Bölge Adliye Mahkemesi 2023/62 E. 2026/1050 K.

. T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/62 KARAR NO : 2026/1050

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET (DENİZCİLİK İHTİSAS) MAHKEMESİ TARİHİ : 13/10/2022 NUMARASI : 2018/1231 Esas 2022/889 Karar DAVA : İTİRAZIN İPTALİ KARAR TARİHİ : 22/04/2026 KARAR YAZIM TARİHİ 22/04/2026

İzmir 5. Asliye Ticaret (Denizcilik İhtisas) Mahkemesi'nin 2018/1231 Esas ve 2022/889 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı ..... Şirketi vekili 25.10.2018 harç tarihli dava dilekçesiyle; müvekkilinin 4595181014013-7 numaralı ve 27.01.2017 tarihli emtia nakliyat sigorta poliçesi ile sigortalısı .... Şti.’ye ait limon emtiaların Türkiye den Endonezya’da ki tesisine sevkiyatının yapılması sırasında davalı .... AŞ’ ye ait .... Gemisi ile BMOU9..... numaralı konşimento ile HLCXU 674.... numaralı konteynır ile taşınması sırasında emtianın bozulduğu ve küflendiğinin tespit edildiğini, yapılan ekspertiz incelemesinde bozulma nedeninin ısı derecesinin sevkıyat süresince sağlanamamış olmasından kaynaklandığı, aynı zamanda alıcı firma tarafından varma limanında ekspertiz incelemesi yaptırıldığını, davalı .... İzafeten .... AŞ nin fiili taşıyan olduğunu,.... A.Ş.’nin akdi taşıyan olduğunu, davalı tarafından navlun faturasının düzenlenerek navlun ücretinin bizzat tahsil edildiğini ve bu nedenle davalının akdi taşıyan sıfatını taşıdığını, müvekkilinin sigortalısının uğradığı zarar ve ziyanın tazmin ettiğini, 6102 sayılı TTK m. 1472 gereğince sigortalının haklarına kanuni halef olunduğunu, müvekkilinin kanuni halef sıfatının da bulunduğunu, TTK m. 1178 uyarınca taşıyanın sorumlu olduğunu, İzmir 11. İcra Müdürlüğünün 2017/13653 Esas sayılı dosyası ile takibe borçluların itiraz ettiğini, belirterek itirazın iptalini, takibin devamını, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı ..... İzafeten ..... AŞ vekili 12.06.2019 tarihli dilekçesinde; sigortalı firmanın Mersin deki adresinden Mersin Limanına emtianın karayolu ile 3. kişi tarafından Mersin den Endonezya Surabaya Limanına müvekkil şirketin acenteliğini yaptığı .... A.Ş. tarafından ve Surabaya limanından alıcının bulunduğu adrese karayoluyla dava dışı 3. kişi tarafından taşınma yapıldığını, müvekkili şirketin taşımanın deniz yolu kısmını gerçekleştirdiğini, kombine taşımanın ön ve son taşıma aşamalarını müvekkili ile ilgisinin bulunmadığını, deniz taşımasına ilişkin HLCUIZ1170....numaralı ve HLCUIZ11701.... nolu konşimentolar ile taşımanın yapıldığını, aktif husumet yönünden de davacının usulüne uygun halefiyet kazanmadığını, sigorta şirketinin ex gratia ödeme yaptığını, dava dışı alıcının alacak hakkını davacının sigortalısına devrettiğine dair belge bulunmadığını, ayrıca sigortalının defter ve kayıtlarının iddialar ile örtüşmediğini, sigorta poliçesi yönünden emtia nakliyat sigorta poliçesinde yüklemenin 27.01.2017 olarak belirtildiğini, ancak taşıma senetlerinde yüklemenin 31.01.2017 olarak yer aldığını, nakliyat abonman sözleşmesi yönünden ekspertiz raporuna göre hasarlı eşyanın ikinci kalite olarak satıldığının belirtilmesine rağmen sigorta şirketinin bu işleme onay vermediğinin, hasar ödemesinin hatır ödemesi kapsamında kaldığını, sigorta poliçesinde bozulmanın teminat harici kaldığının yer aldığını, konteynırın arızalı olmadığını, kaldı ki arızanın taşıyanın kusuru neticesinde oluşması gerektiğini aksi halde ödemenin hatır ödemesi kapsamında kalacağını, ayrıca taraflar arasında düzenlenen HLCUIZ11701.... numaralı ve HLCUIZ11701....nolu konşimentolarda yine yetki yönünden 24. maddesine istinaden Hamburg mahkemelerinin yetkili ve Alman Hukukunun uygulanmasının söz konusu olduğunu, yetki yönünden davanın reddinin gerektiğini, "Aksi kararlaştırılmadıkça taşıyan ile taşıtan arasında iş bu taşıma senedi/sözleşmesinden doğan herhangi bir dava, talep, uyuşmazlık veya yargılama Alman Hukukuna tabii olacak ve Hamburg mahkemelerinde görülecektir. Taşıyanın tacirin ticari ikametinde dava açması da mümkündür." Hükmünün bulunduğunu MÖHUK m.24 e göre tarafların yaptıkları sözleşme ile hukuku seçtiklerini yine MÖHUK m.29/1 e göre tarafların seçtikleri hukukun uygulanması gerektiğini, davanın