Bölge Adliye Mahkemesi 2023/1982 E. 2026/1204 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/1982 KARAR NO : 2026/1204

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 13/01/2017 (Dava) - 05/05/2023 (Karar) NUMARASI : 2021/150 Esas - 2023/30 Karar DAVA : Cezai şart alacağının tahsili BAM KARAR TARİHİ : 25/06/2026 KARAR YAZIM TARİHİ : 25/06/2026

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 05/05/2023 tarihli 2021/150 Esas ve 2023/30 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda; GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ: DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki borç doğurucu işlemin Franchısıng (bayilik) sözleşmesine dayandığını, sözleşmenin 01.10.2015 tarihinde imzalandığını; taraflar arasında akdedilen sözleşme ile kurulun hukuki ilişkinin "ticari iş" olması, diğer yandan dava konusunun para alacağı olması ve ayrıca mezkur sözleşmenin Madde 24-Yetkili Mahkeme başlıklı hükmüne nazaran çıkacak uyuşmazlıklarda İzmir Mahkeme ve İcra Dairelerinin yetkili kılınması sebebiyle davanın yerel mahkemede ikame edildiğini, davalı yandan tahsili istenen 50.772,58 TL alacağın; taraf ticari defterlerinde faturalar ve sair belgeyle işlenmiş faturalara dayanan cari hesap alacağı olduğunu, "Royalty free" (ciro pirimi alacağı)Taraflar arasında akdedilen bayilik sözleşmesinin 5.2 maddesine göre; davalı yanın her ay elde ettiği aylık cirodan % 3 oranında bir payı "Royalty free" (ciro primi) adı altında müvekkilline ödemesinin kararlaştırıldığını, müvekkili şirketin bu kalem alacağının; Bayilik sözleşmesinin 7.5 maddesine göre davalı yan işletmesinde kurulu bulunan ciroyu gösterir bilgisayar programına göre hesaplandığını, söz konusu programın müvekkili şirketin merkezinde de görülecek şekilde tüm .... bayi işletmelerinde kurulu bulunduğunu, söz konusu program kayıtlarına göre bayinin aylık ciro miktarı çıkarılıp sözleşmeyle birleşmiş oran üzerinden kendisine Ciro primi adı altında fatura edildiğini, her ne kadar müvekkili şirkete sözleşme ile ciro primi olarak, aylık cironun % 3 oranında bir alacak hakkı tanınmış ise de; müvekkili şirketin 5 yıl geçerlik tanımış sözleşmenin henüz başında olunması nedeniyle davalının çoğu zaman % 1.5 oranında bir ciro pirimi fatura ettiğini, dava konusu edilen cari hesaba ilişkin ciro pirimi faturalarının çoklukla bu oran üzerinden hesaplanan faturalar olduğunu, ancak müvekkili şirketin tamamen davalı yana "geçici süreli" bir niyet göstergesi olarak yapmış olduğu bu jestin; alacak hakkında vazgeçtiği anlamına gelmediğini, müvekkili şirketin Franchıse veren sıfatı ile davalıyana yaptığı "ürün" tedariki Sözleşmenin 6.11 maddesi ile davalı yanın Fanchıse alan sıfatı ile; .... marka ve logosunun yer aldığı ambalajı ya da işaretli tüketim ürünleri; demirbaş züccaciye malzemeleri ile (özellikle davalı yan çalışanlarınca kullanılacak) kıyafetleri müvekkili şirketten temin etme zorunluluğu öngörüldüğünü, kaldı ki davalı yanın bu yükümlülüğünün; sözleşmenin 8.2 maddesinde öngörülen ifade ile güçlendirildiğini; 8.8 maddesi ile de davalı yanın bu yükümlülüğüne aykırı davranmasının 20.000 USD tutarında cezai şartta bağlandığını, nitekim bu düzenlemeler ile müvekkili şirkette de paralel şekilde gösterilen tedarik yükümlüğünden bahisle müvekkili şirketin, davalı yana gönderdiği tüketim ve kullanım ürünlerinin bu şekilde fatura edildiğini; devamla cari hesap dökümünde alacak kalemi olarak yer verildiğini, mimarlık ve inşat işlerinden kaynaklı alacağın Sözleşmenin 7.3 maddesi ile davalı mağazası yerleşim planı hazırlaması, dekorasyon planlaması, mimarlık ve inşaat işlerinin yapılmasını şirkete bir yükümlülük olarak getirildiğini; diğer yandan ise