Danıştay 2024/2380 E. 2025/999 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2024/2380 Karar No : 2025/999

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İletişim Hizmetleri AŞ VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/06/2024 tarih ve E:2019/2132, K:2024/2678 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: SMS/MMS sonlandırma hizmetinin ... tarihli ve... sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi kapsamında Kurum tarafından belirlenen yükümlülükler çerçevesinde düzenlenmesine devam edilmesi gerektiği ve Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi'nin "Sonuç" bölümünde yer alan; "SMS/MMS sonlandırma hizmetinin işbu Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarı (Nihai Doküman)'ın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) tarafından onaylanmasının akabinde geçerli olacak 1 yıllık bir geçiş sürecinin sonunda, Kurul tarafından aksi yönde bir karar alınmaması halinde, deregüle edileceği, söz konusu geçiş süresince, işbu pazar analizi neticesinde belirlenen EPG'ye sahip işletmecilere getirilen yükümlülüklerin SMS/MMS sonlandırma hizmeti için de geçerli olacağı", ifadelerinin ilgili pazar analizi dokümanından çıkartılmasına, kararın etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenen şirketlere bildirilmesine yönelik olarak alınan ...tarih ve ...sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararı ile bu kararın davacı şirkete bildirimine ilişkin ...tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/06/2024 tarih ve E:2019/2132, K:2024/2678 sayılı kararıyla; Maddi olaya ilişkin hukuki sürece ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesine, 3. maddesinin 1. fıkrasının (r) bendine, 4. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendine, 6. maddesinin (a) ve (ö) bentlerine, 7. maddesinin 3. fıkrasına, 27/11/2012 tarih ve 28480 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Pazar Analizi Yönetmeliği'nin 5. maddesine yer verildikten sonra, Aktarılan mevzuata göre, etkin piyasa gücünün, işletmecinin ilgili elektronik haberleşme pazarında tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden, kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkân sağlayan ekonomik güç olduğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) görevleri arasında, elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almanın yer aldığı, pazar analizi sürecinde, ilgili pazarın tanımlanması, ilgili pazardaki düzenleme gereksiniminin incelenmesi, ilgili pazardaki rekabet seviyesinin analiz edilmesi, ilgili pazardaki etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesi ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecilere ilişkin getirilecek yükümlülük veya yükümlülüklerin belirlenmesi aşamalarının bulunduğu, ...tarih ve...sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi'nin "Sonuç" bölümünde; "mobil çağrı sonlandırma pazarına ilişkin olarak yapılan analiz ve değerlendirmeler neticesinde, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, Pazar Analizi Yönetmeliği ve ilgili diğer elektronik haberleşme mevzuatı çerçevesinde; SMS/MMS sonlandırma hizmetinin işbu Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarı (Nihai Doküman)'ın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu tarafından onaylanmasının akabinde geçerli olacak 1 yıllık bir geçiş sürecinin sonunda, Kurul tarafından aksi yönde bir karar alınmaması halinde, deregüle edileceği, Söz konusu geçiş sürecince, işbu pazar analizi neticesinde belirlenen EPG'ye sahip işletmecilere getirilen yükümlülüklerin SMS/MMS sonlandırma hizmeti için de geçerli olacağı"na karar verildiği, Kurul'un yukarıda yer verilen kararındaki 1 yıllık süre dolmak üzere iken davalı Kurum'a yapılan çeşitli başvurular kapsamında SMS pazarı kapsamında ve toplu SMS alt pazarına ilişkin olarak yeniden değerlendirme yapıldığı, Dosyadaki bilgi ve belgeler ile davalı idare savunmasındaki açıklamalardan, bireyler arası gönderilen SMS trafiğinde son 3 yılda dalgalanma yaşanmakla birlikte azalan bir trend olduğu, yine söz konusu SMS'lerden elde edilen gelirde de azalan bir seyrin olduğu, gelir ve trafiğe bağlı olarak perakende SMS ücretinin de düşmekte olduğu ancak mobil şebeke işletmecileri açısından toplu SMS pazarının hem trafik hem de elde edilen gelir açısından büyümekte olan bir pazar olduğu, 2015-2017 yılları arasında trafik ve gelirde sırasıyla %82,4 ve %18,7 oranlarında bir artışın olduğu, özellikle 