Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/1222 E. 2019/771 K.

T.C. ANTALYA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2014/1222 Esas KARAR NO : 2019/771 DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 01/12/2014 KARAR TARİHİ : 11/12/2019 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında ... tarihli ve ... tarihli iki adet sözleşme imzalandığını, ... tarihli sözleşmeye göre müvekkilin ... paslanmaz ayak imalat işlerini yapmayı davalı şirketin ise bunun karşılığında müvekkiline ....-TL ödemeyi taahhüt ettiğini, ... tarihli sözleşmeye göre ise ... ... villa ek işler paslanmaz imalat işleri yapmayı ve davalı şirkete bunun karşılığında ....-TL ödeme yükümlülüğü altına girdiğini, sözleşmelerin imzalanmasından sonra davalı şirketin zamanında çalışacak şekilde ve zamanında yer teslimi yapılmadığı için müvekkilinin şantiyede iş başı yapamadığını, müvekkilinin İstanbul'dan Antalya'ya bu iş için geldiğini ve çalışma sahasındaki eksiklikler nedeniyle zaman kaybı yaşadığını çalışanlarının masraflarını karşılamak zorunda kaldığını buna rağmen iyiniyetli olarak işleri eksiksiz olarak yerine getirildiğini, davalı şirketin şuana kadar ....-TL ödeme yaptığını, bakiye alacak olan ....-TL için Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini takibin durduğunu belirterek , itirazın iptalini takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; davacı tarafın iddialarının gerçeği yansıtmadığını, sözleşmenin 3,2 maddeleri uyarınca ücretin işin eksiksiz ve ayıpsız surette teslimini takibe ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ancak davacı tarafça imalatların sözleşmeye aykırı ve ayıplı olarak yapıldığını, davacı-karşı davalının paslanmaz ayak imalatına ilişkin sözleşme kapsamında 300 adet paslanmaz ayağı ... gününe kadar imal etmeyi, aksi takdirde sözleşmenin 3.6.3 maddesi uyarınca teslimde gecikilen her gün için ....-TL cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, 58 günlük gecikmeden kaynaklanan ....-TL'nin ve 43 adet villada toplam 48 günlük gecikmenin meydana geldiğini ve sözleşme kapsamında günlük gecikme bedeli ... TL'den ....-TL lik tutarın ....-TL'lik kısmının talep edildiğini yani toplamda ...-TL gecikme ücretinin davacı karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası celp edilmiş dosyamız arasına alınmıştır. İncelenmesinde; Mahkememizce Kemer Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmış ve keşfen bilirkişi incelemesi yaptırılarak hukukçu, mimar, makine mühendisi bilirkişi ile birlikte keşif yapılmış, taraf vekillerine ve tanıklara da keşif gün ve saati tebliğ edilmek suretiyle tanıkların keşif mahalinde ayıp ve eksik imalat hususlarının göstermek suretiyle beyanları alınarak taraf iddialarını kapsayacak şekilde ayrıntılı rapor alınmıştır. Makine mühendisi ... Kemer ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... talimat nolu dosyasında ... tarihli raporunda özetle; davacı alt yüklenici, davalı ise iş sahibi yüklenicidir. İtirazın iptali davasında alt yüklenici yüklenilen işi yerine getirdiğini ve iş bedelinin bir kısmının ödendiğini kalan kısmın ödenmemesi üzerine fatura düzenlendiğini ve takip yaptığını belirterek davalının itirazının iptalini istemiş, karşı davada ise davacı iş sahibi yüklenici işin geç ve ayıplı teslim edildiğini iddia ederek sözleşmeden doğan cezai şartın tahsilini talep ettiğini, bilindiği üzere eser sözleşmesi taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme akdi olup, yüklenici eseri sözleşmeye teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle yüküm olduğunu, dolayısıyla eseri eksiksiz ve ayıpsız ikmal edip teslim ettiğini yüklenici; bedeli ödediğini de iş sahibi kanıtlamak zorunda olduğunu, dava konusu somut olayda davacı işi sözleşmeye uygun şekilde yapıp teslim ettiğini ... tarihli ve ... tarihli mail yazışması ile ve ... tarihli mail ekinde gönderilen ... tarihli iş teslim tutanağı ile kanıtlamaktadır. Bu konuda yerleşik içtihatlara göre teslim bir hukuki fiil olması nedeniyle tanık dahil olmak üzere her türlü delil ile ispat edilebilir. Teslim tutanağında imzası bulunan ... keşif sırasında dinlenilmediğinden tarafımızdan değerlendirilmediğini,esasen davalı ve karşı davacı işin geç ve ayıplı teslim edildiğini kabul ettiğini, teknik bilirkişi değerlendirmesine göre montajı yapılmış ve halen işletici firma tarafından 2 yıldır kullanımına devam edilen villalardaki paslanmaz imalatların gözle görülür, açık ayıpların giderilmesi için serbest piyasa fiyatlarına göre toplam malzeme ve işçilik bedelinin ... olduğu saptandığını, bu durumda ayıplı imalatların işin tamamı için reddini gerektirecek derecede olmadığı değerlendirildiğini, geç teslim iddiasına gelince ise: dosyada mevcut tanık beyanları ile mail yazışmaları dikkate alındığında gecikmelerin davacının kusuru dışında birbiri ile eklentili olan işlerin zamanında yapılmaması neden olmuş ve bu duruma davalı-karşı davacı şirketin ... tarihli mail yazışmasına göre " ......bu cuma akşamı çıkmazsanız sözleşmenizdeki gecikme devreye girecektir" şeklinde olmakla onay verdiği kanaati oluştuğunu, iş sahibi davalı BK 473 md düzenlenen seçimlik hakkını kullanmamıştır. Aksine sözleşmede belirtilen süreler geçtikten ve davacı alt yüklenici tarafından fatura kesilip icra takibine girişildikten sonra ihtar çekilip tespit yaptırdığını, karşı dava; geç teslimden kaynaklanan gecikme cezasının(ifaya ekli cezai şartın)tahsili istemine ilişkin olup BK 179 md de düzenlenmiştir. Cezai şart, asıl borca bağlı olup, muaccel olmadan önce fer'i niteliktedir. Dolayısıyla eserin teslimi ile asıl borç düşünce, fer'i borç olan gecikme cezası da düşer. Taraflar arasında imzalanan eser sözleşmelerinin 3.6 mdlerinde düzenlenen cezai şart hükümleri ifaya ekli cezai şart niteliğinde olup, karşı davacı şirket tarafından ... tarihli mail de belirtildiği şekilde ve dosya muhteviyatından da anlaşıldığı üzere işin tesliminin ... tarihinde yapıldığına onay verildiğinden açıkça gecikme cezai şart talep hakkından feragat edildiği kanatine varıldığı bildirilmiştir. Kemer ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... talimat nolu dosyasında keşif sırasında tanıklar dinlenmiştir. DAVACI TANIK -... BEYANINDA:" Ben ...in yanında çalışan ustaydım, anlaşma üzerine mayıs ayının başında antalyaya geldim, ancak şantiye hazır değildi bu sebeple geri döndüm, mayısın 28 inde ... bey şantiye şefi beni çağırdı, geldim. Örnek odayı yapmam istendi, mobilyalar henüz hazır değildi, örnek odayı yaptım, sonrasında odalara aynalar geldikçe paslanmazlarını yaptım, en sonunda banyo çerçeveleri olarak ek iş çıktı, onları da yaptım, ancak elektrik tesisatı döşemediği içni bazı yerlerde tesisat döşemesi için panoları söktüler, tekrar takılırken yine paslanmaz taktım, yaklaşık 15 gün iş bitiminden sonra antalyada bekledim, çalıştığım dönemde şantiye sorumlusu soyismini hatırlayamadığım ... beydir, işi ondan aldım ve ona teslim ettim, paslanmaz takacağımız panolarda ve aynalarda ölçü farklılıkları vardı, bazı aynalar büyük geldi, kesmek zorunda kaldılar, bunları beklemek zorunda kaldım, bütün bu durumlardan şantiye sorumlusu ... beyin haberi vardı, kendisi başımızdaydı, onun onayı alınarak her işlem yapıldı, malzemeler İstanbuldan geldi montajı burada yapıldı, benim bilgim ve görgüm bundan ibarettir."