sözleşmenin dekorasyon başlıklı 21 ve alt maddelerinde söz edilen bu işlerin müvekkili şirket idaresi ve dahil olmaksızın yapılamayacağı yükümlülüğünün getirildiğini, bu düzenlemeler ile müvekkili şirkete bu iş karşılığı bir bedel ödenmesinin kararlaştırıldığını, tarafların bu iradesi nedeniyle 01.10.2015 Bayilik sözleşmesi imzalanmasından önce aralarında 12.09.2015 tarihli bir inşaat sözleşmesi imzalanarak; bu sözleşmenin hüküm ve sonuçlarının Bayilik sözleşmesine bağlandığını, bu sözleşmenin 3. maddesinde iş bedeli olarak davalı yanın müvekkili şirkete 327.000, 00 TL ödeyeceği; Ödeme planı başlıklı 6. maddesinin "b" bendinde iş sonunda işletmenin markası ile faaliyete gireceğinin öngörüldüğünü, devamla müvekkili şirkete Bayilik sözleşmesinin 7.3 maddesi ile yüklenen yükümlülük yerine getirilerek mağazanın davalı yana teslim edildiğini, bunun üzerine evvelce kararlaştırılan iş bedeli ile davalı yanın 12.09.2015 tarihli sözleşme ile kararlaştırılan iş taahhütleri dışında ayrıca talep ettiği diğer işler karşılığı olan bedellerin davalı yana fatura edildiğini ve cari hesap alacak kalemi olarak kayıt altına alındığını, davalı yanın bu aşamaya kadar Cari hesap alacak kalemi olarak yer verilen hiçbir fatura içeriğine itiraz etmediğini belirterek fazlaya ilişkin hak ve talep hakları saklı kalmak kaydı ile dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz ile birlikte 50.772,58 TL tutarındaki cari hesap alacağın davalıdan tahsiline; 20.000,00 USD tutarındaki cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren değişken faiz yürütülerek fiili ödeme günündeki T.C. Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının davalı yandan tahsiline; yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı yandan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Mahkemenin 13.02.2017 tarihli tensip zaptının 2. maddesi uyarınca "Dava dilekçesi ve delillerin ekleriyle birlikte gideri avanstan alınarak açıklamalı davetiye ile birlikte davalı yana tebliğ edilmesine..." karar verildiğini ancak Mahkemeden gelen tebligatta (açıklama kısmında dan yazdığı gibi) tensip zaptı ve dava dilekçesi mevcut olup, davacının dilekçesinin son sayfasına " Dava dilekçesi ekleri" olarak belirttiği 8 adet ekin taraflarına tebliğ edilmediğini, bu eklerin vekaletname ibraz ettikleri gün itibarıyla da uyapa taranmadığını, davaya konu faturalardan hangisinin ödenip ödenmediği hususunda bu aşamada cevap verme ve delil bildirme imkanımız bulunmadığını, eklerin taraflarına tebliğini istediklerini, davacı tarafın prim - ürün tedarik - mimarlık ve inşaat işlerinden kaynaklanan cari hesap alacağının ve cezai şart alacağının bulunduğunu iddia ettiğini, ancak tüm talep ve iddialar hukuki dayanaktan yoksun olup kabul etmediklerini, taraflar arasında akdedilen " ... & Restaurant Franchising (Bayilik) Sözleşmesi " gereğinde franchıse alan müvekkili davalı ...'ın sözleşmenin 6.11 maddesi uyarınca franchıse veren davacı firmadan ürün tedarik zorunluluğu çerçevesinde demirbaş, tüketim ürünleri, züccaciye vs çok sayıdaki malzemeyi satın aldığını, bedelini çekle, kredi kartıyla, banka havalesi veya makbuz mukabilinde elden ödediğini, ancak davacının, mağazaya gönderdiği bir çok ürün ve demirbaşı arızalı veya uyumsuzluğu sebebiyle kısa bir sürede geri getirme şartıyla iade alıp, sonrasında geri getirmediğini halen uhdesinde tuttuğunu, sözleşmenin 7.3 maddesi gereği davalı müvekkilinin işyerinde yerleşim planı hazırlanması, dekorasyon yapılması, mimarlık ve inşaat işleri taraflar arasında akdedilen 12.09.2015 tarihli inşaat sözleşmesi ile planlandığını ve işlerin bedellerinin davalı müvekkilince çekle, kredi kartıyla, banka havalesi veya makbuz mukabilinde elden