ancak yabancı mahkemenin kendisini yetkisiz saymasıyla Türk Mahkemelerinde görülebileceğini, bu nedenle yetki itirazının kabulü ile davanın yetkili Hamburg Hukuk Mahkemelerine gönderilmesini istediklerini, davacının sigortalısının usulüne uygun bir sürede ihbarda bulunmadığını, iddia edilen hasardan alıcının sorumlu olduğunu, zira alıcı firmanın tahliye limanında malı teslim almaya geldiğinde tespit yaptırmadığını yükte meydana gelen eksikliğin taşıyanın sorumlu olmadığı bir sebepten ileri geldiğini, ayrıca müvekkiline hasar ihbarında bulunulmadığını, müvekkilinin sadece deniz taşıma işini üstlendiğini hasarın sadece deniz taşımasında meydana geldiğinin ispatlanması gerektiğini, dava konusu malların mühürlü olarak taşındığını ve alıcısına teslim edildiğini, Mersin den Surabaya Limanına kadar taşınan emtianın konteynırın mühürlü olduğunu, taşımanın FCL / FCL Full Container Load şartı ile gerçekleştiğini yani taşıyana konteynırın mühürlü olarak verildiğini, konşimentolarda Slac, Shippers Load, Stow, eight & count yani yükleyici istifledi saydı yükledi mühürledi klozunun bulunduğunu, davacının sigortalısının malı konteynır için tekniğine uygun şekilde istiflediğini ispatlaması gerektiğini, taşıyanın sorumluluğunun sınırlı olduğunu TTK m. 1186 ya göre hesaplanması gerektiğini, belirterek davanın aktif husumet / yetki / esas yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacının 26.06.2019 tarihli ....’a karşı verdiği cevap dilekçesinde; müvekkilinin aktif husumetinin bulunduğunu, TBK m.183 e göre alacağı temlik aldığını, TTK m. 1472 gereğince kanuni halef ve BK m. 183 gereğince akdi halef olduğunu, müvekkilinin exgratia ödemesi yapmadığını, sigortalının mal bedelinin tamamını tahsil etmediğini, yetki yönünden de davalının ileri sürdüğü yetki şartının geçersiz olduğunu, acentenin tahkim/yetki anlaşması yapabilmesi için özel yetkisinin bulunması gerektiğini, hasar tespitinin uzmanlar tarafından yapıldığından ihbara gerek olmadığına, ekspertiz raporunda da hasarın tespit edildiğini, hasarın yükleme hatasından değil emtianın sevkiyat süresince arzu edilen ısı derecesine ulaşmamasından kaynaklandığını belirterek taleplerin reddini istemiştir. Davalı ..... AŞ vekilinin 22.04.2019 tarihli cevap dilekçesinde; konşimento da yer aldığı üzere müvekkilinin aracılık/ forwarder hizmeti verdiğini, aracılık hizmetinin konşimento da açıkça yer aldığını, .... ile taşıyıcıya aracılık ettiğini, taşıyanın .... İzafeten ..... A.Ş. olduğunu, davanın da ..... e karşı devam etmesi gerektiğini, müvekkili şirketinin merkezinin Mersinde olduğundan icra dairesi ve mahkemenin yetkisine itiraz ettiklerini, ayrıca konşimentoların arka yüzünde 25. madde de yer aldığı üzere Alman Hukukunun ve Alman Mahkemelerinin yetki sözleşmesi ile yetkilendirildiğini, davanın TTK m. 1246 ya göre 1 yıllık zaman aşımına uğradığını ve TTK m. 1108 e göre hak düşürücü sürenin geçtiğini, ayrıca davanın esası yönünden de yükün hasarlandığına ilişkin herhangi bir bilgi verilmediğini, gönderilenin yükü itirazı kayıt öne sürmeksizin teslim aldığını, ısı seviyesinin sevkiyat süresince korunduğunu, konteynırın iç yüklemesinin ..... Şti. tarafından yapıldığını belirterek davanın zamanaşımı, husumet, yetki ve esas yönünden reddi ile .... AŞ. ye davanın ihbarını talep etmiştir. Davacı vekilinin .... A.Ş. ye karşı vermiş olduğu 07.05.2019 tarihli replik dilekçesinde; .... A.Ş. nin akdi taşıyan olduğunu, navlun faturası düzenlediğini, yetki yönünden davanın bir nolu davalının acentesinin bulunduğu İzmir de dava açıldığından yetki itirazının reddini, aynı zamanda davalının konşimentonun tarafı olmadığından konşimentoda ki yetki şartına dayanamayacağını, davalının Türkiye de mukim bir şirket olduğunu, yabancı ülkede yargılama yapılmasının davalı için hakkın kötüye kullanım sebebi teşkil ettiğini, konşimento da ki yetki şartının geçerli olmadığını, hasar tarihinin 20.03.2017 olup 11.10.2017 tarihinde icra takibi yapıldığını, hak düşürücü sürenin geçmediğini, ekspertiz raporu ile hasarın tespit edildiğini belirterek davalının savunmasının kabul etmediğini beyan etmiştir. Dava; sigorta sözleşmesine dayalı taşıma şirketine karşı sigorta konusu malın hasarlanmasına istinaden açılan rücuen takibe yapılan itirazın iptali davasıdır. Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir. İzmir 11. İcra Müdürlüğü’nün 2017/13653 Esas sayılı dosyası, poliçe, ihtarname, faturalar, konşimento, ekspertiz raporları, hasar dosyası incelenmiş İzmir 11. İcra Müdürlüğü’nün 2017/13653 E. sayılı dosyası incelendiğinde; takip alacaklısı .... AŞ nin takip borçlusu ....AŞ aleyhine 27.10.2017 tarihinde yapmış olduğu ilamsız icra takibinde 52.977,49 TL asıl alacak üzerinden takibe geçtiği borçlulardan .... AŞ ya ödeme emrinin 01.11.2017 tarihinde tebliğ edildiği, diğer borçlu .... AŞ ye ise 30.10.2017 tarihinde tebliğ edildiği, bu borçlunun 01.11.2017 tarihinde borca itiraz ederek takibi durdurduğu, ... ...AŞ nin 08.11.2017 tarihinde takibe itiraz ederek takibi durdurduğu, ... un itirazında borca ilişkin iddialarını ileri sürdüğü, .... AŞ nin itirazında ise yetkiye ve esasa ilişkin itirazlarının bulunduğu belirlenmiştir. Davalı .... A.Ş.'nin hak düşürücü süre üzerinden yapmış olduğu itiraza ilişkin değerlendirme de her ne kadar davalı taraf süresi içerisinde takip yapılmadığını ve dava açılmadığını belirtmiş ise de 20.03.2017 tarihinde boşaltma limanında malın alıcıya teslim edildiği, takibin ise 11.10.2017 tarihinde açıldığı ve böylece hak düşürücü sürenin geçmediği tespit edildiğinden hak düşürücü süre itirazının reddine karar vermek gerekmiştir. Davalı ..... A.Ş. yetki itirazının değerlendirilmesinde ise davalı şirketin akdi taşıyan ve dava dışı sigortalının ise yükleten olduğu taşıma ilişkisine fiili taşıyan olarak bulunan akdi taşıyanın talebi ile taşıma işini üzerine alan dava dışı .... fiili taşıyan olduğu, taşıma senedindeki 24. maddenin yetkili mahkemeyi kesin olarak belirlediği iddiasının kabul edilemeyeceği, belirlenmiş olup bu yöndeki yetki itirazı da red edilmiştir. Kısaca açıklanacağı üzere yetkili mahkemenin madde 24 e göre HLCUIZ11611.... numaralı ve HLCUIZ 1161... nolu numaralı konşimentolar da yer alan ve milletlerarası yetki kaydını içeren konşimento kuralının genel işlem şartı niteliğinde bulunduğu açıktır. Buradaki genel işlem şartı, ticari nitelikte olsa da, 6098 s. Türk Borçlar Kanunu m. 20-25’te yer alan denetime tabidir. Söz konusu denetim gerek tüketici gerekse de ticari nitelikteki genel işlem şartlarına uygulanmaktadır. Ayrıca söz konusu hükümler, tarafların iradelerinden bağımsız olarak emredici nitelikte kurallar barındırması nedeniyle kamu düzenine ilişkindir. Dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 2 uyarınca, hukuki işlemin tarihine bakılmadan, TBK m. 20-25’de yer alan kurallar geçmişe yönelik olarak da uygulanabilecektir. Öte yandan somut olayda yabancılık unsurunun bulunması da, kamu düzeni ile ilgili bulunan söz konusu hükümlerin uygulanmasını engellememektedir. Çünkü bu konuda “Türk Hukukunu Doğrudan Uygulanan Kuralları” başlıklı MÖHUK m. 6 uygulama alanı bulur: “Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hallerde o kural uygulanır”. Öğretiye göre, iç hukukta sözleşmeler için getirilmiş olan ve kamu yararı açısından önemli olan hükümler (örn. kira hukukuna ilişkin emredici hükümler, hâkimin fahiş cezai şartı indirmesi gibi), Türkiye’de yabancı bir hukuka tabi olan sözleşmelere de doğrudan uygulanır (Bkz. Aysel Çelikel / Bahadır Erdem: Milletlerarası Özel Hukuk, 11. Bası, 2012, s. 155). Genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerin bu kapsamda değerlendirileceği açıktır. Dolayısıyla yabancılık unsurlu olaylarda dahi, mahkemenin TBK’ da yer alan genel işlem şartlarına ilişkin denetim kurallarını uygulaması gerekmektedir. Olayda konşimentoda yer alan yetki kaydının müzakere edildiği kabul edilse dahi, TBK m. 25’e göre söz konusu genel işlem şartı içerik denetimine tabidir. Bu maddeye göre, “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kuralına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte hükümler konulamaz”. Somut olaydaki yetki kaydının geçerli olduğu kabul edildiğinde, söz konusu konşimento tahtında ortaya çıkan her türlü uyuşmazlıkta davacının yükle ilgilinin Hamburg mahkemelerine başvurması gerekecektir. Bu halde TBK m. 25 çerçevesinde söz konusu yetki kaydının geçersiz sayılmasına sebep