Danıştay 2024/1797 E. 2024/3006 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2024/1797 Karar No : 2024/3006

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret AŞ VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ... Bakanlığı VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ... 2-... Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Hukuk Müşaviri...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü Sulama Dairesi Başkanlığınca belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ve 17/11/2022 tarihinde ön yeterlik incelemesi yapılan ... ihale kayıt numaralı “Silvan Tüneli İkmali 2 Kısım” ihalesine katılan davacı tarafından geçerli olmayan (sahte) iş deneyim belgesi sunulduğundan bahisle, davacı şirket ile davacı şirketin %50'sinden fazla hissesine sahip ... İnşaat Mühendislik Madencilik Sanayi ve Ticaret AŞ'nin ve bu şirketin %50'sinden fazla hissesine sahip...'ın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine aykırılık nedeniyle iki (2) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 18/03/2023 tarih ve 32136 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan DSİ Genel Müdürlüğü işleminin davacıya ilişkin kısmının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; ihaleye davacı şirket tarafından oluşturulan iş ortalığının ön yeterlik değerlendirmesine katılarak yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim belgelerini EKAP üzerinden sunduğu, ön yeterlik değerlendirmesi kapsamında davacı şirketin iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu ...tarih ve ... belge kayıt numaralı "Penjwen Tüneli Yapım İşi" ve... ... belge kayıt numaralı "Süleymaniye-Derbendikan Yol Yapım İşi"ne yönelik iş deneyim belgelerinin teyit edilmesi amacıyla DSİ Genel Müdürlüğü tarafından Dışişleri Bakanlığı ve Erbil Başkonsolosluğu ile yazışmalar yapıldığı, Dışişleri Bakanlığı İkili Siyasi İşler Genel Müdürlüğünün 10/01/2023 tarihli, 17/01/2023 tarihli ve 25/01/2023 tarihli yazılarında, "Irak Kürt Bölgesel Yönetimi (IKBY) İmar ve İskan Bakan Yardımcısı tarafından, davacı şirketin kendi bakanlıklarında bir kaydının bulunmadığı, bahse konu 'Penjwen Tüneli Projesi'ne' fiiliyatta hiç başlanılmadığı, 'Süleymaniye-Derbendikan Yol Yapım' inşaatının %30-40 oranında tamamlandığı ancak bu projenin de davacı şirket tarafından değil yerel bir firma tarafından üstlenildiği, davacı şirket ile yapılmış herhangi bir sözleşmenin bulunmadığı" bilgisinin verilmesi üzerine ... tarih ve ... sayılı Bakan Olur'u ile davacı şirketin ve davacı şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı ... İnşaat Mühendislik Madencilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile bu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip...'ın tüm ihalelerden 2 (iki) yıl süre ile yasaklanmasına karar verildiği, dava konusu iddiaların araştırılması için yerinde inceleme yapılacak olması nedeniyle 19/02/2023 tarih ve E-3177233 sayılı Bakan Olur'u ile yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasının bekletilmesine karar verildiği, bu kapsamda düzenlenen 27/02/2023 tarihli Yurtdışı Geçici Görev Raporu'nda, "(...) görevlendirme kapsamında IKBY İmar ve İskan Bakanlığına gidildiği, yapılan görüşmede, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısının, ... firmasının iyi bir firma olduğunu, başarılı işlerinin çok olduğunu, bilhassa köprülerinin başarılı olduğunu, ancak hakedişlerini ödeyemediklerini ve firmanın çok alacağının olduğunu, Süleymaniye-Derbendikan yolunun İranlı bir firma tarafından yapıldığını, Penjwen Tünelinin proje aşamasında olduğunu, ödenek bulunursa yapılacağını belirttiği, davacı şirket tarafından sunulan Süleymaniye-Derbendikan yoluna ilişkin hakedişlerde yer alan imzanın kendisine ait olmadığını, diğer imza sahiplerinin ise Erbil kentinde görevli olduklarını ifade ettiği, Bakanlıktan ayrılarak Süleymaniye Karayolları Genel Müdürlüğü'ne gidildiği, yapılan görüşmede genel müdür tarafından, Penjwen Tüneli'nin hayata geçirilmediği, 2013 yılında ihale ilanı yapıldığı, davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahsın bu ihaleye başvurduğu, teklif zarfları açılmadan ihalenin iptaline karar verildiği, kayıtlarında başkaca ... firmasına ait bir bilgi olmadığının belirtildiği, ertesi gün davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahıstan Penjwen Tüneli'nin haritadan yerinin gösterilmesinin istenildiği, ancak üst seviye muhatapları bulunmadığından bu durumu izah edemeyeceği ve işi ispat edemeyeceğini ifade ettiği" tespitlerine yer verildiği ve anılan raporun davalı idareye sunulmasından sonra, 10/03/2023 tarih ve E-3214952 sayılı Bakan Olur'u ile dava konusu işlemin Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere gönderildiği ve 18/03/2023 tarih ve 32136 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı, Bakanlık yazıları ile Yurt dışı Geçici Görev Raporu'nda beyan edilen bilgiler arasında çelişki olduğu, davacı şirket hakkında Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan ihbar üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca ... tarih ve ... soruşturma,...karar sayılı "Resmi Belgede Sahtecilik" suçundan yapılan soruşturma sonucunda, "yapılan basit bir araştırma ile iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun tespit edilebileceği, dolandırıcılık suçunun unsurlarından olan nitelikli hâlin gerçekleşmediği, böylelikle dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla gerçekleşmediği" gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, anılan kararın... Sulh Ceza Hakimliğinin ... tarih ve ... D.