ödendiğini, mağazada yapılan bir çok işin eksik ve hatalı yapıldığının teslimde ve teslimden sonra ortaya çıktığını, davacı işin teslim edildiğini belirtmesinin ayıba karşı tekeffül sorumluluğunu ortadan kaldırmadığını, sözleşme gereği müvekkilinin bu işlere müdahale hakkı bulunmayıp işi sadece davacının kendisi veya sorumluluğundaki taşeronla yaptığını, davacı yana bu husus defalarca bildirilmesine rağmen davacı şirket yetkililerince çözüm sağlanmadığını, özellikle davacı şirket adına hareket eden yetkililerden .... tarafınca da ayıplı işlerin yerinde görüldüğünü0, en geç bir ay içinde eksikliklerin giderileceği beyan edilmesine rağmen davacı tarafça verilen sözlerin yerine getirilmediğini, örneğin; davacının mağazasının su tesisatını hatalı yapmış olup doğalgaz için olan su vanası açıldığında borulardan su gelmekle mağazanın alt katını su bastığını, bu arızanın tespiti için tesisatın üzerindeki seramik vs malzemenin kırılmasının söz konusu olduğunu, mağazanın erkek tuvalet kapısı arızalı olup, seramikler hatalı şekilde döşendiğinden çatlaklar meydana geldiğini, üst kata çıkan asansörün bilgileri dışında kapatıldığını, kullanılmaz durumda olduğunu, dükkanın iç mekanında fayans döşenen yerde su gideri yapılmadığından silme şeklinde temizlik yapılabildiğini, mağazanın elektrik tesisatı hatalı yapılmış olup mağazada sık sık elektrik kesintisi meydana geldiğini, dış mekana çakılan ireko (ahşap malzemesi) yerdeki kablolara çakıldığından alttaki elektrik kablolarının arızalı durumda olduğunu, geçici olarak bu kablolar dışarıdan geçirilmiş olup mağazanın görüntüsünü olumsuz etkilediğini, davacı yanın elektrik tesisatı projesini düzgün yapmaması, güç yükseltimi yaptığını bildirmemesi müvekkilinin işyerindeki mevcut aboneliğinin güç yükseltimine uygun hale getirilmesinin davacı yanca sağlanmaması nedeniyle .... A.Ş. ekiplerince 01.07.2016 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı tutulduğunu, son ödeme tarihi 15.07.2016 tarihli 25.493,76 TL' lik B/656403 seri numaralı fatura tahakkuk ettirildiğini, müvekkilinin bunu taksitlerle yaklaşık 48.000,00 TL olarak ödemek zorunda kaldığını, dış mekandaki ahşap malzeme, camın dışına kadar yapılmış olup, yağmur ve kar suyunun içeriye alıp, alt kata su girdiğini, davacının temin ettiği beyaz eşyalar ayıplı olup sık sık arızalandığını onarım bedellerinin davalı müvekkilince karşılandığını, davacı yanca mağazanın iç ve dış mekanı göz önüne alınarak 200 kişilik koltuk - sandalye - kanepe getirileceği taahhüt edilmesine rağmen 76 adet ürün getirildiğini, getirilen mefruşattan S3117 kodlu 4 adet ahşap tekli koltuğun taş arızalı denilerek iade alındığını geri getirilmediğini, davacı yan uhdesinde bulunduğunu, mağazada varillerin içinde bulunan çiçeklerin topraklası eksik olduğundan içindeki canlı çiçeklerin kuruduğunu, yeniden çiçek toprak alındığını bunun için 2.000,00 TL masraf yapıldığını davacının bunu ödemediğini, mağazanın müzik sistemi için 850,00 TL masraf yapıldığını davacının bun uda ödemediğini, saksıların su gideri yapılmadığından çiçekler sulandığında suyu alt kata sızarak zarar verdiğini, tuvalet arızalanmış olup kullanılmadığını ve davacı yanca tamir yapılmadığını, özetle sözleşmenin hakim tarafı davacı yanın, hem bu eksiklikleri gidermediğini, hem de müvekkili tarafından yaptırılmasına engel olduğunu, yaptırılması durumunda sorumluluk üstlenmeyip sanki her şey dört dörtlükmüş gibi ayıbını gidermediği halde bedel talep ettiğini, müvekkili yaptığı işlerle Manisa'da yer edinmiş ticari yaşamda saygın bir girişimci olup bu işyerinin kendisi için bir proje vesilesi olduğunu, esasen Denizli' deki diğer firma ile birlikte ilk iş ortaklarından olduğunu, davacının