şeklinde beyanda bulunmuştur. DAVACI TANIK -... BEYANINDA: "... benim işverenimdir, ben marangoz emeklisiyim, 28 mayısta usta başımızla beraber buraya geldik, ancak bize iş verilemedi, yaklaşık 10 15 gün buralarda gezindik, sonrasında ben döndüm, bir hafta sonra tekrar çağırdılar, geldiğimde montajın hatalı olduğunu ve işlerin bitmediğini gördüm, mesela alttaki panolar yapılmış üst kattaki panolar yapılmamıştı, daha merdivendeki mermerler döşeniyordu, duvar kağıtları eksikti, bize iş verilemedi, bu şekilde sıkıntılar yaşadık, şantiye sorumlusu soy ismini hatırlayamadığım ... isminde kişiydi, işi bana ... bey verdi, onada teslim ettik, sorun olduğunda ona haber veriyorduk, benim bilgim ve görgüm bundan ibarettir." şeklinde beyanda bulunmuştur. DAVALI TANIK -... BEYANINDA: "...'in ekibine yapması gereken iş kendisine zamanında teslim edildi, zaten yapılacak iş ölçü alınıp yapılması gereken bir iş değil, yerinde montajlanacak bir işti, direk üretip yerinde montaj yapacağı işlerdi, kendisi işleri geç teslim etti ve eksik hatalı iş teslim etti, bundan dolayı otel her ne kadar müşteri almak zorunda kalsada kasım ayında bize eksik listesi yolladı, bizde bu liste uyarınca ... e paslanmaz işlerindeki eksiklikleri gidermesini söyledik, paslamazların montaj yerlerinde sıkıntılar vardı, bir tık önde olan paslanmazlar vardı, temizlikleri yapılmamıştı, bunları yapmak istemedi, montajı silikonla yaptığı için bizim yaptığımız deri imalatlarına zarar verdi, eksik gecikmeli ve hatalı iş yaptığından dolayı gecikme tazminatını düşerek hakedişini düzenledik, kendisi buna itiraz etmektedir. ... bizim çalışanımızdır, kendisinin şantiyede işi teslim alma yetkisi yoktur, zaten sözleşmede işi teslim alacak kişi açıktır. benim bilgim ve görgüm bundan ibarettir."şeklinde beyanda bulunmuştur. DAVALI TANIK -... BEYANINDA:" Ben ... tasarımda proje yöneticisi olarak çalışıyorum, iş bitirildikten sonra yerinde kontrol amacı ile geldiğimde montaj ve imalatta hatalar olduğunu gördüm, otelin düzenlendiği eksik listesinde de zaten bu hatalar mevcuttur, birleşim hataları , montajta yaşıpkan malzeme olarak kullanılan malzemelerin dışa taşması, birleşen malzemeye zarar vermesi, paslanmazların müşteriye zarar vermeyecek şekilde düzenlenmemiş olması gibi eksiklikler vardı.benim bilgim ve görgüm bundan ibarettir." şeklinde beyanda bulunmuştur. Mahkememizce Kemer Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmış ve keşfen bilirkişi incelemesi yaptırılarak İnşaat Mühendisi, Bir Hukukçu ve Bir Mimar bilirkişi aracılığı ile, sadece ek işlere ilişkin olarak yapılan ek işler, sözleşmede belirtilen işlerle aynı mahiyette ise hem sözleşmedeki fiyatlara göre hem de raiç piyasa bedellerine göre iki seneçekli konularında rapor alınmıştır. Kemer ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... talimat nolu dosyasında mimar ..., inşaat mühendisi ... 