olmaktadır. Yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, Türk içtihat hukukunda TBK m. 25’te yer alan içerik denetimi konşimentolar da yer alan uluslararası yetki ve tahkim kayıtları için uygulanmıştır. Bu hususta verilen yerel mahkeme kararlarının Yargıtay 11’inci Hukuk Dairesi tarafından da onaylandığı görülmektedir. (Örneğin: İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1-) 2012/147 Esas, 2-) 2012/148 Esas, 3-) 2012/201 Esas, 4-) 2012/205 Esas, 5-) 2012/230, Esas 6-) 2012/236 Esas, 7-) 2012/247 Esas, 8-) 2012/249 Esas, 9-) 2012/312 Esas, 10-) 2012/313 Esas, 11-) 2012/317 Esas, 12-) 2012/319 Esas, 13-) 2012/342 Esas, 14-) 2013/10 Esas, 15-) 2013/12 Esas, 16-) 2013/18 Esas, 17-) 2013/37 Esas, 18-) 2013/49 Esas, 19-) 2013/51 Esas, 20-) 2013/52 Esas, 21-) 2013/54 Esas, 22-) 2013/55 Esas, 23-) 2013/74 Esas, 24-) 2014/16 Esas, 25-) 2014/22 Esas, 26-) 2014/42 Esas, 27-) 2014/56 Esas, 28-) 2014/73 Esas, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1-) 2014/428 Esas, 2-) 2014/443 Esas, 3-) 2014/483 Esas, 4-) 2014/1370 Esas, 5-) 2015/22 Esas, 6-) 2015/23 Esas, 7-) 2015/206 Esas, 8-) 2015/469 Esas, 9-) 2015/503 Esas, 10-) 2015/667 Esas, 11-) 2015/1200 Esas, 12-) 2015/1210 Esas, 13-) 2015/1211 Esas, 14-) 2015/1444 Esas, 15-) 2016/898 Esas, 16-) 2016/1009 Esas, 17-) 2016/1454 Esas, 18-) 2018/144 Esas, 19-) 2018/386 Esas) Dolayısıyla, Yargıtay İhtisas Dairesi tarafından da, konşimentolardaki yetki tahkim kayıtları açısından TBK m. 25’te yer alan içerik denetimi hâli hazırda kabul gören ve uygulanan bir yoldur. Ayrıca, Konişmentoda m. 24'de yer alan yetki kaydı incelendiğinde "Uygulanacak hukuk ve yetki anlaşması / Aksi burada kararlaştırılmadıkça, taşıyan ile taşıtan arasında iş bu taşıma senedi sözleşmesinden doğan herhangi bir dava, talep, uyuşmazlık veya yargılama Alman Hukukuna tabi olacak ve Hamburg Mahkemelerinde görülecek. Taşıyanın, tacirin ticari ikametinde dava açmasıda mümkündür." bu kaydın her iki taraf için belirli bir mahkemeyi yetkili kılmadığı, taraflardan birinin menfaatlerinin üstün tutulduğu ve karşılıklı dengenin bulunmadığı bir mahkeme seçimi yapıldığı görülmektedir. Uluslararası Usul Hukuku açısından bu tür yetki kayıtları “Asimetrik Yetki Kaydı” olarak anılmaktadır. Bu tür kayıtların mahkemenin taşıyan açısından belirli olmaması sebebiyle geçerli olarak kabul edilmemektedir. Ayrıca bu durum, genel işlem şartı denetimi dışında ortaya çıkmaktadır. Mahkemeye sunulan asimetrik yetki kaydının geçersizliği için genel işlem şartı denetimine başvurmaya dahi gerek yoktur. Sonuç olarak MÖHUK m. 6 gereğince uygulama alanı bulan genel işlem koşullarına ait hükümler gereğince somut olayda yetki itirazına dayanak yapılan konşimento kaydının geçerli olmadığından bu yöndeki yetki ilk itirazının reddine karar verilmesi gerekmiştir. Davalı .... A.Ş.’nin aktif husumet yönünden yapılan itirazının değerlendirilmesiyle; Davalı tarafın aktif husumet itirazı değerlendirildiğinde, satış sözleşmesi kapsamında malın CİF (Cost İnsurance Freight) teslim şekli ile satıldığı, bu halde malın hasar ve yararının alıcıya geçtiği, sigortalının aslında alıcı olması gerektiği, ancak Yerleşik Yargıtay kararları gereğince, CIF satışlarda sigortalanan mallar üzerindeki hasar/yarar alıcıya geçse dahi, sigorta sözleşmesinin tarafı olan satıcının, satım bedelinin ödenmemesi sebebiyle mallar üzerinde menfaatinin bulunduğu kabul edilmekte ve sigorta sözleşmesi yapılmakta olduğundan satıcının zararının oluşması halinde menfaatinin bulunduğu kabul edilmektedir. Ancak satıcının zararının oluşması için sattığı malın bedelinin tahsil etmemiş olması, ya da hasar gören mal yerine alıcıya bedelsiz mal göndermesi veya alıcının cari hesabında mahsup da bulunması gibi hallerde zarar görmesi söz konusu olacaktır. Davacı sigorta şirketinin dava dışı sigortalı (Nakliyat Emtia Sigortası Abonman sözleşmesi) kapsamında sigortalı ...... Şti 27.01.2017 tarihinde emtianın taşınması konusunda sigorta yaptığı ve sigorta ettiği, taşımanın konteynırlarda CIF teslim şeklinin üzerinden limon emtiası için kararlaştırıldığı ve emtiada konteynırın elektriğinin kesilmesiyle meydana gelen hasarın oluştuğu, hasarlı emtianın bulunduğu, bu