markasını gelişmekte olan sanayi şehri olan Manisa'da yüceltmek karşılıklı olarak yaptıkları ticaretten gelir elde ederek büyümenin müvekkilinin hedefi olduğunu, oysaki davacı tarafın bu ilişkide söz verdiği edimleri yerine getirmediği halde dava açma yoluna gittiğini belirterek davanın reddine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI : Mahkemece, ''...davacının ve davayı temlik eden önceki davacının sözleşmeye ve cezai şarta konu markalar ile herhangi bir ilgisinin bulunmadığı, herhangi bir hak sahipliğinin bulunmadığı anlaşıldığından...'' gerekçesiyle; ''...Davanın reddine...'' şeklinde karar verilmiştir. İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalının fesihe rağmen; kendisine teslim edilmiş olan demirbaşları teslim etmediğini; yine evvelce yapılan dekorasyona uygun şekilde bunları kullanmaya devam ettiğini, bu şekilde kendi müşteri çevresinde temlik eden şirket bayisi olarak faaliyet gösterdiği izlenimini verdiğini, bilirkişi raporunda ifade edildiği üzere, davalı yanın; fesihe rağmen temlik eden şirket bayisi olarak faaliyetine devam ettiği ... tarafından çekilen fotoğraflar, davalı yan kardeşi ....nın beyanı ile sabit olduğunu, bilirkişi raporunda yer verilen bu iki husus dışında yine ...' nın İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/53 Esas sayılı dosyasının 14.05.2019 tarihli duruşmasında "...Birlikte 2017 yılı Kasım ayında Manisa'ya gittik. Bana sözleşmenin bittiğini, içeri girip logolu ürünleri kullanılıp kullanılmadığını tespit etmemi istedi. Gittiğimizde .... logolu tabelasının durduğunu gördüm. İçeri girip sipariş verdim. Logolu bardak, ıslak mendil kullanıldığını, logolu tüm ürünlerin, masa dahil mevcut olduğunu gördüm. Cep telefonumdan fotoğrafını çekip.... Bey'e gönderdim..." devamla "Dosya içindeki tüm fotoğraflar, tarafımdan çekilmiştir," şeklindeki beyanı; yine aynı duruşmada dinlenen tanık ...'ün"...Bu dönemde artık kendilerine ihtar çekilmiş ve.... tabelasını indirmeleri söylenmişti. Ancak buna rağmen tabelayı indirmediler. Logolu ürünlerimizi kullandılar. Sosyal medyadan da bunları takip edip, kullandıklarını, ihtara rağmen faaliyetlerine aynı şekilde devam ettiklerini gördük." şeklindeki beyanının bu tespiti doğruladığını, mahkeme dosyasına ibraz edilen ve davalı iş yerinin sosyal medya hesabından çıkarılan 04.12.2017 tarihli görselde tanık ....' ın dava konusu iş yerinde fotoğraf çektirdiği, bu fotoğrafta dava konusu iş yerinin ... olarak faaliyetine devam ettiğinin görüldüğünü, yine İzmir 4. Asliye Ticaret mahkemesi 2017/53 Esas sayılı dosyasının talimatı ile Manisa 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/17 talimat sayılı dosyası eliyle yapılan 01.06.2018 tarihli keşifte davalı yan çalışanı olan tanık ...'nin; davalı bayinin keşif tarihi itibariyle "kantin, kafeterya olarak" vergi levhası ile faaliyet gösterildiğini teyit ettiğini, esasen davalının cevap dilekçesinde fesihe rağmen cafe restaurant olarak faaliyete devam edildiği; buna karşın temlik eden şirket tabelasının indirilmediği; malzemelerin iade edilmediği; temlik eden şirketten ürün tedariki yoluna gidilmediğinin zımni olarak kabul edildiğini, davalının kabul ettiği yasak eylemlerini; müvekkili şirketten kendilerine ürün iade faturası kesilmemesi üzerine meşru kılmak istediğini, oysaki sözleşmenin fesih edildiğini, fesihten sonra cezai şarta bağlanan yükümlüklerin açık şekilde belirlendiğini, davalının .... markasını sözleşme süresince kazasız nizasız kullandığının açık olduğunu, bilirkişi raporu üzerine yapılan harici araştırmada markanın resmi sahibi olan .... adlı kişinin; şirket kuruluş ve marka tescil aşamasında şirket ortağı olduğu; esasen markanın ve şirket adının