2017 yılında toplu SMS hizmetinin sunumunda önemli bir artış yaşandığı, 2015 yılına kıyasla 2017 yılında toplu SMS trafiği ve gelirinin sırasıyla %152 ve %142 oranında artış gösterdiğinin anlaşıldığı, Bu kapsamda, toplu SMS pazarının gelişmekte olduğu, bu pazarda hizmet sunan alternatif işletmeciler olduğu, ancak söz konusu işletmecilerin mobil şebeke işletmecileri ile perakende seviyede rekabet edebilmeleri için aynı zamanda anılan işletmecilerden toptan seviyede SMS sonlandırma hizmeti almaları gerektiği, zorunlu bir girdi olarak anılan işletmecilerden almak zorunda oldukları SMS sonlandırma hizmetinin bu anlamda düzenlenmesinin büyük önem taşıdığı, söz konusu hizmetin kurum tarafından düzenlenmemesi halinde alternatif işletmecilerin mobil şebeke işletmecileri karşısında rekabet ihlallerine karşı daha açık ve daha savunmasız kalacağı, bu sebeple alternatif işletmecilerce dile getirilen endişe ve olabilecek potansiyel sorunların haklı görüldüğü ve SMS/MMS sonlandırma hizmetinin ... tarihli ve ...sayılı Kurul kararı ile onaylanarak yürürlüğe giren Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi kapsamında belirlenen yükümlülükler çerçevesinde düzenlenmesine devam edilmesine karar verildiğinin anlaşıldığı, Bu itibarla, gelişmekte/büyümekte olduğu anlaşılan toplu SMS alt pazarında rekabetin sağlanması, SMS/MMS sonlandırma pazarı içerisinde nispeten küçük bir yere sahip toplu SMS pazarındaki sınırlı müşterilerin kazanılabilmesi adına mobil şebeke işletmecilerince agresif fiyatlandırma taktikleri uygulamasının önüne geçilmesi, pazarda EPG olarak belirlenen Turkcell, Vodafone ve Avea'dan almış oldukları SMS sonlandırma hizmeti kapsamında çeşitli şirketlere, bankalara ya da kamu kurumlarına toplu SMS gönderme imkanı sunan toplu SMS işletmecilerinin aynı hizmetin Turkcell, Vodafone ve Avea tarafından da sunuluyor olması nedeniyle söz konusu şirketlerle rekabet etmelerinin mümkün kılınması ve pazardan dışlanmalarının önüne geçilmesi amacıyla söz konusu pazarın Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi kapsamında belirlenen yükümlülükler çerçevesinde düzenlenmesine devam edilmesine karar verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında ve söz konusu Kurul kararının bildirimine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin, dava konusu dönemde somut ve hukuki hiçbir sebep göstermeden SMS/MMS sonlandırma hizmetinin düzenlenmeye devam edilmesine karar verdiği, pazar analizinde yer verilen aksi yöndeki tespit ve değerlendirmelere rağmen hiçbir gerekçe gösterilmeksizin tesis edilen dava konusu Kurul kararının açıkça hukuka aykırı olduğu; davalı idarenin savunmalarında dava konusu işlem ve kararına ilişkin gerekçelerin hukuka aykırılığı ortadan kaldırmadığı, bu yöndeki itirazlarının dikkate alınmadığı; pazar analizi ile öngörülen 1 yıllık geçiş süresinde, dava konusu işlem ve Kurul kararının tesis edilmesini gerektirecek hiçbir gelişme yaşanmadığı, tam tersine pazarda yaşanan gelişmelerin SMS/MMS sonlandırma hizmetlerinin deregüle edilmesini gerektirdiği; dava konusu işlem ve Kurul kararı ile SMS/MMS sonlandırma hizmetine ilişkin düzenlemelerin devamına karar vererek, 2017 yılı Mobil Çağrı Sonlandırma Pazar Analizi'ni kendi içerisinde çelişkili bir hale getirdiği; davalı idarenin SMS/MMS sonlandırma hizmetinin deregüle edilmesine ilişkin kararının esas gerekçesinin OTT uygulamalarının SMS/MMS hizmeti üzerinde rekabetçi baskı yaratması olduğu ve bu durumun hala geçerliliğini koruduğu; pazar yapısının belirli bir dönem içinde kendiliğinden rekabetçi yapıya kavuşacağı beklenmeden davalı idare tarafından tespit ve tevsik edildiği; internet üzerinden sunulan OTT hizmetlerinin kullanımı ve öneminin artışının davalı idare tarafından tespit ve tevsik edildiği, bu hizmetlerin SMS ve MMS hizmetleri üzerindeki olumsuz etkisinin her geçen gün arttığı; sektörün düzenleyici ve denetleyici otoritesi konumunda olan davalı idarenin, pazardaki SMS ve MMS hizmetlerini koruması gerekmekte iken, Pazarı atıllaştıracak şekilde, bu hizmetleri sıkı bir şekilde düzenlemeye devam etmesinin kabul edilemez nitelikte olduğu; dava konusu işlemin dayanağı olan 111 sayılı Kurul Kararının kendilerine tebliğ edilmemiş olmasının savunma hakkını kısıtladığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 10/06/2024 tarih ve E:2019/2132, K:2024/2678 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Kesin olarak, 07/05/2025 tarihinde oybirliği ile karar verildi.