11.04.2017 tarihli raporunda sonuç olarak; Taraflar arasında yapılan sözleşmelerde tanımlanan imalatların dışında yapıldığı belirtilerek ... tarihli fatura ile talep edilen ek İşlerin, ... adet villanın banyolarına yapılmış olan ayna çerçeve modülleri ve odalarda ilave olarak talep edilen duvar panoları olarak yapıldığı, yapılan ek işlerin sözleşmeye göre yapılan imalatlarla malzeme ve İşçilik olarak aynı mahiyette olduğunu, işin sözleşmesinin 3.10.2. bendinde 'sözleşmeye ait keşif miktarlarında ve/veya yeni imalatların keşfe dahil edilmesi nedeniyle, İnşaatın devamı sırasında %40 oranında artışlarda yüklenici bu sözleşme hükümleri çerçevesinde İşi tamamlamakla yükümlüdür. Onaylı proje ve say dardan sonra işe başlanacaktır, "denildiği, ancak, dosyasında fatura içeriğine alınan ek imalatlara ait ek bir sözleşme veya onaya rastlamadığını, ... tarihli sözleşmeye fiyatı ... TL olduğu, ... TL*%40 = ... TL olarak hesaplandığı, ... TL'ye kadar %40 sınırının altında kaldığı ve sözleşmeye göre bu bedele kadar sözleşme fiyatları ile imalat yapılabileceğini, ek olarak yapılan işlerin sözleşme bedelleri İle yapılması halinde ... TL+KDV = ... TL bedelle yapılabileceği, bu bedelin %40 sınırının altında kaldığını, sözleşme dışı ek olarak yapılan imalatların dava tarihi olan 2014 yılı serbest piyasa rayiçleri ile yaklaşık ... TL +KDV =... TL bedelle yapılabileceği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir. Borçlar hukuku kürsüsünden seçilcek makine mühendisi ve mimar bilirkişiye dosyanını tevdi edilerek Sulh Hukuk Mahkemesi, Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından düzenlenen raporlar da değerlendirilmek suretiyle rapor alınması amacıyla Mahkememizce İstanbul Nöbetçi Asliye Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış, İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinni ... talimat nolu dosyasında bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ... tarihli raporda sonuç olarak; Asıl davada 13 gün gecikmeli teslim yapılmış ardından 17 gün sonra malların hatalı olduğu ... ... firması tarafından e-posta ile bildirilmiş 10 gün süre verilmiş sonra da mallar teslim edilmiş olduğu müşahede edilmekle; esasen ilk 13 günün gecikme olduğunu, ancak sonrasında ise teslim ve ardından süre verildiği için artık davacının (birleşen dosyada/karşı davada: davalı) yanın temerrüdünden söz edilemeyeceği, keyfiyetin bütününün TBK 477 1/c.1 hükmü kapsamında değerlendirilebileceğini, karşı davadaki (birleşen dosya) davacı yanı oluşturanın istemlerinin kabul koşullarının olup olmadığının sayın Mahkemenin tetkikine muntazır olduğunu, Heyetimizde muhasip bilirkişi olmadığı ayrıca muhterem Mahkemece gözetilmek izere; davacının (karşı davada/birleşen dosyada: davalı) yaptığı ek işler için bedel steyip isteyemeyeceği hususunda, talimat yolu İle dosya incelemesine dayalı olarak lörüş bildirmenin mümkün görülemeyeceği, bu yönün mahalli bilirkişilerce -seyın Mahkeme uygun görürse- değerlendirilmesinin mütalaa edilebilineceği; "Netice-i talep ile Bağlılık İlkesi" de gözetildiğinde, davacı yanın (birleşen dosya davalı) sözleşmedeki bedeller üzerinden ücret isteyebileceği bedelin asıl davada ... TL olacağı ve bu keyfiyet sayın mahkemece uygun görülürse, takibe deevam yönünde hüküm kurulabileceği bildirilmiştir. İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesine ek rapor alınması amacıyla talimat yazılmış, ... talimat nolu dosyasında bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ... tarihli ek raporda sonuç olarak; Asıl Davada: Heyetimizin kök raporda vardığı kana a ün özü aynen korunarak, taraflar