Danıştay 2024/2208 E. 2025/680 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2024/2208 Karar No : 2025/680

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Telekomünikasyon Anonim Şirketi VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/11/2023 tarih ve E:2021/4953, K:2023/4742 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun ... sayılı işlemiyle bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ... sayılı kararının ve bu kararın kaldırılması/değiştirilmesi istemiyle davacı şirket tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/11/2023 tarih ve E:2021/4953, K:2023/4742 sayılı kararıyla; 2813 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanun'un 8. maddesinin 12. fıkrasına; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 4. maddesine, 6. maddesinin 1. fıkrasının (u) bendine, 9. maddesinin 13. fıkrasına, 12. maddesinin 2. fıkrasına, 52. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına; Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 1. fıkrasına; davalı Kurum tarafından davacıya verilen "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" eki IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin 8. maddesine yer verildikten sonra, Kararda yer verilen mevzuatın değerlendirilmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun (Kurum) sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek mevzuat doğrultusunda işletmecilere yükümlülükler getirebileceği, bu yükümlülükler arasında hizmet kalitesi de dahil olmak üzere standartlar ve spesifikasyonlara uyumluluk sağlanması, ilgili mevzuat uyarınca Kurum tarafından istenen hizmetleri yerine getirilmesinin sayıldığı, ayrıca işletmecilerin Kurum tarafından elektronik haberleşme hizmetlerinin hizmet kalitesi ölçütlerine ilişkin her türlü bilgiyi ve hizmet kalite standartlarına uyumu istenen şekilde ve belirlenen sürede sağlamakla yükümlü olduğu, yine Kurum'un, elektronik haberleşme hizmetlerine ve elektronik haberleşme alt yapı veya şebeke unsurlarına yönelik hizmet seviyesi taahhütleri hazırlama ve bu taahhütleri belirlenen biçimde ve sürede yayımlama yükümlülüğünü işletmecilere getirebileceği, Kurum'un işletmecilerden, hizmet seviyesi taahhütlerinde değişiklik, iyileştirme ve düzeltme yapılmasını isteyebileceği, işletmecilerin söz konusu değişiklik, iyileştirme ve düzeltmeleri Kurum tarafından belirtilen sürede yerine getirmekle yükümlü olduğu, ilgili merciler tarafından elektronik haberleşme hizmetinin sunulmasında ve bu hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınacak ilkeler arasında tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ve hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesinin belirtildiği, ilgili kanun hükümleri dahilinde, evrensel hizmetlere ilişkin hizmet kalitesi ve standartları da dahil olmak üzere, gerektiğinde her türlü elektronik haberleşme hizmetine yönelik hizmet kalitesi ve standartlarını belirlemek, denetlemek, denetlettirmek ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemenin Kurum'un görevleri arasında bulunduğu, elektronik haberleşme sektörüyle ilgili uluslararası ilke ve uygulamaları da dikkate alarak ikincil düzenlemeleri yapmak ve kanunlarla Kurum'a verilen görevlere ilişkin hususları görüşüp gereken kararları almanın Kurul'un yetkisinde olduğu, Diğer taraftan, "Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi" eki IMT Alt Yapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'nin "Hizmet Kalitesi" başlıklı 8. maddesinde, işletmecinin, kapsama yükümlülüğü bulunan alanlarda kullanıcı başına %95 olasılıkla asgari 2 Mbit/sn veri indirme hızını sağlayacağı, bu yükümlülüğün denetimine ilişkin hususların Kurum tarafından belirleneceği, bu veri iletim hızlarının asgari değerler olduğu, ETSI standartları, ITU standart, karar ve tavsiye kararları, ülkenin kalkınma planındaki hedefleri, teknolojik gelişmeler ve kullanıcı ihtiyaçları gibi hususları dikkate alarak işletmecinin sağlaması gereken hizmet kalitesi yükümlülüklerini Kurum'un düzenleyeceğinin belirtildiği, Dava konusu Kurul kararına yer verildikten sonra, Davalı tarafından, söz konusu yükümlülükle ilgili düzenleme yapılırken başta ITU-R Rec. M-687 olmak üzere ilgili tüm ITU Tavsiye Kararları (Recommendations) ve Kararlarının (Desicions) dikkate alındığı, yine uluslararası standartlara uygunluk açısından başta ETSI TR 101 1117 olmak üzere ilgili tüm ETSI standartlarının dikkate alındığı, ayrıca, AB düzenlemelerinde de 31/12/2025 tarihine kadar mobil elektronik haberleşme şebekelerinde indirme hızı olarak 30 Mbps'in hedef olarak belirlendiği, teknolojik gelişmeler çerçevesinde günümüzde 5G mobil elektronik haberleşme sistemlerinin kurulumunun başlandığı ve 6G şebekelerinin teknik özelliklerinin tartışılmaya başlanıldığı, bu kapsamda, 5G sistemlerinde ortalama 100 Mbps veri indirme hızının söz konusu olmaya başlandığı, dolayısıyla, Kurum tarafından düzenleyici etki analizinin yapıldığı, düzenlemenin hazırlanmasını gerekli kılan sebepler, ihtiyaca yönelik alternatif çözüm önerilerinin değerlendirilmesi, düzenlemenin muhtemel fayda ve maliyetlerinin analizi, düzenlemenin sosyal, ekonomik ve ticari hayata, çevreye ve ilgili kesimlere etkileri gibi analiz ve değerlendirmeler yapılarak dava konusu işlemin tesis edildiğinin beyan edildiği, Bu bakımdan, Sayısı Sınırlandırılmış Kullanım Hakkı Yetki Belgesi'nde 27/10/2015 tarihi itibarıyla 3N ve/veya 4,5N mobil elektronik haberleşme şebekelerinden sunulacak veri indirme hızının “asgari” değer olarak belirlendiği, aynı Yetki Belgesi'nde Kurum'un ETSI standartları, ITU standart, karar ve tavsiye kararları, ülkenin kalkınma planındaki hedefleri, teknolojik gelişmeler ve kullanıcı ihtiyaçları gibi hususları dikkate alarak işletmecinin sağlaması gereken hizmet kalitesi yükümlülüklerini düzenleyebileceğine yer verildiği, 5809 sayılı Kanun uyarınca tüketici hak ve menfaatlerinin gözetilmesi ile hizmet kalitesi artırımının teşvik edilmesi kapsamında, işletmecilere sektörün ihtiyaçları, uluslararası düzenlemeler, teknolojide meydana gelen gelişmeler gibi hususları gözeterek mevzuat doğrultusunda yükümlülükler getirebileceğinden, "ortalama indirme hızı" dikkate alınarak yapılan düzenlemede, hukuki güvenlik ilkesi yönünden herhangi bir aykırılık bulunmadığının anlaşıldığı, Davacı şirket tarafından, her ne kadar dava konusu Kurul kararı ile getirilen otoyol, hızlı ve yüksek hızlı tren hatları ve bir kilometre uzunluğunun üzerindeki tüneller için 6 ve 8 Mbit/sn “Ortalama Veri İndirme Hızı” ile 3,5 Mbit/sn "Ortalama Kanaat Değeri" olarak belirlenmesinin gerçekçi kriterlere dayanmadığı, tüketici ihtiyaçlarıyla bağdaşmadığı, bütünleşik raporlamanın kapsama yükümlülüğünün tespiti açısından daha uygun olduğu iddia edilmiş ise de, düzenlemenin davacının da dahil olduğu işletmecilerin yetkili personelinin de katıldığı çalıştay sonucunda hazırlandığı, davacıdan 4,5N şebekesinden kapsamakla yükümlü olduğu alanlarda veri indirme hızlarına ilişkin şebeke istatistik verilerini içeren bilgi talep edildiği, davacının sunduğu bilgi ve belgelerden söz konusu veri indirme değerlerinin sağlanabildiğinin teknik olarak teyit edildiği, ayrıca davacının lehine olarak hesaplamadaki ortalama veri indirme hızının tüm başarılı indirme işlemlerinin en hızlı %95'inin aritmetik ortalaması alınarak hesaplanacağı anlaşıldığından, günümüz elektronik haberleşme teknolojisinde meydana gelen gelişim de dikkate alındığında, davacının iddialarının geçerli görülmediği, Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'un Kurum'a verdiği görev ve yetki doğrultusunda, gelişen teknolojiden tüketicilerin yararlanması ve hizmet kalitesinin arttırılması amacıyla IMT Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin Hak ve Yükümlülükler Belgesi'ne uygun olarak hazırlanan dava konusu Kurul kararında ve bu karara karşı yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde üst hukuk kurallarına aykırılık görülmediği, davacının iddiaları da dava konusu kuralları kusurlandırıcı nitelikte bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı Kurumun yetki belgesindeki yükümlülükleri tek taraflı olarak değiştirebileceğine ilişkin gerekçenin hukuka aykırı olduğu; davalı Kurumun tek taraflı işlemleriyle yetki belgesi ekinde getirilen yükümlülüklerin sonradan Kurul kararı ve idari işlemle ağırlaştırılması durumunda yatırım yükümlülüklerini yerine getiremeyebileceği, ekonomik kayba uğramasına neden olunabileceği ve belirli bir mali riskin ortaya çıkmasının söz konusu olacağı ve bu yönüyle dava konusu edilen düzenleme ve idari işlemin mülkiyet hakkını ihlal eder nitelikte olduğu; dava konusu işlem ile belirlenen indirme hızının gerçekçi kriterlere dayanmadığı yönündeki iddiasının, söz konusu değerlerin çalıştaya konu edildiği ve kendileri tarafından sağlanabildiği yönündeki gerekçe ile reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu; yüksek hız gerektiren uygulamaların dahi 1-3 Mbps hızlarda çalışabileceği bir platformda 6-8Mbit/sn eşik değerler belirlemenin, özellikle belli bölgelerde operatörler nezdinde atıl yatırım ihtiyacı doğuracağı; bu anlamda, kurul kararıyla belirlenen sınırların objektif kriterlere dayanmadığı açık olup bu değerlerin çalıştaya konu edildiği ve sağlanabildiği gerekçesiyle yatırım yükümlülüklerini ağırlaştıran ve atıl yatırım yapılmasına sebep olan idari işleme ilişkin davanın reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu; ortalama kullanıcı değerleri dikkate alındığında söz konusu Kurul Kararında belirtilen 6-8 Mbit/sn değerlere asla ulaşılamadığından bu değerleri gerçekleştirmek için gerekli olan yeni yatırımların “Kamu menfaati”ni sağlama amacıyla tüketiciye daha iyi hizmet verilme amacıyla başka alanlarda kullanılmasının “Kıt kaynakların etkin kullanılması” ilkelerine açıkça aykırı olduğu; dava konusu işlemde ortalama tüketicinin belirtilen yerlerde ihtiyaç duyacağı internet hızından daha fazla hız sağlanmasına karar verilmesi ve bu karar doğrultusunda daha evvel yapılan yatırımlar yerine yeni yatırımlar yapılması yükümlülüğü getirilmesinin ölçülülük ilkesine aykırı olduğu; iptali istenilen Kurul Kararının 3. ve 4. maddelerinde yer alan saha testleri ve test sonuçlarının davalı kuruma bildirimi yükümlülüğüne yer verildiği ancak karar metninde de henüz 2Mbit/sn asgari indirme hızına ilişkin çalışmalar yeni tamamlanmışken işbu değerler için davalı Kurum tarafından herhangi bir uygulama esası düzenlenmediği; ortalama kullanıcı hızını temsil etmeyen 6 ve 8Mbps değerlerin saha testleri ile nasıl ölçüleceğinin, nasıl hesaplanacağının anlaşılamadığı ve dolayısıyla değerlendirebilmek noktasında açıklığa kavuşturulamadığı; raporlama kriterlerinden ilave otoyol, yüksek hızlı tren hatları, bölünmüş otoyol ve konvansiyel tren hatlarındaki kapsama oranının hesabının bütünleşik bir şekilde değerlendirileceği ve raporlamasının da bu şekilde yapılması gerektiğinin anlaşıldığı ancak Kurul kararının 5. maddesinde, hızlı ve yüksek hızlı tren hatları ve 1 (bir) kilometre uzunluğun üzerindeki tüm tüneller ile kapsama yükümlülüğü başlayacak olan bölünmüş karayolları ve konvansiyonel tren hatlarında her bir yer için yol ya da hat ayrı ayrı değerlendirilecek şekilde gönderilmesinin düzenlendiği; söz konusu yükümlülüğün, yollar ya da ilgili hat yapıldıktan 2 yıl sonra devreye girdiği; her bir hattı ve yolu ayrı ayrı kapsama yükümlülüğüne tabi tutmanın homojen bir değerlendirmeye engel teşkil edeceği; gerekçeli kararda raporlama kriteri yönünden iddialarının karşılanmamış olmasının gerekçeli karar hakkını ihlal ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 14/11/2023 tarih ve E:2021/4953, K:2023/4742 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Kesin olarak, 24/03/2025 tarihinde oybirliği ile karar verildi.