bir karar sonucu bu şekilde eşleştirildiği, devamla şirket ortaklık yapısı değişse dahi temlik eden şirketin gayri resmi ortağı olarak fiilen görevlerine devam ettiği, danışmanlık ve icra görevleri olduğu, ayrıca bayilik sözleşmesi yapılırken bu hususta tereddüt eden bayilere ibraz edilmek üzere lisans sözleşmesin de yapıldığının öğrenildiğini, lisans sözleşmesinin davalı yana gösterilmesinden dolayı bayilik sözleşmesinde; .... markasının kullanım hakkının davalıya devrinin mümkün olduğunu, bayilik sözleşmesi kurulurken temlik eden şirket yetkilisi; davalı ve ...'un hazır bulunduğunu, ....'un temlik eden şirketin gayri resmi ortağı olduğu; bu nedenle temlik eden şirketin ... markası üzerinde tasarrufta bulunabileceği hususunun davalı yan tarafından da kabul edildiğini, yine İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2017/53 Esas sayılı dosyasının talimatı ile Manisa 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/17 talimat sayılı dosyası eliyle yapılan 01.06.2018 tarihli keşifte, davalı yan çalışanı olan tanık ....'nin temlik eden şirket yetkili sıfatı ile....'un davalı bayiye geldiğini beyan ettiğini, her ne kadar davalı yanın, fesihe rağmen temlik eden şirket bayisi olarak faaliyetine devem ettiği; devamla daha sonra bayilik faaliyeti ile birebir aynı faaliyet alanları ile işletme faaliyetlerine devam ettiği, bu durumun sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği davalı yanın sözleşme ile kararlaştırılan tazminatı ödemekle yükümlü olduğu; diğer yandan marka sahibi olan ....un temlik eden şirkletin gayri resmi yetkilisi olduğu, bu hususun davalı yan tarafından kabul edildiği açık olduğundan temlik eden şirketin Sınai Mülkiyet Kanunu'ndan doğan hakları kullanabileceğinin kabulü gerekmesine rağmen mahkemece takdire nazaran temlik eden şirket ve ....'a müzekkere yazılarak temlik eden şirket namına lisans sözleşmesi olup olmadığının varsa celbinin istenilmesine karar verilebilecekken; hatta bu yönde 17.03.2023 tarihli dilekçe ile talepte bulunulmasına rağmen mahkemece bu yönde bir adım atılmadığını ayrıca mahkemece göreve ilişkin kanun hükmünün resen gözetileceği ilkesi gereği fiilen yöneticiliğe devam ettiği kabul edilen ....'un marka hakkının temlik eden şirkete devir edip etmediğinin araştırılması gerektiğini; bu araştırmaya girilmediği halde mahkemece görev alanın sınai hakların kullanımı ile sınırlı görülmesi üzerine işin esasına girilmeyip aktif husumet yoksunluğu yada görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini; buna göre fahiş ve nisbi olarak takdir edilen karşı yan vekalet ücreti verilen mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, franchising sözleşmesinin feshine dayalı olarak cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; yukarıda yazılı gerekçelerle reddine karar verildiği, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır. Yargılama safahatında davacı vekili 14.07.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile itirazın iptali olarak açılan huzurdaki davayı ıslah ederek davayı cezai şart alacağı davasına dönüştürmüştür. Davacı(davayı temlik alan), davalı ile .... Şti (davayı temlik eden) arasında 01.10.2015 tarihli Franchising (bayilik) sözleşmesinin feshine rağmen davalı yanın müvekkil markasını işaret eden sandalye, tabak, kolonyalı mendil ve sair ürünleri kullanmaya devam ettiği, mağaza cam duvarları üzerinde .... markasının logo ve işaretlerinin bulunduğu, mağaza dekorasyonun değiştirilmediği, mağaza dışında .... tabelasının asılı olması sebebiyle sözleşmenin 23. maddesi uyarınca 50.000 USD cezai şart bedelinin davalı yanın temerrüde düşürüldüğü ihtarname tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesine göre değişken faiz yürütülerek fiili ödeme günü Efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk lirası karşılığının tahsilini talep etmektedir. TPMK kayıtları incelendiğinde; 01.10.2015 tarihli Franchising (bayilik) sözleşmesine konu .... ibareli 2015/56392 ve 2015/75304 numaralı markaların davanın tarafı olmayan dava dışı.... adına tescilli olduğu, marka sahibi dava dışı ....'un .... Şti'nin(davayı temlik eden) ortaklarından biri olduğu, sözleşmenin düzenlendiği tarihte şirket müdürünün .... olduğu, marka sahibi dava dışı ....'un .... ibareli 2015/56392 ve 2015/75304 numaralı markaları....Şti'ye(davayı temlik eden) devredildiğine dair veya şirkete sermaye olarak koyulduğuna herhangi bir bilgi belgenin dosyaya yansıtılmadığı, .... ibareli 2015/56392 ve 2015/75304 numaralı markaların hak sahibinin dava dışı .... olduğu anlaşılmıştır. Taraf sıfatı, bir başka ifadeyle husumet ehliyeti, dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, maddî hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini; davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü belirler. Uygulamada davacı sıfatı, aktif husumeti; davalı sıfatı da pasif husumeti karşılayacak şekilde değerlendirilmektedir. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise, davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukukî koruma isteniyorsa o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının belirlenmesinde olduğu gibi maddî hukuka göre tespit edilir. Sıfat dava şartı değil, itirazdır. Zira bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı ancak davanın esası incelendikten sonra tespit edilebilir ve bu durumda dava ret veya kabul ile sonuçlanır(bkz. Yargıtay HGK'nın 02.11.2022 tarihli 2020/(15)6-609 E., 2022/1424 K. sayılı kararı). Davacının temlik aldığı .... Şti. ile davalı arasında akdedilen franchise sözleşmesi kapsamında davacının sözleşmeye dayalı olarak cezai şart talep etme konusunda aktif husumet ehliyeti bulunduğu, markanın hukuki işlemler konu edilmesi SMK’nın 148. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; sınai mülkiyet hakkı devredilebilir, miras yolu ile intikal edebilir, lisans konusu olabilir, rehin verilebilir, teminat olarak gösterilebilir, haczedilebilir veya franchise sözleşmesine veya diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Bu sözleşmeleri düzenleme hakkı marka sahibine tanınmış bir haktır. Her ne kadar davacı taraf franchise sözleşmesi sona ermesine rağmen davalı yanın .... ibareli ürünleri kullandığını franchise sözleşmesini ihlal ettiğini iddia etmiş ise de davacının sahip olmadığı markayı franchise sözleşmesine konu etmesi ona hak bahşetmeyeceği ve .... ibareli ürünleri kullanımların franchise sözleşmesine aykırılık oluşturmayacağı anlaşılmakla mahkemece davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere: 1-Davacı vekilinin İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2021/150 Esas ve 2023/30 Karar sayılı kararına yönelik istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-İSTİNAF AŞAMASINDA; alınması gereken 732,00 TL istinaf karar harcından peşin alınan 269,85 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 462,15 TL'nin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına, 4-HMK 333.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde varsa taraflarca yatırılan avansdan kalan bakiyenin yerel mahkemece hesaplanarak ilgili olduğu tarafa iadesine, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına, 6-Kararın, temyize tabi bulunması nedeniyle Dairemizce taraflara tebliğine, Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay İlgili Hukuk Dairesine TEMYİZ yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 25/06/2026