arasındaki ... tarihli Birinci Sözleşme kapsamında davacı/K.D. (birleşen dosyada: davalı) Paslanmaz Proje/... tarafından paslanmaz çelik malzemeden yapılan toplam 3ÜÜyadet muhtelif boyuttaki paslanmaz ayakların eksiksiz, kusursuz ve ayıpsız olarak Davalı /K.u. ... Tasarıma teslim edildiği ve Davacı/K.D. ... varislerinin ... tarihli Birimci Sözleşmenin bedeli olan ... TL +KDV = ... TL davalı/K.D. (birleşen dosyada: davacı) ... ... firmasından talep edebileceğini, ... tarihli ikinci sözleşme ve ek işler kapsamında davacı/K.D. Paslanmaz Proje/... tarafından paslanmazın köşe birleştirilmesinde ve yapıştırma hataları ağsından yapılan imalatların açık ayıplı olduğu, bu ayıpların metal yapıştırıcı malzeme kullanılmak suretiyle giderilebileceği, bu işin bedelinin sözleşme fiyatları ile 100 villa için toplam ... TL olduğu, bu sözleşme açısından Davacı /K.D. (birleşen dosyada: davalı) /...'in davalı/K.D. (birleşen dosyada: davacı) ... Yatırımdan talep edebileceği miktarın KDV dahil ... TL olduğunu ; davacı/K. Davalı (birleşen dosyada: davalı) Paslanmaz Proje/...'in Davalıdan her iki sözleşme ve ek işler bir arada değerlendirildiğinde, eğer sayın Mahkemece yerinde görülecek olursa, talep edebileceği toplam miktarın KDV dahil ... TL olduğu görüş ve kanaatine varıldığı, Birleşen Davada: Birleşen davadaki davacının cezai şart talep edebileceği saym Mahkemece benimsenecek olursa, sözleşmelerde yazan rakam ve fiili gecikmeler dikkate alınarak yukarıda, sayın Mahkemenin talep ettiği gibi "seçenekli" olarak hesaplamalar yapılmıştır. Ezcümle; huzurdaki davada davacı ve birleşen dosyada davalı olan yanın, işi teslimde gecikmeleri olduğu yukarıda teknik manada hesaplanmıştır. Ancak, görülebildiğine nazaran ifade edilebilir ki; birleşen dosyanın davacısı olan tüzel kişi tacir; bu gecikmelere sebep olan durumda, birleşen dosyanın davalısı gerçek kişi taciri, cezai şart istemeye salih surette temerrüde düşürmüş değildir (bu manada bkz: TBK md. 117/1 ve TTK md. 18/3); fakat, eğer sayın Mahkeme, yanlar arasında belirlenen tarihleri kesin vade olarak mütalaa edecek olursa, o seçenekte TBK md. 117/11 devreye girecektir ve temerrüt için ihtara gerek olmadığı, birleşen dosyanın davalısı gerçek kişi tacirin mütemerit olduğu benimsenecektir. Bu noktada birleşen dosyanın davalısı gerçek kişi tacirin cezai şart ödemesi gerektiği sayın Mahkemenin yasa gereği resen değerlendireceği, heyetleri dışında dosyaya rapor sunan yekdiğer heyetteki sayın hukukçu bilirkişi ...'ün yukarıda alıntılanan rapordaki yorumuna göre hüküm kurmak konusunda da yüce Mahkeme münhasır takdir makamıdır. Bu anılan yorum saym Mahkemece yerinde görülecek olursa, birleşen davanın davacısı olan tüzel kişi tacirin davasının benimsenemeyeceği düşünülebileceğini, eğer birleşen dosyanın davacının cezai şart talebinin karşılanması gerektiği ve bu cümleden olmak üzere birleşen davanın davalısı gerçek kişi tacirin gecikmede kusurlu olduğu sayın Mahkemece benimsenecek olursa, bu durumda da şu hususlar gözetilebileceğini, Öğretide de ifade edildiği gibi, ..." TBK md. 182/1 ve 3'e göre, taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler ancak hâkim aşırı gördüğü cezaları kendiliğinden indirmekle yükümlüdür. Hâkim bu yetkisini görülmekte olan davada, borçlunun bir talebi olmasa dahi kendiliğinden kullanabilir. cezanın aşın ohıp olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Aşırı olan cezai şartın indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömüriilmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle borçlunun indirilme olanağından Önceden feragati geçersizdir. Borçlu tacir ise... kararlaştırılan cezai şartın indirilmesini hakimden isteyemez (TTK m. 22). Ancak Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere, kabul edilmesi gerekir ki, cezai şart konusunda tacirlere tanınmış olan sözleşme serbestisi, TBK md. 27'deki genel kurallarla sınırlıdır. Borçlu tacir de olsa, ceza koşulu, borçlunun ekonomik olarak yıkılmasına sebep olacak derecede ağır ve yüksek bir seviyede kararlaştırılmışta, Ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilebilir ( bkz: Prof. Dr. S. Reisoğlu; Türk Borçlar Hukuku - Genel Hükümler, 23. bası, İstanbul 2012, sh. 458- 460 ile orada dn. 26 ve 27'de anılan yargısal kararlar ve ayrıca bkz: Y. 19. HD. 2014/12620 E. ve 17514 K. sayılı 4.12.2014 tarihli içtihat) ..." İndirim yasa gereği hâkimin "kendiliğinden" (resen) yapacağı bir husustur (TBK md. 182/son). Yukarıda cezai şart ile ilgili değerlendirme yapılırken dikkate alınacak hesabi haller arz edilmiş olup, birleşen davadaki istem bakımından takdir tamamen muhterem Mahkemeye ait olduğu kanatine varıldığı bildirilmiştir. GEREKÇE; Asıl dava; alt yüklencinin açmış olduğu kalan imalat bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasında ... ve ... tarihli iki adet eser sözleşmesi bulunduğu ihtilafsızdır. Davacı her iki sözleşme uyarınca işleri tamamlayıp davalıya teslim ettiğini, davalının imalat bedelini ödemediğini iddia etmiş, davalı ise davacının ayıplı iş yaptığını savunmuştur. Asıl davada Taraflar arasındaki ihtilaflı husus; her iki sözleşme uyarınca davacının imalatları davalıya teslim edip etmediği, usulüne uygun davalının davacıya ayıp ihbarı bulunup bulunmadığı, davacının her iki sözleşme haricinde yaptığı ek işlere ilişkin talep edebileceği imalat bedeli tutarı noktasındadır. Davalı davacının imalatları teslim etmediğini, teslimin yapmış oldukları sözleşme uyarınca şekle bağlandığını, ... tarihli teslim tutanağındaki şahsın davalı şirkette teslim almaya yetkili şahıs olmadığını iddia etmiş olup; yerleşik içtihatlara göre teslim her türlü delil ile , keşif ile dahi ispat edilebilir. Davacının imalatları davalıya teslim ettiği, yapılan keşiflerden, dinlenen tanık beyanlarından, dosya içerisinde mevcut davalının da kabulünde olan irsaliyeli faturalardan sabit bulunmuştur. Davacı davalının ayıp ihbarında bulunmadığını, teslim tutanağını kayıtsız şartsız imzaladığını beyan etmişse de ; davacının sunmuş olduğu ... tarihli teslim tutanağı,söz konusu teslim tutanağının davalı çalışanı ...'a ... tarihinde gönderilmesi, davalı tanıkları, taraflar arasındaki yazışmalar ve ... tarihli tutanaktan ve her iki sözleşmede garanti süresinin 2 yıl olması karşısında ayıp ihbarının süresinde yapıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenle davalı karşı davacının ayıp bedelinin indirilmesine ilişkin talebinin yerinde olduğu açık ve gizli ayıpların davacının yaptığı iş tutarından indirilmesini talep edebileceği anlaşılmıştır. Alınan tüm bilirkişi raporlarında taraflar arasında mevcut ilk sözleşme olan ... tarihli sözleşme gereği davacının yapmış olduğu imalatlarda ayıp bulunmadığı tespit edilmiştir. Yine alınan tüm bilirkişi raporlarında taraflar arasında mevcut ... tarihli sözleşme gereği davacının yapmış olduğu imalatlarda sözleşme bedeline göre ... TL tutarında açık