emtia karşılığında, ..... Şti’ne satıcıya ödeme yapılmadığı belirtildiğinden bu konuda sigortalının defter ve kayıtlarının incelenerek yapılan ödemenin ex gratia ödeme olup olmadığı konusunda bilirkişi SMMM .... vasıtasıyla inceleme yapılarak hatır ödemesi olup olmadığı ve sigorta menfaatinin bulunup bulunmadığı tespit ettirilmesin karar verilmiş, sigortalı ..... Şti’nin merkezi olan Mersin ATM’ne yazılan talimat ile alınan 07.11.2019 tarihli bilirkişi raporunda; sigortalının defter ve kayıtlarının incelenmesiyle dava konusu hasar gören limon emtiasının ....ve..... şirketlerine 23.02.2017 ve 24.02.2017 tarihinde 22.868,50 USD karşılığında satıldığı, taraflar arasında cari hesap ilişkisinin bulunduğu, her iki firmanın 30.514 USD bedelli faturalara karşılık 22.868,50 USD ödeme yaptığı, her iki firmanın hasarlı ürün bedelini sigortalıya ayrı ayrı bildirdiği, fakat cari hesap ilişkisi olduğu için bu ticari ilişkinin devam ettiği ve ex gratia ödeme olmadığı, aktif husumetin şartlarının gerçekleştiği belirlenmiştir. Davalı ....A.Ş.’nin yetki itirazı incelendiğinde, Mersin mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetkili olduğunu belirtmiş olup, diğer davalı .... İzafeten .... AŞ nin düzenlediği, HLCUIZ-11701.... numaralı ve HLCUIZ-1170... nolu konşimentoların/Sea Way Bill/ Yük senetlerinin düzenlendiği yerin yani acentenin İzmir olması nedeniyle HMK m. 7 gereğince birden fazla davalı olup da bunlardan birisinin yerleşim yerinde dava açılabileceğinden icra takibi ve mahkemenin yetkisine olan itirazının reddine, Aynı zamanda davalının HLCUIZ-11701.... numaralı ve HLCUIZ-11701.... nolu SEA WAY BİLL da taraf olmadığı akdi taşıyan sıfatını taşıdığı, bu yetki itirazının da MK m. 2 ye aykırı olduğunu tespit edildiğinden, Almanya Mahkemelerinin / Hamburg / yetkili olduğu itirazının reddine karar verilmiştir. Tarafların diğer itirazlarının ise esasa ilişkin olması nedeniyle taşımaya konu olan BMOU92... nolu ve HLXU674.... nolu konteynırın taşıma esnasında iç ısısını gösterir bu konuda dataloggerın bulunduğu kayıtları içeren belgelerin taşıma şirketinden istenmesiyle, taşıma konusu emtianın ( limonun ) taşıma sırasında yüklemeden teslim yerine kadar ısısının değişip değişmediği bu değişmenin limon emtiasını etkileyip etkilemediği, meydana gelen bir bozulma varsa bu bozulmanın sebebi / davalı tarafın ileri sürmüş olduğu taahhütnamenin taşıma konusunda etkisi ve diğer hususlar değerlendirilerek bilirkişi Gıda Mühendisi ...., Kaptan.... ve Teknik Bilirkişi ....’dan alınan 21.12.2020 tarihli raporda; taşımaya konu emtia ve konteynerlar, datalogger kayıtları dahi incelenerek liman emtiasının yüklenerek taşındığı ve tahliye edildiği tarihe kadar sıcaklık değerleri incelendiğinde konteynerların pre-trip sefer öncesi yani içi dolum öncesi soğutma / iklimlendirme testlerinin 23.01.2017 tarihinde yapıldığı, sistemin faal durumda yüklemeye hazır olduğunun belirlendiği, BMOU92.... nolu konteynerin soğutma sisteminin set pointinin +6 derecede HLXU9.... nolu konteynerin 26.01.2017 tarihinde yükletenin talimatlarına uygun şekilde ayarlandığı, 27.01.2017-31.01.2017 tarihleri arasında konteynerların yükleten tarafından gemiye yüklenene kadar deniz nakliye öncesi günlük ortalama sıcaklık değerlerinin 6,5-6,9 derecesi arasında olduğu, devamlı şekilde soğutmasının sürdürüldüğü, konteynerin Mersin Limanından Surabaya Limanına taşınması sırasında toplam 6 kez 11 saat 0,9 dakika ve 9 saat 32 dakika devre dışı kaldıkları, tekrar devreye alındıklarında sıcaklık değerlerinde artış olduğu, konteynerlerin yüklemeden önce soğutulduklarına ilişkin herhangi bir kaydın bulunmadığı, limon emtiasının konteynere yüklenmesiyle birlikte önce +6 derece düşmesinin beklenmesi daha sonra kapaklarının kapatılarak mühürlenmesi gerektiği, aksi halde konteyner kapaklarının kapatılması ile iç sıcaklığın artabileceği, Ticaret ve Gümrük Bakanlığının sebze ve meyvelerin ticaretine uyulması gerekli usul ve esaslar hakkındaki tebliği ile bu şekilde ön soğutmaya ilişkin kayıtların bulunması gerektiğinin yer aldığı, davalılardan ..... A.Ş.’nin akdi taşıyan olmadığı, akdi taşıyanın .... olduğu, .... A.Ş.’nin ise forward olarak taşımaya aracılık ettiği, yine TTK m. 1454 gereğince kimin olacaksa onun lehine sigorta yapılmadığı, ancak mevcut SMMM’nin bilirkişi raporunda .....’in raporunda bu taşınmadan dolayı satıcının zararının bulunduğu ve kanuni halefiyet şartlarının gerçekleştiği, meydana gelen zararın TTK m. 1186’daki sınırın altında kaldığı belirtilmiştir. Bu rapora karşı davacı .... A.Ş. vekili 18.02.2021 tarihli dilekçesiyle; müvekkilinin sigortalının haklarına halef olduğunu, zarar tutarının 52.977,49 TL olarak tespit edildiği, taşıyan sıfatının ..... olduğu, ancak ..... A.Ş.’nin de navlun faturası düzenlediğinden asıl / akdi taşıyan olduğunu, bilirkişi raporunda konşimentoda yer alan FCL / SLAC kaydı gerekçe gösterilerek taşıyanın zarardan sorumlu olmadığı, zira konteyner içeriğini bilmediği ileri sürülmüş ise de, taşımanın +6 derece yerine +10 derecede yapılmasından dolayı zararın doğduğunu, taşıyanın bu zarardan sorumluluğunun bulunduğunu, bu nedenle belirtilen sebze ve meyvelere ait tebliğin m. 6’da ön soğutmaya ilişkin işlemin yapıldığını, zira aksi durumda konteynerların kapağın kapatılması halinde sıcaklığın çok daha üst derecelerde olacağını belirterek ek rapor alınmasını talep etmiştir. Bu rapora karşı Davalı .... A.Ş. vekili 08.02.2021 tarihli dilekçesiyle; davanın müvekkili yönünden reddini talep etmiştir. Bu rapora karşı Davalı..... İzafeten .... A.Ş. vekili 18.02.2021 tarihli dilekçesiyle; konteyner ısısının kabul edilebilir değerlerde taşındığını, davacının ön soğutma yapmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Davacı tarafın bilirkişi raporuna karşı itirazları dikkate alınarak ek rapor alınmasına karar verilmiş ve 12.01.2022 tarihli ek rapor alınmıştır. Bu raporda; tarafların itirazları değerlendirilerek yapılan incelemede taşımaya konu olan liman emtiasının özellikleri ve nem oranının %85 – 90 oranında olması kaydıyla depolanabildiği, bu nemin düşürülmesi halinde limonun bozulacağı yine %95 üzerindeki nemlerde patojen artışı olacağı ayrıca konteynerde hava hareketinin de bulunması gerektiği, havalandırma yapılmaksızın depolanamayacağı, karton kasalarda deliklerin bulunmasının bunu gerektirdiği, davacı tarafından sunulan termostat sıcaklık dökümlerin incelenmesi ile HLXU 674.... numaralı konteynerde başlangıçtan itibaren ısının 11 – 10 derece olduğu, ancak taşımanın 51. gününde 18.03.2017 tarihinde ısının 15 dereceye, 19.03.2017 tarihinde 17,5 dereceye 20.03.2017 tarihinde 30 dereceye 21.03.2017 tarihinde 35 dereceye çıktığı bu sürecin konteynerin 18.03.2017 tarihinde Surabaya limanına indirilmesi ile başladığı ve konteynerin 18.03.2017 tarihinden itibaren açık sahada bekletilmesi ile başlayıp 20.03.2017 gün saat 07:35’te gönderilen firmanın açık depolama alanı getirilmesi ve aynı gün 17:00’da açık soğuk hava deposuna alınması ile boşaltıldığı, BMOU921.... nolu konteynerin başlangıçtan 17.03.2017 günü (50. Güne kadar) 7,5 – 10 derecede taşındığı, 50. Günde 12.5 derece, 18.03.2017 tarihinde 10 derece ve 19.03.2017 tarihinde 35 dereceye konteyner ısısının çıktığı, bu tarihte de geminin Suraba limanına yanaşması ile yükün indirilmesi ve konteyner sahasına alınması ile ısının artış kaybettiği daha sonra emtianın alıcı tarafından soğuk hava deposuna çekilmesi ile yükün boşaltıldığı, data logger kayıtlarının incelenmesi ile bağıl nemin %100 ve %99 arasında değiştiği, olması gereken nem oranının %85 ve %95 arasında bulunduğu, bu nemin üstünde çürümenin ve mantarın başladığı, sonuç olarak nemin ve soğuk havanın korunması gereken ürün için taşıma sırasında ısı artışı ve nem artışı bulunduğu, taşımanın nem artışına bağlı olarak limonda bozulmaya sebebiyet verdiği raporda belirtilmiştir. Bu rapora karşı davacı vekili 26.01.2022 tarihli beyan dilekçesinde; taşımanın usulüne uygun şekilde belirlendiği, ısı yüksekliğinin bozulmaya sebebiyet verdiği, bağıl nemin normal kabul edilemeyeceği, davanın kabulü aksi halde yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir. Bu rapora karşı davalı .... 