İş sayılı kararıyla kesinleştiği, davacı şirket vekili tarafından,... tarihinde "..." elektronik adres üzerinden Türkiye Cumhuriyeti Erbil Başkonsolosluğunun "..." elektronik adresine gönderilen mail ile iş deneyim belgesine konu evrakın talep edildiği, 23/02/2023 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Erbil Başkonsolosluğunun "..." elektronik adresi üzerinden, 01/09/2014 ve 09/10/2016 tarihli Süleymaniye - Darbendikan Yolu Yapım Projesi'ne ait hakedişlerin, sözleşme şartlarının ve Penjwen Tünel İnşaatı Sözleşme şartlarının davacı şirkete gönderildiği, gönderilen belgelerin davacı şirket tarafından yeminli mütercimlere tercüme ettirildiği, tercüme edilmiş haliyle 01/09/2014 ve 09/10/2016 tarihli Süleymaniye - Darbendikan Yolu Yapım Projesi'e ait olarak toplam 9.050.369,27 USD ödemenin yapıldığının anlaşıldığı; Bu itibarla, yasaklamaya konu iş deneyim belgelerinin sahte olup olmadığı hususunun yasaklama Olur'undan sonra araştırılmaya başlandığı, davacı tarafından anılan ihaleye ön yeterlilik başvurusu sırasında davalı idareye sunmuş olduğu ihale dokümanları arasında yer alan IKBY sınırları içerisinde "Penjwen Tünel Yapım İşi" ve "Süleymaniye - Darbendikan Yol Yapım İşi" ihalelerinde elde edilen iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun her türlü şüpheden uzak ve kesin verilerle ortaya konulamadığı, başka bir ifadeyle, davacı şirketin yasaklanmasını gerektirecek somut tespitler bulunmadığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, Öte yandan, davacı şirket tarafından, DSİ Genel Müdürlüğü tarafından ... tarih ve ...ihale kayıt numaralı "Silvan Tüneli İkmali 2 Kısım" yapım işi ihalesine ön yeterlik başvurusunda bulunarak "aday" statüsünde bulunduğu ve henüz "istekli" statüsünde olmadığından hakkında yasaklama kararı verilemeyeceği iddia edilmiş ise de, hem 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde hem de madde gerekçesinde "aday" konumunda olanlara yasaklama kararı verilemeyeceğine ilişkin daraltıcı bir düzenleme bulunmadığından, bu iddiaya itibar edilmediği gerekçesiyle, Dava konusu işlemin davacıya ilişkin kısmının iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; anılan ihale kapsamında davacı şirketin iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu ... tarih ve ... belge kayıt numaralı "Penjwen Tüneli Yapım İşi" ve ... ... belge kayıt numaralı "Süleymaniye-Derbendikan Yol Yapım İşi"ne yönelik iş deneyim belgelerinin sahte olup olmadığı hususunda, davalı idarece gerek Dışişleri Bakanlığı ve Erbil Başkonsolosluğu ile yazışmalar yapıldığı, gerekse iddiaların araştırılmasına ilişkin yurt dışına görevlendirme yapılarak yerinde incelemeler yapıldığı, iş deneyimi belgeleri kapsamında yapıldığı belirtilen işlerin yapılmadığının ve anılan belgelerin gerçekleri yansıtmadığının ve sahte olduğunun tespit edildiği, öte yandan İdare Mahkemesi kararında, ... Cumhuriyet Başsavcılığının ...tarih ve ... soruşturma, ... karar sayılı "Resmi Belgede Sahtecilik" suçundan yapılan soruşturma sonucunda, davacı şirket yetkilileri hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği gerekçesine yer verilmiş ise de, anılan kararın "yapılan basit bir araştırma ile iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun tespit edilebileceği, dolandırıcılık suçunun unsurlarından olan nitelikli halin gerçekleşmediği böylelikle dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla gerçekleşmediği" gerekçesine dayandığı, anılan belgelerin sahte olduğunun Cumhuriyet Savcılığınca da ortaya konulduğu, yasaklama kararı verilebilmesi için sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiilinin yeterli olduğu, dava konusu olayda da bu durumun gerçekleştiği anlaşıldığından, davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, Öte yandan, anılan ihale kapsamında davacı şirketin teklifinin aynı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılması sonrasında yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun (Kurul) 08/03/2023 tarih ve 2023/UY.I-466 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20/09/2023 tarih ve E:2023/1922, K:2023/3651 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiğinin görüldüğü gerekçesiyle, İstinaf başvurularının kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın reddine karar verilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19/04/2024 tarih ve E:2024/577, K:2024/1746 sayılı kararıyla; İlgili mevzuat hükümleri uyarınca, sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiillerinden birisini işleyen kimseler hakkında, fiil veya davranışın özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin sermaye şirketi olması hâlinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortakları hakkında da yasaklama kararı verileceği, İhalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilebilmesi için, öncelikle yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu hususunun hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak tespit edilmesi gerektiği, başka bir anlatımla, davacıya isnat edilen fiilin kesin olarak sübuta ermesi gerektiği, aksi hâlde unsurları tam olarak ortaya konulamayan fiiller nedeniyle işlem tesis edilemeyeceği, Dosyadaki bilgi ve belgeler ile ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgelerinin tevsiki için mevcut olan evrak incelendiğinde, Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım Projesi'ne ilişkin sözleşmenin davacı şirket yetkilisi ile IKBY İmar ve Konut Bakanlığı arasında imzalandığı, sözleşmeyi imzalayanın işveren sıfatı olarak Bakan ... olduğu, bu sözleşmenin Erbil Başkonsolosluğu ... tarafından “Soldaki imza ve kaşenin IKBY Dış İlişkiler Departmanı’na ait olduğu onaylanır. İşbu onay metne şamil değildir.” kaşesiyle kaşelendiği, aynı şekilde ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı hakedişler ile geçici kabul dokümanlarının ve iş deneyim belgelerinin ilgili birimler tarafından imzalandığı, bu imzaların ilgili birimlere ait olduğunun Erbil Başkonsolosluğunca metne şamil olmamak üzere tasdik edildiği, aynı belgelerin Penjwen Tüneli işi için de düzenlendiği, 01/09/2014 tarihli tercüme edilmiş hakediş belgesinde, 4.446.465,31.-USD, 09/10/2016 tarihli tercüme edilmiş hakediş belgesinde 4.603.903,96.-USD olmak üzere Süleymaniye- Darbendikan Yol Yapım Projesi için davacıya toplam 9.050.369,27.-USD ödeme yapıldığının görüldüğü, Davalı idarece işlem tesis edilmesine dayanak olan belgelerden biri olan GAGM'nin 10/01/2023 tarihli yazısında konsolosluk tarafından Ticaret Ataşeliği kayıtlarında davacı firmanın Irak'ta üstlendiği iş deneyim belgesine konu işlerle ilgili bilgi bulunmadığı belirtilmiş ise de, GAGM'nin ...tarih ve ... sayılı yazısında, "Penjwen Tünel Yapım İşi" ve "Süleymaniye- Darbendikan Yol Yapım İşi"yle ilgili sözleşmelerin konsolosluk tarafından imza ve mühür onaylı nüshalarının 23/02/2023 tarihinde e-posta yoluyla davacıya gönderildiği, aynı belgelerin "aslı gibidir" kaşeli örneklerinin davacı vekiline teslim edildiğinin beyan edildiği, yine işlem tesis edilmesine dayanak olarak gösterilen belgelerden biri olan GAGM'nin 17/01/2023 tarihli yazısında, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısı tarafından kendi bakanlıklarında davacı şirkete ait bir kaydının bulunmadığının beyan edildiği; ancak, Yurt Dışı Geçici Görev Raporu'nda aynı bakan yardımcısının "davacı firmanın iyi bir firma olduğunu, başarılı işlerinin çok olduğunu, bilhassa köprülerinin başarılı olduğunu, ancak hakedişlerini ödeyemediklerini ve firmanın çok alacağının olduğunu" beyan ettiğinin belirtildiği, bu kapsamda söz konusu yazılar ve beyanlar arasında çelişki olduğunun anlaşıldığı, Bu itibarla, iş deneyim belgelerine konu işlerin davacı tarafından yapıldığına yönelik sözleşmeler, hakedişler, geçici kabul dokümanları ve iş deneyim belgeleri bulunmasına, anılan belgelerin Erbil Başkonsolosluğunca metne şamil olmamak üzere tasdik edilmesine ve bu belgelerin GAGM'nin ... tarih ve ... sayılı yazısında belirtildiği üzere konsolosluk tarafından da davacıya verilmek suretiyle teyit edilmesine rağmen, bahse konu işlerin davacı tarafından yapılmadığının somut olarak ortaya konulabilmesi amacıyla herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı gibi iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun da her türlü şüpheden uzak, kesin verilerle ispatlanamaması karşısında, Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan şartların tam olarak gerçekleşmediği anlaşıldığından, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısı tarafından verilen çelişkili beyanlara ve Geçici Görev Raporu'nda yer verilen sözlü ifadelere dayanılarak tesis edilen yasaklama işleminin davacıya ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı, Öte yandan, Bölge İdare Mahkemesince, ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarih ve ... soruşturma, ... karar sayılı "Resmi Belgede Sahtecilik" suçundan yapılan soruşturma sonucunda davacı şirket hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair anılan kararın "yapılan basit bir araştırma ile iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun tespit edilebileceği, dolandırıcılık suçunun unsurlarından olan nitelikli hâlin gerçekleşmediği böylelikle dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla gerçekleşmediği" gerekçesi dikkate alınarak anılan belgelerin sahte olduğunun Cumhuriyet Savcılığınca da ortaya konulduğu, 4734 sayılı Kanun uyarınca yasaklama kararı verilebilmesi için sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiilinin yeterli olduğu ve dava konusu olayda ise, bu durumun gerçekleştiği ifade edilmiş ise de, anılan Savcılık kararından 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen fiillerden herhangi birinin işlendiği anlamının çıkarılamayacağı, aksine savcılık tarafından suçun unsurlarının oluştuğu kanaatine varılması hâlinde soruşturmaya devam edilerek kamu davası açılacağı, anılan Savcılıkça bahse konu suçun gerçekleşip gerçekleşmediği ile ilgili herhangi bir araştırma yapılmadığı, dolayısıyla söz konusu fiillerden herhangi birinin işlendiğinin somut olarak ortaya konulmadığı ve gerekli yargısal sürecin işletilmesi yoluna gidilmeyerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğinin anlaşıldığı, Diğer taraftan, Bölge İdare Mahkemesince davacı şirketin anılan ihalede aynı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada,... İdare Mahkemesinin davanın reddi youndaki kararının temyiz incelemesi neticesinde Dairelerinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği belirtilmiş ise de, Dairelerinin anılan kararının ihale sürecine ilişkin olduğu, işbu davanın konusunun ise ihale sürecinden sonra tesis edilen yasaklama işlemine yönelik olduğu, dolayısıyla davacı şirketin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yasaklamayı gerektirmeyeceği, ihale sürecine yönelik yapılan yargılama neticesinde verilen kararların her durumda ihale sürecinden sonra tesis edilen yasaklama işlemleri ve bu istemlere karşı açılan davaların neticesine tesir edeceği sonucu çıkarılamayacağı açık olduğundan, Bölge İdare Mahkemesinin bahse konu değerlendirmesine itibar edilmediği gerekçesiyle ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, "Penjwen Tünel Yapım İşi" ve "Süleymaniye - Darbendikan Yol Yapım İşi"nin kendileri tarafından yapıldığını gösteren konsolosluk onaylı sözleşme ve ayrıca hakediş belgelerinin tercümeli halinin dosyada mevcut olduğu, temyize konu kararda somut olarak dosyaya sunulan sözleşme ve hakediş belgeleri dikkate alınmaksızın davalı idarenin hiçbir somut veri barındırmayan, gerçek dışı ve çelişkili beyanlarını içeren yurt dışı görevlendirme raporuna itibar edildiği, davalılar tarafından, bahse konu işlerle ilgili sözleşmeler bulunmadığı gerekçesi ile yasaklama kararı alınmış ise de yasaklama olurunun 03/02/2023 tarihinde Bakandan alındığı, kendileri tarafından idari işlemin sebep unsuru yönünden yok hükmünde olduğu itirazı üzerine davalı idarelerin yaptıkları araştırmaların geçersiz olduğunun farkına vararak ve istekliler arasında eşitlik ilkesine aykırı olarak sadece kendileri açısından yerinde tespit yapmak üzere Irak'a gittikleri, açıkça anlaşıldığı üzere Bakan Olurundan 24 gün sonra tek yanlı tutulmuş, şirket yetkililerinden hiç birinin imzası olmayan, Dışişleri Bakanlığının güvenlik nedeni ile yerine dahi gidilip bakılamayacak bir yer olarak nitelendirdiği ve bu nedenle nereye gittikleri belli olmayan bir görev raporunun işleme dayanak yapılmaya çalışıldığı, dava konusu idari işlemle eşit muamele ve güvenirlik ilkelerinin açıkça yok sayıldığı, idarenin, takdir yetkisini ölçülü ve orantılı kullanması gerektiği, idari işlem tesis ederken de keyfiyetten uzak hareket edilmesi ve somut belgelere dayanılması gerektiği, bu kapsamda 2 yıl yasaklama kararının gerekçelerini davalı idarelerin somut verilerle açıklaması gerektiği, mevcut hali ile durumun Anayasal bir hak ihlaline neden olduğu, tek ticari faaliyetlerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında olan ihale işleri olması nedeniyle yasaklama kararı sonucunda ticari faaliyetlerinin tamamen engellendiği, bunun kanıtının ise kazanç unsuru sağlayamadıklarından dolayı ilk defa 2023 yılında ENR 250 listesinde yer alamamaları olduğu, Türkiye pazarına girdikleri 2014 yılından bu güne dek sadece 4734 sayılı Kanun kapsamında kamu ihalelerine katılarak ticari faaliyetin yürütüldüğü, bu haliyle kendilerinin tek iştigal alanının yurt içi ve yurt dışı kamu ihalelerine katılmak olduğu, başka da herhangi bir ticari faaliyetlerinin bulunmadığı, 2014-2023 yılları arasındaki kurumlar vergisi beyannamelerinin tetkikinden bu durumun açıklığa kavuşacağı, sadece yurt içi kamu ihaleleri değil söz konusu yasaklama işlemi nedeniyle yurt dışı işlerin tamamında da yasaklama kararının önlerinde engel olduğu, sözleşme imzalanması aşamasına gelindiğinde Türkiye'de herhangi bir idare tarafından sözleşmenin feshedilip edilmediğinin araştırılması neticesinde sözleşmelerin imzalanamadığı, Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi Tebliği'nin 5. maddesinin (ç) bendi uyarınca haklarında yasaklama kararı bulunduğundan yurtdışı müteahhitlik belgesinin de alınamadığı yine Yapı Müteahhitlerinin Sınıflandırılması ve Kayıtlarının Tutulması Hakkında Yönetmelik'in 23. maddesinin (b) bendi nedeniyle haklarında yasaklama kararı bulunmasından ötürü yetki belgesi alamadıklarından özel sektörde yap-sat işleri yapamadıkları, bu kapsamda söz konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (e) bendi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idareler tarafından, ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının esasının incelenmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY : DSİ Genel Müdürlüğü Sulama Dairesi Başkanlığınca ... ihale kayıt numaralı belli istekliler arasında gerçekleştirilen “Silvan Tüneli İkmali 2 Kısım” ihalesi için 17/11/2022 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesi yapılmak üzere ihaleye katılacak olanlardan ilgili bilgi ve belgelerin sunulması istenilmiş, davacının oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihaleye yönelik evrak ihaleyi gerçekleştiren idareye gönderilmiştir. Davacının oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihale kapsamında ihaleyi gerçekleştiren idareye Irak Kürt Bölgesel Yönetimi'nde (IKBY) yapıldığı belirtilen "Penjwen Tünel Yapım İşi" ve "Süleymaniye- Darbendikan Yol Yapım İşi"ne yönelik iş deneyim belgeleri sunulmuştur. İhaleyi gerçekleştiren idarece davacının oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin doğruluğunun tespiti amacıyla Dışişleri Bakanlığı İkili Siyasi İşler Genel Müdürlüğü (GAGM) ile yazışmalar yapılmış, GAGM'nin 10/01/2023 tarihli yazısında, "Erbil Başkonsolosluğumuzca, Ticaret Ataşeliği kayıtlarında, ... İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. isimli firmanın Irak'ta üstlendiği ilgi yazılarına konu işlerle ilgili bilgi bulunmadığı bildirilmiştir."; 17/01/2023 tarihli yazısında, "Konuya ilişkin Erbil Başkonsolosluğumuzun 10/01/2023 tarihinde temas ettiği IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısı, konudan haberdar olduğunu, ... firmasının kendi bakanlıklarında bir kaydının olmadığını, esasen Penjwen Tüneli Projesi'nin fiiliyatta hiç başlamadığını, yalnızca tasarımının yapıldığını; Süleymaniye- Darbendikan yolu inşaatının ise %30-40 oranında tamamlanmış olduğunu; ancak, bu projenin de ... değil, yerel bir firma tarafından üstlenilmiş olduğunu ifade ettiler. (...)", 25/01/2023 tarihli yazısında, "(...) konuya ilişkin olarak Erbil Başkonsolosluğumuzun temas ettiği gerek Süleymaniye Valiliği, gerek Penjwen Kaymakamlığı, gerek Süleymaniye Karayolları Müdürlüğü, gerekse Valiliğin Projeler Şubesi nezdinde yapılan araştırma sonucunda, 'Penjwen Tüneli' projesinin sadece İranlı bir firma tarafından tasarımının yapıldığını; ancak, projenin fiiliyatta hayata geçirilmediğini şifahen bildirmiştir. Konsolosluğumuzca özel olarak temin edilen, IKBY İmar ve İskan Bakanlığı Yol ve İmar Genel Müdürlüğü'nün anılan Bakanlığın İdari ve Mali İşler Müdürlüğü muhatap yazısının gayriresmi tercümesi ekte sunulmaktadır. Bahsi geçen yazıda özetle, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısı'nın verdiği şifahi bilgiyi teyit eder şekilde, ... firmasıyla yapılmış herhangi bir sözleşmenin bulunmadığını belirtmektedir. Öte yandan, İran sınırına yakın olan bölgede, güvenlik açısından hassas bir konumda bulunması nedeniyle Konsolosluğumuz tarafından Penjwen'e intikal edilerek yerinde inceleme yapılması imkânı bulunmamaktadır." ifadelerine yer verilmiştir. Bahse konu yazışmaların yapılmasından sonra ihaleyi gerçekleştiren idarece düzenlenen 30/01/2023 tarihli "Ön Yeterlik Değerlendirme Sonuç Tutanağı"nda, davacının oluşturduğu iş ortaklığının Ön Yeterlik Şartnamesi'nin 7.5. maddesinde istenilen yeterlik kriterini tevsik için sunduğu iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuattaki şartları taşımadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir. Akabinde, 03/02/2023 tarih ve E-3137527 sayılı Bakanlık Makamı Olur'uyla davacı şirket ile davacı şirketin %50'sinden fazla hissesine sahip ... İnşaat Mühendislik Madencilik Sanayi ve Ticaret AŞ ve anılan şirketin %50'sinden fazla hissesine sahip...'ın iki yıl (2) süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, yine Bakanlık Makamı'nın 19/02/2023 tarih ve E-3177233 sayılı Olur'u ile konu hakkında DSi Genel Müdürlüğü Sulama Dairesi Başkanlığı tarafından yerinde inceleme yapılacak olması nedeniyle yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasının bekletilmesine karar verilmiştir. İhaleyi gerçekleştiren idarece iş deneyim belgelerine konu işlerin yapılıp yapılmadığı hususunda görevlendirme yapılmış, bu görevlendirme neticesinde 27/02/2023 tarihli Yurt Dışı Geçici Görev Raporu hazırlanmıştır. Yurt Dışı Geçici Görev Raporu'nda özetle, "görevlendirme kapsamında IKBY İmar ve İskan Bakanlığına gidildiği, yapılan görüşmede, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısının, ... firmasının iyi bir firma olduğunu, başarılı işlerinin çok olduğunu, bilhassa köprülerinin başarılı olduğunu, ancak hakedişlerini ödeyemediklerini ve firmanın çok alacağının olduğunu, Süleymaniye-Derbendikan yolunun İranlı bir firma tarafından yapıldığını, Penjwen Tüneli'nin proje aşamasında olduğunu, ödenek bulunursa yapılacağını belirttiği, davacı şirket tarafından sunulan Süleymaniye-Derbendikan yoluna ilişkin hakedişlerde yer alan imzanın kendisine ait olmadığını, diğer imza sahiplerinin ise Erbil kentinde görevli olduklarını ifade ettiği, Bakanlıktan ayrılarak Süleymaniye Karayolları Genel Müdürlüğü'ne gidildiği, yapılan görüşmede genel müdür tarafından, Penjwen Tüneli'nin hayata geçirilmediği, 2013 yılında ihale ilanı yapıldığı, davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahsın bu ihaleye başvurduğu, teklif zarfları açılmadan ihalenin iptaline karar verildiği, kayıtlarında başkaca ... firmasına ait bir bilgi olmadığının belirtildiği, ertesi gün davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahıstan Penjwen Tüneli'nin haritadan yerinin gösterilmesinin istenildiği, ancak üst seviye muhatapları bulunmadığından bu durumu izah edemeyeceği ve işi ispat edemeyeceğini belirttiği" ifadelerine yer verilmiştir. Bakanlık Makamı'nın 10/03/2023 tarih ve E-3214952 sayılı Olur'uyla, anılan rapor dikkate alınmak suretiyle yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere gönderilmesi uygun görülmüş, bu kapsamda tesis edilen yasaklama kararı 18/03/2023 tarih ve 32136 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Bunun üzerine anılan yasaklama kararının davacıya ilişkin kısmının iptali istemiyle temyizen bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değiştirilen "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 1. fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği hükme bağlanmış; 6. fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu hükmüne yer verilmiştir. Anılan Kanun'un 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: (...) e) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları (...) " kuralına yer verilmiştir. Aynı Kanun'un 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyizin, kesin bir karar hakkında olması halinde kararı veren merciin, temyiz isteminin reddine karar vereceği; 7. fıkrasında, temyizin kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşıldığı hâllerde, 6. fıkrada sözü edilen kararın, dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesi ve kurulunca kesin olarak verileceği hükme bağlanmıştır. 2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddenin 1. fıkrasında, ivedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun'un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Adalet Bakanlığı tarafından 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemelerinin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Karar" ile, Bölge İdare Mahkemelerinin 20/07/2016 tarihinde tüm yurtta görevlerine başlayacakları ilan edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Uyuşmazlıkta, ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, ... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile ... Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, davalılar tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine de ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile istinaf başvurularının kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine "temyiz yolu açık" olarak karar verildiği, davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19/04/2024 tarih ve E:2024/577, K:2024/1746 sayılı kararıyla ... Bölge İdare Mahkemesi...İdari Dava Dairesi kararının bozulmasına karar verildiği, ancak anılan İstinaf Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı "temyiz yolu açık" olarak verdiği ısrar kararı sonrası temyiz başvurusunda bulunulduğu görülmektedir. Bu itibarla, uyuşmazlığın hem ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince hem de Danıştay Onüçüncü Dairesince "temyiz yolu açık bir uyuşmazlık" olarak nitelendirilmek suretiyle, İstinaf Dairesinin ısrar kararına yönelik temyiz talebinin, incelenmesi için Kurulumuza gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, öncelikle ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalarda İstinaf Dairesince verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir. 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinde 18/04/2014 tarih 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle yapılan değişiklik ile getirilen istinaf sistemi ile birlikte idari yargılama usulünde iki ve üç dereceli yargılama sistemi öngörülerek, idari davaların kural olarak iki dereceli, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıkların ise üç dereceli olarak inceleneceği kural altına alınmıştır. Bu itibarla, idari yargılama usulünde kanun yollarıyla ilgili olarak yukarıda aktarılan düzenlemelere göre; ivedi yargılama usulüne tâbi olan işlemlerden doğan uyuşmazlıklara ilişkin ilk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı, karar tarihine bakılmaksızın temyiz kanun yoluna, bunların dışında kalan uyuşmazlıklarla ilgili olarak 20/07/2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kural olarak istinaf kanun yoluna, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde tahdidî olarak sayılan uyuşmazlıklarla ilgili kararlara karşı ise istinaf kanun yolundan sonra temyiz kanun yoluna başvurulabilmesi mümkündür. Bu doğrultuda, Danıştayın temyiz mercii olarak görev alanına giren konular 2577 sayılı Kanun'da sayılmak suretiyle belirlendiğinden anılan Kanun'da sayılmayan uyuşmazlıklar ile ilgili davaların Danıştayda temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır. Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde ivedi yargılama usulüne tabi olduğu öngörülen ihale işlemlerine ilişkin ilk derece kararların istinaf kanun yoluna değil, temyiz kanun yoluna tabi olduğu, ihaleden yasaklama işlemlerinin ise ivedi olmadığı açıkça belirtilmiştir. Anılan Kanun'da temyize tabi uyuşmazlıklar sayılırken de, ivedi yargılamaya tabi olmadığı açıkça belirtilen ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar, temyizen Danıştaya başvurulabilecek uyuşmazlıklar arasında sayılmamıştır. Bu noktada, ihaleden yasaklama işlemlerinin, Kanun'un 46. maddesinde sayılan "belirli bir ticari faaliyetten men işlemleri" kapsamında görülerek temyize tabi uyuşmazlıklar kategorisine dahil edilip edilemeyeceğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (e) bendinde, “Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları” hakkında verilen kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kuralı yer almaktadır. Madde metninde yer alan "belli bir ticari faaliyetin icrası" ibaresindeki "belli" ifadesiyle ticari faaliyetin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılarak belli bir alanda gösterilen faaliyetlerin kastedildiği anlaşılmaktadır. Maddenin bir üst fıkrasında da, belli bir meslekten çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları da temyiz yolu açık olan uyuşmazlıklar arasında sayılarak, serbest meslek mensupları yönünden de "belli bir" ifadesiyle, serbest mesleğin niteliğine ve kapsamına vurgu yapılmaktadır. Ancak, bir ticari faaliyetin niteliksel ve yer olarak belli bir kısmının da idari işlemler ile men edilmesinin mümkün olduğu hallerde, bu duruma ilişkin uyuşmazlıkların