi alıcısı Veysel Aydın'ın başlattığı icra takibinde ödemek zorunda kaldığı yargılama gideri, faiz ve masrafları da ayıplı malın üreticisi ve satıcısı olan davalılardan talep edebilecektir. Bu tutar ise 43.481,58-TL olup, bu miktar üzerinden davanın kabulü gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır." denilmiştir. İcra inkar tazminatı bakımından yapılan değerlendirme; Asıl alacak miktarı bakımından da alacağın varlığı ve miktarı bakımından yargılama gerektiğine kanaat edildiğinden alacağın likit olmadığına kanaat getirilmiş ve asıl alacak miktarı üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir. Neticeten; Tüm dosya kapsamı denetime elverişli şekilde aldırılmış bilirkişi raporu, taraf beyanları hep birlikte incelendiğinde davasının kabulüne karar vermek gerekmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın KABULÜ ile; davalının Gaziantep İcra Müdürlüğü'nün 2020/21236 Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazının İPTALİ ile takibin aynen DEVAMINA, 2-Şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, 3-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davanın kabul edilen değeri olan 111.095,52 TL üzerinden alınması gereken 7.588,93 TL ilam harcından davacı tarafından yatırılan 1.897,24 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye ‭‭5.691,69‬ TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 4-Davacı tarafından yatırılan 1.897,24 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 5-Davacı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen ‭‭2.950,00 TL posta, tebligat ve bilirkişi ücretinden oranlama yapılmaksızın oluşan yargılama gideri, 54,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam ‭‭3.004,4‬0 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6-Davalı tarafından yargılama nedeniyle sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA, 7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT hükümleri uyarınca hesaplanan 17.664,33 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 8-Dava açılmadan önce başvurulan arabuluculuk dava şartı nedeniyle hazineden karşılanmış olan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin 02/06/2018 Tarihli ve 30439 Sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.26/4 hükmü uyarınca davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 9-Karar kesinleştiğinde artan avansın 6100 sayılı HMK m.333 hükmü uyarınca resen yatıran tarafa İADESİNE, Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu AÇIK olmak üzere karar verildi, verilen karar hazır bulunan tarafa okunmak suretiyle tefhim edildi.19/04/2023