25.01.2022 tarihli beyan dilekçesinde; malların belgede yazdığı şekliyle ısı seviyesinde taşındığını, ancak buna rağmen meydana gelecek bozulma, nemlenme, küflenme gibi rizikoların teminat dışı olduğunu, belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkememizce 24.02.2022 tarihli celsede taraf vekillerinden davacının sigortalısının konteynerlerde nem ayarının yapılıp yapılmadığı ve bu konuda sigortalının bir talimatının bulunup bulunmadığı konusunda beyanda bulunması için süre verilmiştir Davacı vekili 20.04.2022 tarihli beyan dilekçesinde; müvekkilinin sigortalısının nem ayarının kapalı şeklinde talimat vermediğini, denizcilik uygulamasında böyle bir talimatın bulunmadığını, taşıyan firmaların nem ayarının kapatılmasına ilişkin bir talimat vermesinde bir aykırılık olmadığını, hasarın emtianın uygun ısıda taşınmamasından kaynaklandığını belirtmiştir. Davalı .... vekilinin 03.03.2022 tarihli beyan dilekçesinde; davacının sigortalısının düzenlenen konşimentoda konşimentonun 3. Sayfasında yer aldığı üzere nem oranına ilişkin “kapalı olarak ” talimat vermesi neticesinde nem ayarının kapatıldığını, aynı zamanda sigortalının ön soğutma yapmayarak limon emtiasını doğrudan konteynere yüklediği ve konteyner içi istifinde kusurlu olduğu belirtilmiştir. Dosyaya ibraz edilen konşimento örneğinde konteynerlerin nem ayarlarının kapalı olarak belirtildiği ve konşimentoların bu şekilde düzenlendiği belirtilmiştir. Mahkememizce tarafların bilirkişi raporları itirazları dikkate alınarak ve heyet halinde rapor düzenlemeleri belirterek bilirkişilerden 07.07.2022 tarihli ek rapor alınmıştır. Bilirkişi raporunda yapılan incelemeyle genel ortam sıcaklığı arttıkça bağıl nemin azaldığı, ortam sıcaklığı azaldığında ise bağıl nemin arttığı meyvenin bir refeer konteynere taşınması sırasında konteyner içindeki bağıl nemin soğutma nedeniyle arttığı, meyvenin yüzeyinde terleme ve solunum olması nedeniyle bağıl nemin artmaya devam ettiği, bu nedenle temiz havanın konteyner içine ventilasyonun (konteyner içindeki havanın boşaltılarak taze havanın üflenmesi) sağlanması gerektiği, bu yapılmadığı takdirde bağıl nemin artarak küf ve mayaya sebep olacağı davacının sigortalısının taşınacak ürüne ilişkin bağıl nem değerlerinin taşıyana bilgi vermesi gerektiği, aynı zamanda davacının sigortalısının verdiği talimatta yükün + 6 derecede ve nem ayarı kapalı olarak taşınacağını ifade ettiği, bu halde TTK m. 1178/1f ya göre yüke özen borcu kapsamında olsa dahi konteyner içi neme dair herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, bunu ayarlamak ve kontrol etmekle yükümlü olmadığı, teknik bilirkişilerin bildirdiği üzere bu tip bitkilerin taşınmasında TS 3895 Standardına göre sıcaklık, bağıl nem, hava dolaşımı ve taze hava değişimine dikkat edildiği ve bağıl nemin % 85 -90 ı geçmemesi gerektiğinin belirtildiği, ancak limon emtiasında meydana gelen zararın sigortalının kusurundan kaynaklanan sebeple meydana geldiği belirtilmiştir. Bu rapora karşı davacı vekili 21.07.2022 tarihli beyan dilekçesinde; +6 derecenin üstünde yapılan taşımalarda bozulmanın meydana gelebileceği taşıyanın kusurlu davranışının bulunduğu ve bu nedenle bilirkişi raporunun yeterli olmadığını yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasını talep etmiştir. Bu rapora karşı davalı ..... 21.07.2022 tarihli beyan dilekçesinde; bilirkişilerin asıl ve ek raporlarında taşınan meyvenin bağıl nemin arttığı ve mantar kaynaklı çürümelerin bulunduğu, konteyner nem ayarının kapalı olması yönündeki talimatın davacının sigortalısına ait olup, müvekkilinin sorumlu olmadığı ve bozulmanın aslında teminat dışı kaldığı belirterek davanın reddini talep etmiştir. Davalı .... AŞ vekilinin 20.07.2022 tarihli beyan dilekçesinde; yetki itirazını tekrar ederek davanın .... Şti.’ne ihbarını istemiştir. Toplanan tüm deliller ve yapılan incelemelere göre; Dava konusu emtianın taşınabilmesi için (HLXU 674... numaralı konteynerde ve BMOU921.. nolu konteynerin) ısı değerlerinin + 10 derece sıcaklık ve %90 – 95 nem oranında taşınması gerektiği, somut olayda limonların konteynerde +10 derece ve + 7,5 – 10 derece arasında taşındığı, ancak konteynerlerde nem oranının %99 – 100 oranında bulunduğu, nem oranındaki artış kaynağı ise davacı sigorta şirketinin sigortalısının talebi üzerine konteynerdeki nem ayarının kapatılması ile oluştuğu ve zarar sebebinin davalı taşıyanlardan kaynaklanmadığını, taşıyanın yükü 18.03.2017 tarihinde gönderilen şirkete teslim için Surabaya limanına bıraktığı ancak bu tarihten sonra konteynerlerin açık sahada bekletilmesi ile ısı artışının da meydana geldiği, bu ısı artışından davalı taşıyanın sorumlu olmadığı, mevcut delil durumuna göre yükün taşınması için nem ayarının açık olması gerektiği halde sigortalının talimatı olmadığından nem ayarı açılmadığı, bu nedenle taşıyanın sorumluluğu bulunmadığı..." gerekçesi ile, Davacının davasının ispatlanamadığından REDDİNE, Davalıların kötü niyet tazminat talebinin davacı taraf haksız olmakla birlikte kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından reddine karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu hasarın, emtianın taşıma boyunca konşimentoya derç edilen +6 derecede taşınmaması sebebiyle meydana geldiğinden davalıların her koşulda sorumlu olduğunu, taşıyan tarafından tahsis edilen konteynerlerin emtiayı taşımaya ve muhafazaya elverişli olması gerektiğini, konteynerın elverişsizliğinden dolayı meydana gelen hasar ve zarardan taşıyan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını, eksik ve hatalı hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, bilirkişilerce, "TS 34 Turunçgil Meyveleri Depolama Kılavuzu"na göre her iki konteynere ait sıcaklık değerlerinin uygun olduğu ve HLXU 674..... numaralı konteynerin bağıl nem oranının normal kabul edilebileceği ifade edilmekte ise de, taşınan limon emtiasının basit ve hafif bir hasara uğramadığını, emtianın yer yer küflendiğini ve çürüdüğünü, emtianın 6 santigrat derecenin üstündeki sıcaklıklarda sağlıklı koşullarda taşınmasının mümkün olmadığını, yükleten ile taşıyan arasındaki konişmentoda bu husus özel olarak taşıyan tarafından 6 santigrat derecede taşıma yapmanın taahhüt edildiğini, ve davalının sunduğu ısı kayıt dökümüne göre deniz taşımasında 6 santigrat derecenin üstünde taşınma yapmaktan dolayı açık ve net bir şekilde taşıyanın kusurlu davranışını gözler önüne serildiğini, gerek BMOU 921... numaralı konteyner gerekse HLXU 674... numaralı konteynerin hiçbir zaman +6 santigrat derecede taşınmadığı açıkça görülmüşken bilirkişilerce sıcaklığın her iki konteyner için uygun olduğunu, HLXU 67.... numaralı konteynerin nem oranının da normal kabul edilebileceğinin belirtilmesinin somut gerçeğe aykırı olduğunu, taşıyan tarafından tahsis edilen konteynerin emtiayı taşımaya ve muhafazaya elverişli olması gerektiğini, konteynerin elverişsiz olmasından doğan emtia hasarından taşıyan davalıların sorumlu olduğunu, TTK'nun 1091. maddesine göre kaptanın geminin yüklemeye ve boşaltmaya elverişli olup olmadığına dikkat etme yükümlülüğünün her koşulda devam edeceğini, TTK'nun 1112'ye göre de taşıyanın yüke özen sorumluluğunun bulunduğunu, ekspertiz raporunda da belirtildiği üzere hasarın emtiaların uygun ısıda taşınmamasından meydana gelmiş olup nem ayarının kapalı olmasıyla hiçbir ilgisinin bulunmadığını, limon cinsi bir emtianın kaç derecede taşınması gerektiği, kaç derecede taşınırsa hasar göreceği hususlarının basiretli bir tacir olan taşıyan tarafından bilinmesi gerektiğini, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE: Dava, deniz yolu ile taşımadan kaynaklı olarak sigortalı emtianın hasar görmesinden dolayı rücuen tazmini için yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, taşınan limon emtiasında meydana gelen zararın dava dışı sigortalının kusurundan kaynaklanmasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede davalı yönünden hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-İzmir 5. Asliye Ticaret (Denizcilik İhtisas) Mahkemesi'nin 13/10/2022 tarih ve 2018/1231 Esas 2022/889 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 732,00.TL maktu karar harcından peşin olarak alınan 80,70.TL harcın mahsubu ile bakiye 651,30.TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf kanun yolu başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadan karar verildiğinden davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 5-Kararın kesinleştirme, harç ikmali ve gider/delil avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine, 6-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 22/04/2026 tarihinde oy birliği ile karar verildi.