ayıplı iş bulunduğu, ayıp nedeni ile davalı karşı davacının ... TL tutarında indirim talep edebileceği tespit edilmiştir. Davacı fazla imalat yaptığını iddia etmiş olup; kural olarak aynı mahiyetteki işlerin sözleşme feshedilmediği sürece yüklenici tarafından yapıldığı karinesi mevcuttur. Davacı tarafından fazla imalat yapıldığı dosya kapsamında yapılan keşif, bilirkişi incelemesi ve tanıklar beyanından sabit bulunmuştur. Fazla imalat bedeli yönünden ; Taraflar arasındaki sözleşmelerin incelenmesinde ... tarihli sözleşme bedelinin ... TL+ KDV, ... tarihli sözleşme bedelinin ise ... TL + KDV olarak kararlaştırıldığı sabittir. Yani KDV hariç davacının her iki sözleşme uyarınca yükümlendiği işin tutarı= ... TL ( ...+ ...) dir. Davacının yapmış olduğu fazla ilamalat tutarı ... tarihli bilirkişi raporunda sözleşme bedeli ile yapılması halinde KDV hariç ... TL, serbest piyasa rayicine göre ise KDV hariç ... TL belirlenmiştir. Ancak davacının takibe konu faturada KDV hariç toplam ... TL talep etmekle, davacı tarafından takibe konu faturada fazla işlere ilişkin iş tutarının ... TL ( takibe konu faturada toplam işin KDV siz tutarı ... - sözleşme uyarınca işin toplam KDV siz tutarı ... hesap edildiği anlaşılmış olup = KDV hariç ... TL fazla imalat tutarı talep edilmiştir ) olarak belirlendiği anlaşılmıştır. Bu nedenle bilirkişi tarafından küçük bir farkla fazla imalat bedeli hesap edilmiş ise de bilirkişi raporundaki hesaplama hükme esas alınmış fakat talep aşılmayarak fazla imalat bedeli ... TL + KDV kabul edilmiştir. Bu nedenle davacının ...+...+... + KDV ... = ... TL tutarında iş yaptığı anlaşılmış olup bu tutardan ... TL ayıp bedeli ve ... TL takip öncesi yapılan ödemenin mahsubu ile davacının davalıdan takip tarihinde ... TL asıl alacak talep edebileceği mahkememizce sabit bulunmuştur. Ancak alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatına hükmedilmeyerek aşağıda belirtildiği şekli ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karşı dava ; Yüklenicinin alt yükleniciye açtığı eserin zamanında teslim edilmemesinden kaynaklı cezai şart bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında ... ve ... tarihli iki adet eser sözleşmesi bulunduğu sabittir. Karşı Davacı ... tarihli sözleşmedeki imalatları davalının ... tarihinde 13 gün gecikmeli teslim ettiğini, ayıplı olduğu için ... de iade ettiklerini, sonra kısım kısım ..., ... olmak üzere 58 gün gecikmeli teslim edildiğini, ... tl gecikme tazminatı alacağı doğduğunu, ... tarihindeki sözleşmedeki imalatları ise çok sonra ... ve ... tarihinde yani 48 gün sonra teslim ettiğini bu sözleşmeden kaynaklı ... tl alacağı doğduğunu , bunun ... TL'sini istediğini belirterek toplam ... TL cezai şartın davacı karşı davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davacı-Karşı davalı ise karşı davacının şantiyeyi müvekkilin çalışabileceği şekilde ve zamanda teslim etmediğini, defalarca gittiklerini, alt yapı işleri bitmediği için mayıs ayı sonunda işe başlayabildiklerini, karşı davacının şantiyeyi eksik teslim etmesi nedeniyle işlerin geciktiğini savunmuştur. Taraflar arasındaki ihtilaflı husus ; teslimin ne zaman olduğu, gecikme süresi, gecikmenin hangi tarafın kusurundan kaynaklandığı, karşı davacının teslime ilişkin süreyi uzatıp uzatmadığı, gecikme cezasının talep edilip edilemeyeceğine ilişkindir. Kusur Yönünden ; alınan bilirkişi raporlarından ... tarihli sözleşmede davacı karşı davalının yükümlendiği