da madde kapsamında olduğu açıktır. Konu bu bağlamda ele alındığında, söz konusu kuralda, “belli bir ticari faaliyetin icrasının” engellenmesinden bahsedilmesine karşın, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi, ihale sürecini bozmaya yönelik fiil veya davranışlarda bulunan gerçek ya da tüzel kişilerin belli bir süre ve yalnızca kamu ihalelerine katılmasının engellenmesi durumunu ifade etmektedir. İhaleden yasaklama işlemleri ile belli bir ticari faaliyetten men işlemlerinin tipiklik olarak da birbirinden farklı olduğu, ihale mevzuatına bakıldığında da yasaklama işlemlerinin doğrudan doğruya kişiyi muhatap alacak şekilde öngörüldüğü, yasaklama işlemi ile ilgilinin ihalelere girmesinin belirli bir süre boyunca engellendiği, başka bir ifadeyle ticari faaliyetin tamamının veya bir kısmının engellenmesinin amaçlanmadığı, ilgilinin yalnızca kamu ihalelerine katılmaktan mahrum bırakıldığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda ticari işletmelere, ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilme imkânı tanındığından ve ihalelere katılmaktan yasaklanma, doğrudan ticari faaliyetin icrasını kısmen veya tamamen engelleme sonucunu doğurmadığından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanan ticari işletmelerin, yasaklılık süresi içerisinde, aynı ve/veya farklı alanlarda başkaca işler icra edebilmelerine hukuken bir engel bulunmamaktadır. Her ne kadar davacı tarafından, tek ticari faaliyetlerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında olan ihalelere katılmak olduğu, başkaca ticari faaliyetlerinin bulunmadığı, sadece yurt içi kamu ihaleleri değil söz konusu yasaklama işlemi nedeniyle yurt dışı işlerin tamamında da yasaklama kararının önlerine engel olarak çıktığı, sözleşme imzalanması aşamasına gelindiğinde Türkiye'de herhangi bir idare tarafından sözleşmenin feshedilip edilmediğinin araştırılması neticesinde sözleşmelerin imzalanamadığı, Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi Tebliği'nin 5. maddesinin (ç) bendi uyarınca haklarında yasaklama kararı bulunduğundan yurtdışı müteahhitlik belgesini alamadıkları yine Yapı Müteahhitlerinin Sınıflandırılması ve Kayıtlarının Tutulması Hakkında Yönetmelik'in 23. maddesinin (b) bendi nedeniyle haklarında yasaklama kararı bulunmasından ötürü yetki belgesi alamadıklarından özel sektörde yap-sat işleri yapamadıkları belirtilerek söz konusu uyuşmazlığın temyize tabi bir uyuşmazlık olduğu iddia edilmiş ise de; söz konusu şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine aykırılık nedeniyle iki (2) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklandığı, 4734 sayılı Kanun kapsamında verilen bir yasaklama kararının kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılmayan özel sektör ve yurt dışı işlerine yönelik olmadığı açıktır. Nitekim, davacı tarafından yasaklama kararı nedeniyle Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi Tebliği'nin 5. maddesinin (ç) bendi ile Yapı Müteahhitlerinin Sınıflandırılması ve Kayıtlarının Tutulması Hakkında Yönetmelik'in 23. maddesinin (b) bendi uyarınca yurt dışı müteahhitlik belgesi ve yetki belgesi alamadıklarına yönelik iddiaların ilgili düzenlemelere karşı açılacak iptal davalarında incelenmesi gereken hususlar olduğu değerlendirilmiş olup, söz konusu sonuçların yasaklama kararının doğrudan bir sonucu olmadığı dikkate alındığında davacının bu iddialarına itibar edilmemiştir. Bu itibarla, 2577 sayılı Kanun'un gerek istinaf sisteminin idari yargılama usulüne dahil olmasının ardından temyize tabi uyuşmazlıkların sayıldığı 46. maddesinde ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin uyuşmazlıkların sayılmaması, gerekse ihaleden yasaklama işlemlerinin anılan maddede belirtilen "belirli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engellenmesi"ne ilişkin uyuşmazlıklarla tipiklik olarak örtüşmemesi karşısında, ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davalar istinaf incelemesiyle kesinleşecek olup, bu davalarda temyiz kanun yoluna başvurulamayacaktır. Nitekim, Danıştay Onüçüncü Dairesinin de istinaf kanun yolunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ihaleden yasaklama işlemlerine karşı açılan davaların istinaf incelemesi ile kesinleşeceği ve bu davalara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı gerekçesiyle temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönünde kararlar verdiği görülmektedir. Örneğin, anılan Dairenin "kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi"ni "belli bir ticari faaliyetin icrasının engellenmesi" kapsamında değerlendirmediği ve temyiz isteminin incelenmeksizin reddi yönündeki ...tarih ve E:..., K:...; ... tarih ve E:..., K:...;... tarih ve E:..., K:...sayılı kararları bu görüşü yansıtmaktadır. Ancak daha sonra, anılan Dairenin ... tarih E:..., K:...sayılı kararında, ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin davalarda, istinaf başvurusu üzerine verilen kararların kesin olduğu ve bu kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı yönündeki Daire kararlarının yeniden değerlendirilmesi amacıyla Dairelerinin tüm üyelerinin katılımıyla 05/12/2019 tarihinde yapılan toplantıda oybirliğiyle "içtihat değişikliği"ne gidildiği ve anılan toplantıda, "ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği" gerekçeleriyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya yönelik işlemlerin "belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen idarî işlemler" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığı belirtilerek temyiz incelemesi yapıldığı görülmektedir. İhale işlemlerine karşı açılan davalar ivedi yargılama usulüne ve temyize tabi iken, ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesinin, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağı şeklindeki Dairenin içtihat değişikliği gerekçesinde belirtilen sakınca, idari yargılama usulümüzdeki "bekletici mesele" veya "bağlantılı dava" gibi müesseselerle çözüme kavuşturulabileceğinden söz konusu gerekçeye itibar edilmemiştir.

Bu itibarla, geçerli olmayan (sahte) iş deneyim belgesi sunulduğundan bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine aykırılık nedeniyle iki (2) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işleme karşı açılan dava, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık olarak değerlendirilemeyeceğinden, Bölge İdare Mahkemesince istinaf başvurusu üzerine verilen kararın kesin nitelikte olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Buna göre, dava konusu uyuşmazlıkta ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince kesin olarak karar verilmesi gerekirken, ... tarih ve E:...K:...sayılı kararda temyiz kanun yoluna başvurulabileceğinin belirtilmiş olmasında ve Danıştay Dairesi tarafından sözü edilen kararın temyize tabi bir karar olduğu kabul edilmek suretiyle temyiz incelemesi yapılmasında hukuki isabet yoktur. Bu bağlamda, istinaf incelemesi üzerine kesinleşen kararlar aleyhine temyiz isteminde bulunulması hukuken mümkün olmadığından, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı ısrar kararının da temyizen incelenme olanağı bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin 6. fıkrası uyarınca davacının temyiz isteminin reddine, 2. Kullanılmayan... TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 3. Bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 27/11/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X-Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre; mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesinde dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içermektedir (AİHM Kararı, Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012, § 42). Mahkemeye erişme hakkının yasal birtakım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir olsa da, mahkemelerin, usûl kurallarını, uyuşmazlığın esasında mündemiç hakkı ihlâl edecek kadar katı ve bu kuralları ortadan kaldıracak kadar da geniş yorumlamaktan kaçınmaları gerekmektedir (AİHM Kararı, Walchli/Fransa, B. No. 35787/03, § 29). Usûl kurallarının, hukukî güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucunda adaletin tecellî etmesine hizmet etmek yerine, bir çeşit engel hâline gelmeleri durumunda mahkemeye erişim hakkı ihlâl edilmiş olacaktır (AİHM Kararı, Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02, § 24). Bu itibarla, mahkemeye erişme hakkı, temyiz yoluna başvurma hakkını da kapsadığından, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun temyize tâbi davaları düzenleyen 46. maddesinin temyiz yoluna başvuru haklarını daraltan şekilde katı yorumlanmaması gerekmektedir. 2577 sayılı Kanun'un "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin (e) bendinde, belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davalarının Danıştay'da temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Ticarî işler" başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticarî işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticarî işlerdendir." kuralına yer verildiğinden bir ticarî işletmenin gelir sağlama amacına yönelik bütün faaliyetlerinin, kural olarak, "ticarî faaliyet" kapsamında olduğu açıktır. "Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama" işlemlerinin, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (e) bendi kapsamında temyize tabi bir uyuşmazlık niteliği taşıyıp taşımadığı hususu ile ilgili olarak; anılan düzenlemede, bir ticarî faaliyetin icrasının engellenmesi bakımından kısmen veya tamamen şeklinde bir ayrım yapılmadığı; "belli" ibaresinin, bir ticarî faaliyetin hem bütününü hem de belirli bir kısmını ifade ettiği; dolayısıyla bir ticarî faaliyetin yerine getirilmesini engellemeye yönelik işlemin, ticarî faaliyetin icrasının kısmen engellenmesine yönelik olabileceği gibi, tamamen engellenmesi yönünde de olabileceği; kamu ihalelerine katılmanın bir ticarî faaliyetin icrası kapsamında olduğu ve ihalelerden yasaklama işleminin "belli" bir ticarî faaliyetin icrasını engellediği; en az 6 aylık bir süre için tesis edilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminin, gerek belli bir ticarî faaliyetin engellenmesi gerekse engellemenin süresi bakımından belli bir ticarî faaliyetin icrasını 30 gün veya daha uzun süreli olarak engelleyen işlemlerin temyiz kanun yoluna tâbi olduğuna ilişkin söz konusu düzenlemenin kapsamı dâhilinde olduğu görülmektedir. Diğer yandan, ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tabi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği açıktır. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz istemi hakkında esas incelemesi yapılarak karar verilmesi gerektiği görüşüyle, karara katılmıyoruz.