işin paslanmaz ayak imalatı olması, ölçülerin önceden belerlenmiş olması itibari ile yaşanan gecikmede kusurlu tarafın davacı karşı davalı olduğu anlaşılmıştır. ... tarihli sözleşmede ise işin tamamlanabilmesi için vinil kaplama, ayna ve pano imalatlarının bitirilmiş olması gerekmekte olup, şantiye fotoğraflarının da incelenmesinden bu işte yaşanan gecikmede davacı- karşı davalının kusurunun bulunmadığı alınan bilirkişi raporlarından sabit bulunmuştur. Teslim tarihi; davalı karşı davacının iddiası ... tarihli sözleşmedeki imalatların ...inde teslim edilmesi gerekirken 13 gün gecikmeli teslim edildiğini, ancak işlerin ayıplı olması nedeni ile imalatların ... tarihinde geri verildiğini, ardından ise ... ve ... tarihleri olmak üzere işin parça parça teslim edilerek toplam 58 gün geç teslim bulunduğunu iddia etmiştir. Yapılan bilirkişi incelemesinde 13 günlük gecikme dikkate alındığında ... TL, ayıptan ari teslim tarihi dikkate alındığında ise 23 günlük gecikme bulunup ... TL cezai şart alacağının doğacağı saptanmıştır. Ancak sözleşmenin 3.6.3. maddesinde açıkça cezai şarttan vazgeçilmediği takdirde teslim tutanağının ihtirazi kayıtsız dahi olsa imzalanmasının cezai şarttan vazgeçildiği anlamının taşımayacağını tarafların kabul ettiği anlaşılmış ise de davalı- karşı davacının davacı-karşı davalıya attığı mailde Cumaya kadar teslim yapılmazsa sözleşme devreye girecek şeklinde mesaj atmasının cezai şarttan vazgeçildiği anlaşılmakla, davalı-karşı davacının cezai şart alacağı talep edemeyeceği kabul edilmiştir. Bu nedenle karşı davanın reddine karar verilmiştir. Açıklanan gerekçeler ile aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklandığı üzere; 1-Asıl davada davacının davasının KISMEN KABULÜ ile; davalının Antalya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, takibin ... TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren uygulanacak avans faizi ve takip giderleri ile birlikte tahsile imkan verecek tarzda takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Alacak yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminat talebinin REDDİNE, 3-Karşı davanın REDDİNE, Asıl davada; Alınması gerekli ... TL harçtan peşin alınan ... TL harcın mahsubu ile bakiye ... harcın davalı - karşı davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yatırılan ... TL peşin harç ve ... TL başvurma harcının davalı-karşı davacıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan tebligat, müzekkere masrafı, bilirkişi ücreti olmak üzere toplam ... TL yargılama giderlerinin davanın kabul ve red oranına göre ... TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan ... TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan ... TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, Sarf edilmeyen gider avansın kararın kesinleşmesinden sonra iadesine, Karşı davada Alınması gerekli ... TL harçtan peşin alınan ... TL harcın mahsubu ile bakiye ... Tl harcın davalı- karşı davacıya karar kesinleştiğinde iadesine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan ... TL vekalet ücretinin davalı karşıdavacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Sarf edilmeyen gider avansın kararın kesinleşmesinden sonra iadesine, Dair,Davacı-karşı davalı vekili Av.... ile Davalı-karşı davacı vekili Av... ' nin yüzüne karşı , gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu. Anlatıldı.11/12/2019 Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır