Anayasa Mahkemesi Genel Kurul, B. No: 2018/17635, 26.07.2019

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

ZÜBEYDE FÜSUN ÜSTEL VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/17635)

Karar Tarihi: 26/7/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 19/9/2019 - 30893

GENEL KURUL

KARAR

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, bir grup akademisyen tarafından yayımlanan

bir bildiriye imza veren başvurucuların terör örgütü propagandası yapma

suçundan cezalandırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvurucu Zübeyde Füsun Üstel 25/3/2019 tarihinde,

Sharo İbrahim Garip 12/6/2018 tarihinde, Yasemin Gülsüm Acar 13/6/2018

tarihinde, Ayda Rona Aylin Altınay Cingöz 1/6/2018 tarihinde, Melda Tunçay

1/6/2018 tarihinde, İzzeddin Önder 3/9/2018 tarihinde, Canan Özbey 25/10/2018

tarihinde, Nazlı Ökten Gülsoy 21/11/2018 tarihinde ve Zübeyde Gaye Çankaya

Eksen 22/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı

tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte

yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurular, aralarında konu yönünden irtibat bulunduğu

anlaşıldığından birleştirilmiş ve incelemeye 2018/17635 numaralı bireysel

başvuru dosyası üzerinden devam edilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

7. Birinci Bölüm tarafından 3/7/2019 tarihinde yapılan

toplantıda, niteliği itibarıyla başvurunun Genel Kurul tarafından karara

bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin

(3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Hendek Olayları

9. Anayasa Mahkemesinin Ayşe Çelik (B. No:

2017/36722, 9/5/2019, §§ 10-13) kararında hendek olaylarına ilişkin arka plan

bilgisi şu şekilde verilmiştir:

"10. Türkiye'de uzun süredir devam

eden, PKK'nın neden olduğu şiddetin ve terör olaylarının sona erdirilmesi

amacıyla Hükûmet tarafından 2012 yılının sonlarından itibaren demokratik açılım

adı verilen bir süreç başlatılmıştır. Çözüm süreci olarak da isimlendirilen ve

yaklaşık üç yıl devam eden süreçte şiddet ve terör olayları önemli ölçüde

azalmıştır. Güvenlik güçlerinin daha sonra yayımlanan raporlarına bakılırsa bu

dönemde PKK terör örgütü bazı şehirlerde silah ve mühimmat yığınağı yapmış,

2015 yılının ortalarından itibaren terör ve şiddet bu kez şehirlerde baş

göstermiştir.

11.

Şırnak'ın Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi;

Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve

Derik ilçeleri ile Muş'un Varto ilçesinde PKK terör örgütü tarafından cadde ve

sokaklara hendekler kazılarak barikatlar kurulmuş ve buralara patlayıcılar

yerleştirilerek bu yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında

hâkimiyet kurulmaya çalışılmıştır. Yaklaşık on ay süren şiddet olayları daha

sonra hendek olayları olarak isimlendirilmiştir. Hendek operasyonları, Türk

Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Genel Müdürlüğünce PKK mensuplarına karşı ortak

olarak gerçekleştirilen, başta Sur, Cizre ve Nusaybin olmak üzere on bir

şehirde yürütülen askerî operasyonlardır.

12. Güvenlik güçleri, anılan yerlere

halkın giriş ve çıkışını engellemek isteyen terör örgütü mensuplarına operasyon

düzenlemiş ve çatışmaya girmiştir. Bu operasyonların gerçekleştirildiği

bölgelerin bazılarında sokağa çıkma yasakları uygulanmış ve bazıları geçici

süreyle askerî güvenlik bölgesi ilan edilmiştir. Bu kapsamda terör örgütü

üyelerinin yakalanarak halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla

anılan il ve ilçelerin bir kısmında sokağa çıkma yasakları ilan edilmiş fakat

güvenlik güçlerince yürütülen operasyonların sona ermesinin ardından söz konusu

yasaklar kaldırılmıştır.

13. Aylarca devam eden bu operasyon ve

çatışmalar sırasında yaşanan kayıpların büyüklüğü konusunda 2016 yılının Mayıs

ayında bazı resmî görevlilerin açıklamalarına göre en az 2.500 terörist

öldürülmüş, 480 güvenlik görevlisi de şehit olmuş, ayrıca 4.000'in üzerinde

güvenlik görevlisi de yaralanmıştır. Açık kaynaklarda yer alan, resmî olmayan

ve doğrulanmamış bazı açıklamalara göre 100'ün üzerinde sivil hayatını

kaybetmiş, 1.000'in üzerinde sivil ise yaralanmıştır. Buna ilave olarak en az

400 bin kişinin çatışma bölgelerinden başka bölgelere göç etmek zorunda kaldığı

ileri sürülmüştür. Kesin rakamların yer aldığı resmî bir açıklama bulunmadığı

gibi bu konuda güvenilir ve bağımsız herhangi bir rapor da Anayasa Mahkemesinin

bilgisine sunulmamıştır."

B. Başvurucuların İmza Verdiği Bildiri

10. 11/1/2016 tarihinde 1.128 akademisyenin imzasıyla

2015 ve 2016 yıllarında Türkiye'nin doğusu ve güneydoğusunda terörle mücadele

kapsamında yürütülen ve yukarıda kısaca özeti verilen çatışma ve operasyonlar

sırasındaki sokağa çıkma yasaklarının ve çatışmaların sona erdirilmesi çağrısı

yapan bir bildiri yayımlanmıştır. "Barış İçin Akademisyenler

Bildirisi" veya "Bu Suça Ortak Olmayacağız Bildirisi"

olarak isimlendirilen bildirinin yayımlanmasını takip eden hafta içinde imzacı

akademisyenlere destek olmak amacıyla gelen yeni imzalarla birlikte bildirinin

nihai imzacı sayısı 2.200'ü aşmıştır. Değişik üniversitelerde görev yapan

başvurucular da bildiriye imza atan akademisyenler arasındadır.

11. Yurt içinden ve yurt dışından akademisyen ve

entelektüellerin imza attığı bildiri metni Türkçe ve İngilizce olmak üzere iki

dilde hazırlanmıştır.

12. Bildirinin tam metni şöyledir:

"Bu ülkenin akademisyen ve

araştırmacıları olarak bu suça ortak olmayacağız!

Türkiye Cumhuriyeti; vatandaşlarını

Sur’da, Silvan’da, Nusaybin’de, Cizre’de, Silopi’de ve daha pek çok yerde

haftalarca süren sokağa çıkma yasakları altında fiilen açlığa ve susuzluğa

mahkûm etmekte, yerleşim yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır

silahlarla saldırarak, yaşam hakkı, özgürlük ve güvenlik hakkı, işkence ve kötü

muamele yasağı başta olmak üzere anayasa ve taraf olduğu uluslararası

sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan hemen tüm hak ve özgürlükleri ihlal

etmektedir.

Bu kasıtlı ve planlı kıyım Türkiye’nin

kendi hukukunun ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmaların,

uluslararası teamül hukukunun ve uluslararası hukukun emredici kurallarının da

ağır bir ihlali niteliğindedir.

Devletin başta Kürt halkı olmak üzere

tüm bölge halklarına karşı gerçekleştirdiği katliam ve uyguladığı bilinçli

sürgün politikasından derhal vazgeçmesini, sokağa çıkma yasaklarının

kaldırılmasını, gerçekleşen insan hakları ihlallerinin sorumlularının tespit

edilerek cezalandırılmasını, yasağın uygulandığı yerde yaşayan vatandaşların

uğradığı maddi ve manevi zararların tespit edilerek tazmin edilmesini, bu

amaçla ulusal ve uluslararası bağımsız gözlemcilerin yıkım bölgelerinde giriş,

gözlem ve raporlama yapmasına izin verilmesini talep ediyoruz.

Müzakere koşullarının hazırlanmasını ve

kalıcı bir barış için çözüm yollarının kurulmasını, hükümetin Kürt siyasi

iradesinin taleplerini içeren bir yol haritasını oluşturmasını talep ediyoruz.

Müzakere görüşmelerinde toplumun geniş kesimlerinden bağımsız gözlemcilerin

bulunmasını talep ediyor ve bu gözlemciler arasında gönüllü olarak yer almak

istediğimizi beyan ediyoruz. Siyasi iktidarın muhalefeti bastırmaya yönelik tüm

yaptırımlarına karşı çıkıyoruz.

Devletin vatandaşlarına uyguladığı

şiddete hemen şimdi son vermesini talep ediyor, bu ülkenin akademisyen ve

araştırmacıları olarak sessiz kalıp bu katliamın suç ortağı olmayacağımızı

beyan ediyor, bu talebimiz yerine gelene kadar siyasi partiler, meclis ve

uluslararası kamuoyu nezdinde temaslarımızı durmaksızın sürdüreceğimizi taahhüt

ediyoruz."

13. Yayımlanmasından sonra kamuoyunda bildiriye yönelik

sert eleştirilerde bulunulmuştur. İmzacı akademisyenler hakkında ceza

soruşturmaları başlatılarak kamu davaları açılmış ve bazı üniversiteler,

akademisyenlerin işine son vermiştir. Akademisyenlerin bir kısmı olağanüstü hâl

kanun hükmünde kararnameleri (KHK) ile kamu görevinden ihraç edilmiş, bir kısmı

çalıştıkları üniversitelerin yönetimlerince işten çıkarılmıştır. İmzacı

akademisyenler hakkındaki disiplin işlemleri çeşitlilik göstermektedir.

Bunlardan bir kısmı istifaya davet edilmiş veya emekli edilmiş, diğer bir kısmı

ise üniversite öğretim üyeliğinden veya kamu görevinden çıkarılması talebiyle

Yükseköğretim Kuruluna sevk edilmiş, görevden uzaklaştırılmış veya idari göreve

son verilmesi işlemine maruz kalmıştır. Eldeki verilere göre çok sayıda

akademisyen istifa etmiştir. Anayasa Mahkemesine sunulan belgelere göre bildiri

nedeniyle gözaltına alınan ve tutuklanan akademisyenlerin de olduğu

anlaşılmaktadır.

14. Başvurunun görüşüldüğü tarih itibarıyla imzacı 2200

akademisyenden 785'i hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan ceza

davası açılmıştır. Bunların bir kısmı hakkında ceza davaları devam ederken geri

kalanlar değişen miktarlarda hürriyeti bağlayıcı cezalar ile

cezalandırılmıştır.

C. Başvurucular Hakkındaki Yargılamalar

1. Zübeyde Füsun Üstel

15. Uzun bir süre Marmara Üniversitesi Fransızca Kamu

Yönetimi Bölümünde öğretim üyeliği, daha sonra da Galatasaray Üniversitesi

Siyaset Bilimi Bölümü Başkanlığı yapan başvurucu Zübeyde Füsun Üstel,

bildirinin yayımlanmasından sonra emekli olmuştur.

16. Bildirinin yayımlanmasından sonra başvurucu hakkında

terör örgütü propagandası yapma suçundan soruşturma başlatılmış ve İstanbul

Cumhuriyet Başsavcılığının 22/9/2017 tarihli iddianamesi ile ceza davası

açılmıştır. İddianamede başvurucunun da aralarında bulunduğu akademisyenlerin

başvuruya konu bildiriyi imzalamaları nedeniyle PKK/KCK silahlı terör örgütünün

sorumlusu ve faili olduğu şiddet olayları karşısında silahlı terör örgütünün

cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da bu

yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yaptıkları ileri sürülmüştür.

17. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesi 4/4/2018 tarihli

kararı ile başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan sonuç

olarak 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bir daha suç

işlemeyeceğine kanaat getirilmediğinden başvurucu hakkında erteleme

hükümlerinin uygulanmamasına karar vermiştir.

18. İlk derece mahkemesi karar gerekçesinde, kısa adı PKK

olan terör örgütü hakkında bazı genel bilgiler vererek bildirinin yayımlandığı

dönemin şartlarına eğilmiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

"PKK/KCK Terör örgütünün; Devletin hakimiyeti

altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik faaliyetlerde bulunmak,

anayasal düzeni ve Türkiye Cumhuriyeti’nin üniter yapısını bozmak ve bu amaca

yönelik olarak; bu güne kadar aralıksız sürdürdüğü silahlı terör faaliyetleri

ile binlerce sivil ve güvenlik gücünün ölümüne sebep olmak ve halen bu

eylemlerine devam ederek bu haliyle çok sayıda vahim sayılacak eylemler gerçekleştirmek

suretiyle terör faaliyetlerinde bulunmak olan ana amacı dikkate alındığında;

suç tarihi olan 11/01/2016 tarihinde ülkemizin bir bölümünde yaşanan ve

ülkemizi şiddet sarmalının içine sokmaya çalışan ve çatışmaları şehir

merkezlerine taşımayı amaçlamak suretiyle 2015 yılının ikinci yarısı içerisinde

doğu ve güneydoğu bölgesindeki belirli ilçe merkezlerine sızdırdığı

teröristlerin yollara bombalı tuzaklarla barikatlar kurup aynı zamanda

içerisine patlayıcılar yerleştirilmiş barikatlar oluşturup hendekler kazarak,

sözde öz yönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştirdikleri, işgal edilen

bu yerlerde yaşayan halktan evini terk etme imkanı bulamayanları rehin alan

teröristlerin kadın, çocuk, yaşlı insanları kendisine kalkan olarak kullanmak

suretiyle eylemlerde bulunarak bazı yerleşim yerlerinde devlet idaresinden

bağımsız öz yönetim adı altında terör örgütü hakimiyetinde bölgeler yaratmayı

amaçladığı açıktır.

2015 yılının ikinci yarısında ülkemizin

doğu ve güneydoğu bölgesindeki bazı ilçe merkezlerinde terör örgütünün yapmış

olduğu terör eylemleri nedeniyle yaşanan olaylar sonucunda bahse konu terör

eylemlerinin ülkemiz açısından yaşattığı vehametin anlaşılması için örnekleme

yoluyla bir takım istatistiki veriler aşağıda belirtilmiştir. 2015 yılının

ikinci yarısında başlayıp 2016 yılının ikinci yarısında biten ve yaklaşık bir

yıl süren yaşanan bu terör olaylarında;

- 337 asker, 182 polis ve 13 korucu

olmak üzere 532 güvenlik görevlisi şehit edilmiştir.

- 228 sivil vatandaşımız hayatını

kaybetmiştir.

- Güvenlik güçleri tarafından 2307

hendek ve barikat kaldırılmıştır.

-Bahse konu ilçe merkezlerinde yaşanan

terör eylemleri sonucunda Devletin vatandaşlarının can güvenliğini sağlamak

için almış olduğu sokağa çıkma yasağı kararı sonucunda 1.300.000 kişi doğrudan

etkilenmiştir.

-Bahse konu ilçe merkezlerinde PKK/KCK

terör örgütünden kaynaklı yaşanan terör eylemleri sonucunda Devletin

vatandaşlarının can güvenliğini sağlamak için almış olduğu sokağa çıkma yasağı

kararı sonucunda362.000 öğrenci eğitim hakkından mahrum kalmıştır.

Terör örgütünün yaşanan bu eylemler ve

bu eylemlerin sonucunda ortaya çıkan sonuçlar ile konuya uluslararası mahiyet

kazandırma niyetinde olduğu ve ülkemizi uluslararası kamuoyu nezdinde küçük

düşürme ve hatta ülkemize bu olaylar sonucunda uluslararası örgütler tarafından

müdahale sonucunu doğuracak bir ortamı arzu ettiği açıktır."

19. İlk derece mahkemesi "iç güvenlik harekatı,

düşük yoğunluklu çatışma, uluslararası olmayan silahlı çatışma, iç

karışıklık" kavramları etrafında bildirinin yayımlandığı tarihte devam

eden çatışmaların iç hukuka uygun olarak yapıldığı değerlendirmesini yapmış ve

şunları ilave etmiştir:

"...Aksinin kabulü halinde devletin

vatan toprağında terör örgütünün şiddet içeren eylemlerine kayıtsız kalması ve

vatandaşlarına sahip çıkmaması gibi bir sonuç doğacağı aşikardır. Yaşanan bu

süreçte sözdebarış çağrısı yapan ve sivillerin zarar görmemesini isteyen

kişilerin Devletten terörle mücadele etmemesininve terör örgütünün şiddet

içeren eylemlerine kayıtsız kalmasını beklemesinin ve yine devletin tamamen iç

hukuka ve uluslararası hukuka uygun eylemlerini katliam, kasıtlı ve planlı

kıyım olarak nitelendirmesinin çelişki içerdiği açıktır."

20. İlk derece mahkemesine göre PKK'nın varoluş amacı bir

kısım ülke toprağını devlet idaresinden ayırıp bağımsız ayrı bir devlet

kurulmasını sağlamaktır. PKK 2015 yılının ikinci yarısında Doğu ve Güneydoğu

bölgelerindeki belirli ilçe merkezlerine bazı teröristleri sızdırmış, özyönetim

adı altında işgal eylemleri gerçekleştirmiş, yollara bombalı tuzaklarla

barikatlar kurmuş ve hendekler kazmıştır. Mahkeme, teröristlerin çatışma

bölgesinde yaşayan halkın bir kısmını rehin aldıklarını ve kendilerine kalkan

olarak kullandıklarını, buna karşın güvenlik güçlerinin vatandaşların zarar

görmemesi için azami gayret sarf ettiğini, sokağa çıkma yasağının ise zorunlu

olarak ilan edildiğini ifade etmiştir. Mahkeme, terör örgütünün bulabildiği tüm

araçları kullanarak kamuoyuna çatışmaları güvenlik güçlerinin sivil vatandaşlara

karşı sebepsiz öldürme ve imha eylemi olarak tanıttığını, terör örgütü ile

destekçilerinin, güvenlik güçlerini saldırgan olarak gösterdiğini ve olayların

gerçek sorumlusu olan teröristleri akladığını belirtmiştir.

21. Cumhuriyet Savcılığı iddianamesinde bir üst düzey

PKK'lının 22/11/2015 tarihinde yaptığı "Aydın ve demokratik çevreler öz

yönetimlere sahip çıksın" şeklindeki bir çağrı üzerine başvuruya konu

bildirinin imzalandığını ileri sürmüştür. İlk derece mahkemesine göre

-iddianamede ileri sürülen- söz konusu çağrı talimat mahiyetindedir ve iki ay

kadar sonra yargılamaya konu edilen bildiri yayımlanmıştır. Mahkeme, bildiride

olayların sorumlusunun devlet olduğu algısının yaratılarak yalnızca devlete

çağrı yapıldığını, aynı mahiyette bir çağrının terör örgütüne yapılmasının

düşünülmediğini belirtmiş ve bunun sanığın sözde aydın, barışçı,

demokrat, sorumluluk sahibi ve tarafsız akademisyen kimliği ile bağdaşmadığı

kanaatine de ulaşmıştır. Mahkeme açıklamalarına şu şekilde devam etmiştir:

"...sanığın bu bildiriyle PKK/KCK

silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru

gösterecek, bu tarz yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde terör örgütü

propagandasını yaptığını bilmemesi, bu bildirinin silahlı terör örgütünün propagandasında

bir araç olarak kullanılacağını düşünmemesi de hiç bir şekilde tarafsız, barış

yanlısı ... sözde aydın akademisyen kimliği ile bağdaşmamaktadır. Nihayetinde;

yayımlanan bildiride PKK/KCK silahlı terör örgütünün yaşanan bu süreçte

sorumluluğunun olduğu, ...bu sürece ve olaylara neden olduğu ve ...terör

örgütünün ...eylemlerinin ...yaşanan ölümlere sebebiyet verdiği yönünde hiç bir

tespit, eleştiri veya görüş bildirmemesi de sanığın aslında silahlı terör

örgütü PKK/KCK'yı koruma ve kollama saiki içinde hareket ettiğini açıkça ortaya

koymaktadır."

22. Mahkeme daha sonra başvurucunun bildiriyi bu platform

için açılan mail adresine e-posta göndermek suretiyle imzaladığını tespit etmiş

ve nihai değerlendirmelerini şöyle yapmıştır:

"...terör örgütünün ...eylemlerini

kamuoyunun dikkatinden kaçırmak ve olayların tek sorumlusunun devlet güvenlik

güçleri olduğunu anlatmak amacı taşıyan bildirinin içeriğinde 'katliam',

'işkence', 'sürgün', 'kasıtlı ve planlı kıyım' gibi ...kavramların bilinçli

olarak seçilerek kullanıldığı ...nazara alındığında sanığın PKK/KCK terör

örgütünün doğu ve güneydoğudaki bazı yerleşim birimlerinde örgüt militanları

tarafından yollara barikatlar kurulması, hendekler kazılması ve bombalı

tuzaklar yerleştirilmesi ve sözde özyönetim adı altında işgal eylemleri

gerçekleştirmesi ve özellikle sivil vatandaşlar açısından bölgeyi yaşanmaz hale

getirmesi... bu yerde yaşayan ve evini terk edemeyenleri rehin olarak alan ve

canlı kalkan olarak kullanan teröristlere karşı yasanın verdiği yetki ve

sorumlulukla azami gayret göstererek mücadele eden güvenlik güçlerinin

operasyonlarını orada yaşayan sivillere karşı yapılıyormuş gibi göstermeye

çalışması ...eyleminin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik

edecek mahiyette olduğu... sanığın PKK/KCK terör örgütünün propagandasını

yapmak suçunu işlediği... Sanığın [bildiriyi] elektronik ortamda imzalaması ve

...isminin 'Barış için akademisyenler platformu' isimli internet sitesinde...

yayımlanacağını bilmesi... nedeniyle ...suçu basın ve yayın yoluyla işlediği

sabit olduğundan cezasında 3713 sayılı yasanın 7/2-2. cümle gereğince 1/2

oranında artırım yapılmasına ...karar verilmiştir.

...Sanığın muvafakatı bulunmadığı anlaşıldığından

hakkında... hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin kanunen

uygulanmasına yer olmadığına, yine sanığın savunmaları dikkate alındığında, işlediği

suçtan dolayı herhangi bir pişmanlığının bulunmadığı ve ayrıca mahkememizce

pişmanlık göstermeyen kişiliği gözetildiğinde suç işlemekten çekineceğine dair

kanaat oluşmadığı anlaşılmakla TCK'nın 51. maddesinde yer alan erteleme

hükümlerinin takdiren uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş[tir]..."

23. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi

25/2/2019 tarihinde başvurucunun istinaf talebinin reddine oyçokluğuyla karar

vermiştir. Ret kararı başvurucuya 28/2/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Başvurucu 25/3/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

2. Sharo İbrahim Garip

24. Başvurucu Sharo İbrahim Garip, lisans ve lisansüstü

öğrenimini Köln Üniversitesi Ekonomi Bölümünde tamamlamış olan Alman vatandaşı

bir akademisyendir. Avrupa'da çeşitli üniversitelerde akademik faaliyetlerde

bulunduktan sonra 2014 yılında Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Genel Sosyoloji ve

Metodoloji Ana Bilim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapmaya başlamıştır.

Başvurucu hakkında başvuruya konu bildiriye imza attığı gerekçesiyle Van

Cumhuriyet Başsavcılığınca, terör örgütü propagandası yapma suçlamasıyla

soruşturma başlatılmıştır.

25. Van 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16/1/2016 tarihli

kararı ile başvurucunun yurt dışına çıkmamak şeklinde adli kontrol altına

alınmasına karar verilmiştir. Başvurucu hakkında yürütülen soruşturma, Van

Cumhuriyet Başsavcılığının 27/1/2016 tarihli yetkisizlik kararı ile İstanbul

Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı

başvurucu hakkındaki soruşturmayı diğer akademisyenler hakkında yürütülen

soruşturma dosyası ile birleştirmiştir.

26. Başvurucuyla ilgili soruşturma yaklaşık iki yıl

sürmüş ve bu süre zarfında hakkındaki yurt dışı çıkış yasağı kaldırılmamıştır.

Soruşturma dosyasında aynı koşullardaki 2.000'i aşkın sayıda Türk ve yabancı

akademisyen hakkında işlem yapılmasına ve yabancı uyruklu olmasına rağmen

hakkında yurt dışı yasağı uygulanan tek akademisyenin başvurucu olduğu ileri

sürülmüştür.

27. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı bildiriye imza atan

tüm akademisyenler hakkında 2016/5734 soruşturma sayılı dosya üzerinden

soruşturma yapmakta iken daha sonra her bir akademisyen hakkında ayırma

kararları vererek ayrı iddianameler düzenlemiştir. Başvurucu hakkında da terör

örgütü propagandası yapma suçlamasıyla 22/11/2017 tarihinde iddianame

düzenlenmiştir.

28. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianame İstanbul 32.

Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Mahkeme; yapılan yargılama

neticesinde 23/2/2018 tarihinde başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1

yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve yeniden suç işlemeyeceğine

kanaat getirerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar

vermiştir. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı

gerekçelere dayanmıştır.

29. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza

Mahkemesinin 3/5/2018 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya

15/5/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 12/6/2018 tarihinde bireysel

başvuruda bulunmuştur.

3. Yasemin Gülsüm Acar

30. Başvurucu Özyeğin Üniversitesinde sosyal psikoloji

alanında öğretim görevlisi olduğu sırada bildiriyi imzalamıştır. Başvurucu

hakkında da terör örgütü propagandası yapma suçlamasıyla 17/10/2017 tarihinde

iddianame düzenlenmiştir. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama

neticesinde 12/4/2018 tarihinde başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1

yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç

işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki hükmün açıklanması geri

bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı

gerekçelere dayanmıştır.

31. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza

Mahkemesinin 3/5/2018 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya

16/5/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 13/6/2018 tarihinde bireysel

başvuruda bulunmuştur.

4. Ayda Rona Aylin Altınay Cingöz

32. İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi İngilizce

İktisat Bölümünde öğretim görevlisi olan başvurucu on altı yıllık

akademisyendir. Bildirinin 11/1/2016 tarihinde yayımlanmasından sonra başvurucu

20/1/2016 tarihinde bildiriye desteğini geri çektiğini İstanbul Üniversitesi

İktisat Fakültesi Dekanlığına iletmiştir. Başvurucunun bildiriden desteğini

çektiğini bildirmesi üzerine idari soruşturma ceza verilmemesi ile

sonuçlanmıştır.

33. Buna karşın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından

26/9/2017 tarihli iddianame ile başvurucunun terör örgütünün propagandasını

yapma suçundan cezalandırılması için kamu davası açılmıştır. İstanbul 32. Ağır

Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde 23/2/2018 tarihli ikinci

duruşmada başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası

ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat

getirilerek başvurucu hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme

birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

34. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza

Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 4/5/2018 tarihinde tebliğ

edilmiştir. Başvurucu 1/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

5. Canan Özbey

35. Başvurucu Canan Özbey, siyaset bilimi alanında

doktora öğrencisidir. Başvurucu; bildirinin İngilizce metnini görmediğini,

Türkçe metnini imzaladığını belirtmiştir. Başvurucu hakkında 11/10/2017

tarihinde ceza davası açılmıştır. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan

yargılama neticesinde 17/7/2018 tarihinde başvurucunun isnat edilen suçtan

neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve

yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek başvurucu hakkındaki hükmün açıklanması

geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı

gerekçelere dayanmıştır.

36. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza

Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 25/9/2018 tarihinde tebliğ

edilmiştir. Başvurucu 25/10/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

6. Melda Tunçay

37. Melda Tunçay kimya profesörü iken Marmara

Üniversitesinden emekli olmuştur. Başvurucu hakkında terör örgütü propagandası

yapma suçlamasıyla 10/10/2017 tarihinde iddianame düzenlenmiştir. İstanbul 36.

Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde 5/4/2018 tarihinde,

başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile

cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek

hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Birinci başvurucunun

yargılandığı mahkemeden farklı bir mahkemede yargılanan başvurucu hakkında ilk

derece mahkemesi birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesine benzer gerekçelere

dayanmıştır.

38. Bu Mahkeme de bildirinin terör örgütünün eylemlerini

kamuoyunun dikkatinden kaçırma ve olayların tek sorumlusunun devlet güvenlik

güçleri olduğunu anlatma amacı taşıdığını kabul etmiştir. Buna göre bildiride

terör örgütüne yönelik operasyonlar sivillere karşı yapılıyormuş gibi

gösterilmeye çalışılmıştır. Bu nedenle de "bildiriyi imzalayan sanığın

eylemi terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru

gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek mahiyette terör

örgütüne destek amaçlı olduğu" açıktır.

39. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 37. Ağır Ceza

Mahkemesinin kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 7/5/2018

tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 1/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

7. İzzeddin Önder

40. İstanbul Üniversitesi, Boğaziçi Üniversitesi ve Mimar

Sinan Üniversitesinde görev yapan başvurucu uzun süre ulusal gazetelerde köşe

yazarlığı da yapmıştır. Başvurucu İzzeddin Önder hakkında 25/9/2017 tarihinde

ceza davası açılmıştır. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama

neticesinde 23/2/2018 tarihinde, isnat edilen suçtan başvurucunun 1 yıl 3 ay

hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç

işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki hükmün açıklanması geri

bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı

gerekçelere dayanmıştır.

41. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza

Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 9/8/2018 tarihinde tebliğ

edilmiştir. Başvurucu 3/9/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

8. Nazlı Ökten

42. Başvurucu, Galatasaray Üniversitesi Sosyoloji

Bölümünde öğretim üyesi iken bildiriyi imzalamıştır. İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığınca açılan ceza davası İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesinde

görülmüştür. Yapılan yargılama neticesinde 26/9/2018 tarihinde başvurucunun

isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına

karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki

hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet

gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

43. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza

Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 22/10/2018 tarihinde tebliğ

edilmiştir. Başvurucu 21/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

9. Zübeyde Gaye Çankaya Eksen

44. Galatasaray Üniversitesi Felsefe Bölümünde öğretim

üyesi iken bildiriyi imzalayan başvurucu hakkında açılan ceza davası İstanbul

32. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmüştür. Yapılan yargılama neticesinde 26/9/2018

tarihinde başvurucunun neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına

karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki

hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet

gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

45. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza

Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 24/10/2018 tarihinde tebliğ

edilmiştir. Başvurucu 22/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

46. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele

Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı 7. maddesi 29/6/2006

tarihli ve 5532 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile değiştirilmiştir. Maddenin

propaganda suçunu düzenleyen ikinci fıkrasının değişiklikten önceki hâlinin

ilgili kısmı şöyledir:

"Terör

örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek

ceza yarı oranında artırılır..."

47. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin propaganda suçunu

düzenleyen ikinci fıkrasının 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 8.

maddesi ile değiştirilen ve somut olayda başvurucular hakkında uygulanan

hâlinin ilgili kısmı şöyledir:

“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya

tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere

başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş

yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile

işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır... ”

48. Anılan değişikliğin gerekçesi şu şekildedir:

"AİHM, şiddeti teşvik edici

nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek,

içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da

kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle

bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası

çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır.

"Yapılan düzenlemeyle, maddenin

ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye

"cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya

övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" ibaresi eklenerek

suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir."

49. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun

“Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. maddesinin

1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk hâlinin örgüt propagandasına ilişkin (8)

numaralı fıkrası şöyledir:

"Örgütün veya amacının

propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek

ceza yarı oranında artırılır."

50. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı

fıkrasında 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun'un 85. maddesi ile değişiklik

yapılmış "veya amacının" ibaresi madde metninden

çıkartılmıştır. Maddenin (8) numaralı fıkrasının değişiklikten sonraki hâli

şöyledir:

"Örgütün propagandasını yapan kişi,

bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve

yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

51. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı

fıkrasında 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile bir kez

daha değişiklik yapılmıştır. Maddenin (8) numaralı fıkrasının değişiklikten

sonraki nihai hâli şöyledir:

"Örgütün cebir, şiddet veya

tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere

başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç

yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile

işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

52. Söz konusu değişikliğin gerekçesi şöyledir:

"Maddede yapılan değişiklikle,

Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak

örgüt propagandası suçunun unsurları yeniden belirlenmekte ve hangi fiillerin

propaganda suçunu oluşturacağı hususu daha somut hale getirilerek AİHM

standartlarıyla uyum sağlanmaktadır."

53. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında

yapılan değişiklikle; terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik

edecek şekilde propaganda yapan kişinin bir yıldan beş yıla kadar hapisle

cezalandırılması, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde cezanın yarı

oranında artırılması öngörülmüştür. 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8)

numaralı fıkrasında da benzer bir düzenlemeye gidilerek; suç örgütünün, cebir,

şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu

yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin bir

yıldan üç yıla kadar hapisle cezalandırılacağı, suçun basın ve yayın yoluyla

işlenmesi hâlinde de cezanın yarı oranında artırılacağı ifade edilmiştir.

Görüldüğü üzere, 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (8) numaralı fıkrasında amaç

propagandası metinden çıkarılmıştır.

2. Yargıtay İçtihadı

54. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ve E.

2016/1297, K. 2016/4872 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı

Kanunun 8. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrasında yapılan

değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için;

örgütün 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya

övecek ya da teşvik edecek şekilde' yapılması zorunlu kılınmıştır.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun

veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen

üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da

silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular

oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir

ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan

veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve

zaman gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay

değerlendirildiğinde;

... Ceza Mahkemesinin 2001/144 Esas

sayılı dosyasında devletin birliğini ve ülkenin bütünlüğünü bozmak suçundan

verilen hükmün tefhimi sonrasında; 'biji serok apo' şeklinde terör örgütünün

cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da teşvik

eden içerik taşımayan slogan attığı kabul edilen eylemde, olayın meydana

geldiği yer ve muhatap kitle de dikkate alındığında propaganda suçunun unsurlarının

oluşmadığı gözetilmeden sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine

karar verilmesi,.."

55. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/6/2016 tarihli ve E.

2015/8605, K. 2016/3876 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"II- Sanıklar ... ve ... hakkında

kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarına gelince;

A- İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26.

ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10.

maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir

müdahale için;

1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş

olması,

2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü,

kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi,

sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması,

gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve

yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir

veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3-Müdahale demokratik bir toplumda

gerekli bulunmalıdır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele

kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır.

Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. maddesindeki propaganda

yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman

yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve

6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün

propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün 'cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde'

yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi

amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkranın b bendinde ise;

toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya

destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1-Örgüte ait resim veya işaretlerin

asılması ya da taşınması, 2-Slogan atılması, 3-Ses cihazları ile yayın

yapılması, 4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde

bulunduğu üniformanın giyilmesi, Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda

suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir

unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle

ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması

yapmıştır.

T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre;

'usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir.

Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.

Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası

antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle

çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.'

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa

İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince

onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa

Sözleşmesinin 10. maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de;

kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü

hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini

korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde

getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin

zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan

kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığı, devlet

yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı

ortaya konulmalıdır.

Terör ile mücadele kendine özgü bir

takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir

marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadele de bir hukuk

rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal

edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun

veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen

üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da

silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular

oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir

ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan

veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın siyasi kimliği, konumu, konuşulan

yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi

tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle

karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi

ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren

çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik

olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler

içinde uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay

değerlendirildiğinde;

15.02.2012 tarihinde gerçekleştirilen

toplantı ve gösteri yürüyüşünde gruba yönelik sanık ...'ın okuduğu basın

açıklaması metni ile sanık ...'ın taşıdığı pankartın terör örgütlerinin cebir,

şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da teşvik

edecek nitelikte olmadığı söz konusu basın açıklaması metni ve pankart

içeriğinin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde, yasal

olmayan gerekçeyle propaganda suçundan mahkumiyet hükmü kurulması, ...Kanuna

aykırı, ... hükümlerin bu sebeplerden dolayı bozulmasına, 09.06.2016 tarihinde

oybirliğiyle karar verildi."

56. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17/7/2015 tarihli ve E.

2015/2742, K. 2015/2316 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"....

[Önceki karardaki ilkelere aynen yer

verilmiştir]

Bu açıklamalar ışığında somut olay

değerlendirildiğinde, sanığın nevruz etkinlikleri sırasında bulunduğu araç

camından dışarıya sarkarak terör örgütü lehine sloganlar attığı, daha sonra

içinde bulunduğu topluluğun cebir ve şiddete başvurmadan kendiliğinden

dağıldığı olayda propaganda suçunun oluştuğu gerekçesiyle mahkumiyet hükmü

kurulmuş ise de atılan sloganların terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit

içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte

olmadığı bu sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği

halde, yasal olmayan gerekçeyle propaganda suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin

temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu

sebeplerden dolayı bozulmasına, 17.07.2015 tarihinde oybirliğiyle karar

verildi."

57. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/2/2016 tarihli ve E. 2015/7466,

K. 2016/1025 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...Terör örgütünün propagandası

suçunun oluşumu için; faaliyetleri devam eden bir terör örgütünün cebir, şiddet

veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemleri

teşvik edecek şekilde yapılması gereklidir...

Dairemizin uygulamaları ve Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre; kullanılan yazı, sözler veya

araçların;

1- Şiddet, bir araç olarak görülüyorsa;

2- Kişiler hedef gösterilip kanlı bir

intikam isteniyorsa;

3- Benimsenen düşünceler için şiddete

başvurmanın meşru bir yol olduğu ileri sürülüyorsa;

4- İnsanda saldırgan duygular

uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun

ortamı kışkırtıyorsa;

İfade özgürlüğünün sınırlandırılması

makul görülebilecektir.

Somut olayda çeşitli sendikalar ve legal

sivil toplum kuruluşlarının yasal izin alarak organize ettiği cebir veya

şiddete başvurmaksızın sonlanan 1 Mayıs gösterisinde 'Mahir, Hüseyin, Ulaş

Kurtuluşa Kadar Savaş' şeklinde atılan sloganın şiddeti çağrıştırsa bile

toplumda bilinen ve kalıplaşmış sözlerden olduğu, izinli ve olaysız gösteride

atıldığı ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisinin sınırlı

olduğu ve ciddi bir tehlike yaratmadığı gibi, diğer sloganlarla birlikte

değerlendirildiğinde genelinde hükümet icraatlarını eleştiri mahiyetinde

ifadeler içerdiği, vahamet arz eden eylemlerin sanığın doğum tarihinden önce

gerçekleştiği gözetildiğinde silahlı terör örgütü olduğu kabul edilen THKP/C

ile toplantıyı organize eden legal dernekler arasında örgütsel bağlantıyı

gösterir hiyerarşik ilişkiyi sanığın tespit etme olanağının bulunmamasına göre

silahlı terör örgütünün propagandası kastı ile hareket ettiği savunmasının aksi

sabit olmadığından yerel mahkemenin kabulünde isabetsizlik görülmediğinden;

Yapılan yargılama sonunda sanığa

yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul

ve takdir kılınmış olduğundan, Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz

itirazının reddiyle..."

B. Uluslararası

Hukuk

58. 6/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi

Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) giriş bölümünün ilgili kısmı

şöyledir:

''Avrupa Konseyi'nin üye devletleri ve

imzacılar olarak;

Terörizmi önlemek için etkin önlemler

almayı ve özellikle, terör suçlarını işlemeyi alenen tahrike, terörist saflara

katmaya ve eğitime karşı mukabelede bulunmayı arzu ederek;

...

Bu Sözleşmenin mevcut ifade özgürlüğü ve

örgütlenme özgürlüğüne ilişkin ilkeleri değiştirme niyetinde olmadığını kabul

ederek;

Terörist eylemlerin doğası veya

koşulların gereği olarak, halkı sindirmek veya bir hükümeti veya uluslararası

örgütü bir eylemi yerine getirmeye veya yerine getirmekten kaçınmaya haksız

olarak zorlamak veya bir ülkeyi veya uluslararası bir örgütü ciddi biçimde

istikrarsız hale getirmek veya temel siyasal, anayasal, ekonomik ve toplumsal

yapılarını yıkmak amacını güttüklerini hatırda bulundurarak;

Aşağıdaki hususlarda

anlaşmışlardır."

59. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terör

suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"1) Bu Sözleşmenin amaçları

açısından, 'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik', terör suçunun

işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın

terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine

yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir

hale getirilmesi anlamına gelir.

2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı

şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu

işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek

üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır."

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

60. Mahkemenin 26/7/2019 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

61. Başvurucular;

i. Başvuruya konu bildirinin "Barış İçin

Akademisyenler" başlığı altında barış çağrısından ibaret

olduğunu, bildirideki asıl vurgunun barışa yapıldığını mahkemelerin

görmezden geldiğini ileri sürmüşlerdir.

ii. Akademisyenlerin bir yurttaş olarak politik

meselelerde görüş bildirebilmesi gerektiğini, bu nedenle hukuki, idari ya da

cezai bir yaptırıma tabi tutulmalarının kabul edilemeyeceğini ifade

etmişlerdir. Ayrıca herkese tanınan ifade özgürlüğünün aksine akademik

özgürlüğün kaynağını, düşüncenin nitelikli oluşunda ve kamu yararına potansiyel

katkısında bulduğunu, bu nedenle bu özgürlüğe diğer herkesin yararlandığı ifade

özgürlüğünden daha geniş bir koruma sağlanması gerektiğini belirtmişlerdir.

iii. 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci

fıkrasındaki değişiklik gerekçesini hatırlatmış ve şiddete teşvik edici

nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek

içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da

kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle

bireylerin cezalandırılmasının ifade özgürlüğüne aykırı olduğunu savunmuşlardır.

Ayrıca Kanun'a "cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru

gösterecek veya övecek ya da bu yöntemleri başvurmayı teşvik edecek

şekilde" ibaresi eklenerek suçun standartlarının Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi (AİHM) kararlarına uygun hâle getirildiğini ifade etmişlerdir.

iv. Terör örgütünün propagandasını yapma suçunun 3713

sayılı Kanun'da ayrıntılı olarak tanımlanmasına karşın bildiride "terör

örgütünün cebir, şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğinden veya

övdüğünden veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiği"ni gösteren

ifadelerin ne olduğunun gerekçeli mahkûmiyet kararında ortaya konulamadığını

belirtmişlerdir.

v. Bildiride geçen "kasıtlı ve planlı kıyım",

"katliam", "sürgün politikası" gibi devlet

veya nüfusun bir bölümü tarafından incitici, şoke edici veya rahatsız

edici bulunabilecek kelimeleri, bölgede yaşanan olaylarda kullanılan gücün

orantılılığını sorgulamayan ve uygulanan tedbirlerin hukukiliğine ve

insaniliğine kamuoyunun bir bölümünü ikna edemeyen devlet yetkililerini şoke

etmek ve rahatsız etmek amacıyla kullandıklarını ifade etmişlerdir.

vi. Bildiride sert olarak kabul edilebilecek ifadelerin

eleştirilere katlanma yükümlülüğü en geniş siyasi özne olan ve kendisine

yönelik en ağır eleştirileri dahi hoşgörü ile karşılamak zorunda olan devlete

yönelik olduğunu, terör örgütünün uyguladığı yöntemlerin meşru gösterilmesinin,

övülmesinin veya bu yöntemlere başvurulmasının teşvik edilmesinin söz konusu

olmadığını savunmuşlardır.

vii. Açıklanan sebeplerle ifade özgürlüklerinin ihlal

edildiğini ileri sürmüş ve değişen miktarlarda maddi ve manevi tazminat

talebinde bulunmuşlardır.

62. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucuların açıklama yaptığı sırada, ilk derece

mahkemesinin de kararına konu ettiği üzere ülkemizde “hendek olayları”

olarak tabir edilen olayların yaşandığı hususu belirtilmiştir. 2015 yılının

ortalarından itibaren terör ve şiddetin bazı şehirlerde üst seviyeye çıktığı;

Şırnak'ın Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi;

Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve

Derik ilçeleri ile Muş'un Varto ilçesinde PKK terör örgütü tarafından cadde ve

sokaklara hendekler kazılarak barikatlar kurulduğu ve buralara patlayıcılar

yerleştirilerek yerleşim yerlerinin bir kısmında özyönetim adı altında

hâkimiyet kurulmaya çalışıldığı ifade edilmiştir. Yaklaşık on ay süren ve daha

sonra hendek olayları olarak isimlendirilen şiddet olayları üzerine Türk

Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Genel Müdürlüğünce PKK mensuplarına karşı, başta

Sur, Cizre ve Nusaybin olmak üzere on bir şehirde yürütülen askerî

operasyonlarda güvenlik güçlerinin, anılan yerlere halkın giriş ve çıkışını

engellemek isteyen terör örgütü mensuplarının temizlenmesi ve bölge halkının

mal ve can güvenliğinin sağlanması için güvenlik operasyonları gerçekleştirdiği

ifade edilmiştir. Bu operasyonların yapıldığı bölgelerin bazılarında sokağa

çıkma yasaklarının uygulandığı, bazılarında geçici süreyle askerî güvenlik

bölgesi ilan edildiği, bu kapsamda terör örgütü üyelerinin yakalanarak halkın

can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla güvenlik güçlerince yürütülen

operasyonların sona ermesinin ardından söz konusu yasakların kaldırıldığı

açıklanmıştır. Dolayısıyla başvurucuların imza attığı metnin, imzanın atıldığı

zaman ülkenin içinde bulunduğu koşullar gözetilmek suretiyle değerlendirilmesi

gerektiği belirtilmiştir.

ii. Avrupa Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'ne atıf

yapılmış ve bu Sözleşme gereği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 10.

maddesinin uygulanmasına ilişkin AİHM içtihatlarına ve terörizmi övme ve/veya

terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin

deneyimlerine özel bir dikkat gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Şiddet

içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara

yönelik belirli sınırlamaların AİHS’ye uygun olduğu hatırlatılarak terör

propagandası olduğu değerlendirilen söylemlerin ne şekilde yayıldığı, ne kadar

geniş bir kitleye ulaştığı, dolayısıyla ne derece etki yarattığı hususlarının

da sınırlamanın gerekliliği belirlenirken değerlendirilmesi gerektiği ifade

edilmiştir.

63. Başvurucuların tamamı Bakanlık görüşüne karşı beyanda

bulunmuşlardır. Başvurucular Bakanlık görüşünde dayanılan AİHM kararlarının

eldeki başvuruya emsal olmadığını ifade etmişler; AİHM'in ve Anayasa

Mahkemesinin çok sayıda kararına atıf yapmışlardır. Başvuruculara göre muhalif

düşünce açıklamalarında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun oluşması

için gerekli olan meşru gösterme, övme ve teşvik etme

unsurlarının var olduğunun kabul edilmesi ifade özgürlüğünü kanunilik şartı

yönünden ihlal etmektedir. Bakanlığın müdahalenin meşru bir sebebinin olduğu

görüşüne de itiraz eden başvurucular; bildiriyi şiddetin sona ermesine katkı sunmak

için imzaladıklarını, bu amaçla yapılan bir eylemin cezalandırılmasında meşru

bir amacın olamayacağını ifade etmişlerdir.

64. Önemli ölçüde Anayasa Mahkemesinin Ayşe Çelik

(B. No: 2017/36722, 9/5/2019) kararına dayanarak Mahkemenin adı geçen kararda

geliştirdiği ilkelerin evrensel hukuka, Yargıtay ve AİHM içtihatlarına

uygunluğuna dikkat çeken başvurucular bireysel başvuru formlarındaki

beyanlarını büyük ölçüde tekrar etmişlerdir. Bundan başka başvuruya konu

bildiriye ilişkin olarak Türk Ceza Hukuku Derneği'nin hazırladığı "Bilimsel

Görüş" başvurucularca Anayasa Mahkemesine sunulmuştur.

B. Değerlendirme

65. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvurucuların haksız ve gerekçesiz kararlarla terör örgütünün

propagandasını yapma suçundan mahkûm edildikleri iddialarının ifade özgürlüğü

kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Anayasa'nın iddianın

değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar

başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini

söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve

yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın

haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ...kamu

düzeni[nin],

...korunması ...amaçlarıyla sınırlanabilir…”

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

66. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas

Yönünden

a. Müdahalenin

Varlığı

67. Başvurucuların bir bildiriyi imzalamaları nedeniyle

terör örgütü propagandası yapma suçundan hürriyeti bağlayıcı cezalar ile

cezalandırılmalarının ifade özgürlüğüne bir müdahale teşkil ettiği kabul edilmiştir.

b. Müdahalenin

İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

68. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. maddesinin

ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler,

...yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve

ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ...demokratik toplum düzeninin

...gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

69. Sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve

somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın 26.

maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha

fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük

ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

70. Başvurucular bir müdahalenin kanunilik şartının

gerçekleştiğinin kabul edilmesi için şikâyet konusu tedbirin ulusal hukukta

yasal bir dayanağının bulunmasının yeterli olmadığını, norma ilişkin yorum ve

uygulamaların da önemli olduğunu ifade etmişlerdir. Başvuruculara göre 3713

sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklikle terör örgütünün

propagandasını yapma suçu terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru

gösterme veya övme veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme

şeklinde tanımlanarak hukuki belirginlik kazandırılmaya çalışılmıştır.

Başvurucular, mahkûm edilmelerinin kanun koyucunun iradesine aykırı,

genişletici bir yorumla mümkün olduğunu, bu durumda 7. maddenin, eylemlerinin

sonuçlarını öngörmelerine imkân verebilecek şekilde yorumlanmadığını, başvuruya

konu bildiriyi imzalamaları nedeniyle cezalandırılacaklarını öngörmelerinin

mümkün olmadığını, dolayısıyla ifade özgürlüklerinin kanunilik şartı

yönünden ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

71. Başvurucuların müdahalenin kanuniliğine ilişkin

şikâyetlerinin müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup

olmadığına ilişkin değerlendirmelerle kuvvetli bir ilişkisi bulunmaktadır.

Somut olayın değerlendirilme yöntemi gözönüne alındığında mevcut başvurunun

koşullarında ilgili normların kanunla sınırlama ölçütünü karşılayıp

karşılamadığına ilişkin nihai bir değerlendirmeye değil müdahalenin demokratik

toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının değerlendirilmesine ihtiyaç

bulunduğu kanaatine ulaşılmıştır.

ii. Meşru Amaç

72. Başvurucular ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin

Anayasa'nın 26. maddesine uygun bir meşru amaç taşımadığını ileri sürmüşlerdir.

Buna karşılık ilk derece mahkemelerinin kararlarından, başvurucuların cezalandırılmalarının

terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına

yönelik önlemlerin bir parçası olduğu sonucu çıkarılmış ve söz konusu amacın

meşru olduğu kabul edilmiştir.

iii. Demokratik

Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

73. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin

demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için

zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması

gerekir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet

Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4,

K.2007/81, 18/10/2007).

(1) Kamu

Gücünü Kullanan Organların Takdir Yetkisi

74. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade

özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci

fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır. Bir

olayda meşru amaçların bulunmasının hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır.

Önemli olan, bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge

kurmaktır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No:

2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66).

75. Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve

ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp

karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir.

Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir

kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin

ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak

bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa

Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığına karar

vermede yetki sahibi olan (iç hukuktaki) son mercidir (diğer çok sayıdaki karar

arasından bkz. Ali Kıdık, B. No: 2014/5552, 26/10/2017, § 41; Kemal

Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

76. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine

getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil, onların takdir yetkilerini

kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunu

denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile

beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır.

(2) Somut

Olayın Değerlendirilmesi

(a) Müdahalenin

Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacı Karşılaması

77. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal

ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli

olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak

kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir

Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No:

2014/6128, 7/7/2015, § 51).

78. Terör örgütü ile yoğun çatışmaların yaşandığı bir

dönemde başvurucular "Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları

olarak bu suça ortak olmayacağız!" cümlesiyle başlayan ve kamuoyuna

"Barış İçin Akademisyenler Bildirisi" olarak tanıtılan bir

bildiriye imza atmışlardır. Anayasa Mahkemesinin çözümlemesi gereken mesele,

başvurucuların söz konusu bildiriyi desteklemelerinin terör suçlarının

işlenmesinin teşvik edilmesi olarak kabul edilip edilmeyeceğidir.

(i) Şiddete

Teşvik

79. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde

yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine

yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerinin

propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör,

başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine

düşmandır. Terörün olduğu yerde temel hak ve özgürlüklere yer yoktur. Bu

nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da teşvik eden

sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez.

80. Bununla birlikte akılda tutulması gereken ilk husus

Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil

yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru

gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde

propaganda yapılmasının suç olarak kabul edilmiş olduğudur (Ayşe Çelik,

§ 43).

81. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler

yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan düşünce

açıklamaları sırf terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri,

siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşlerine benzerlik

gösterdiğinden bahisle terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Toplumsal

ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke

nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim

biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -Anayasa Mahkemesinin daha önce

ifade ettiği gibi devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için

rahatsız edici olsa bile (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409,

25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir

şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün

koruması altındadır (Ayşe Çelik, § 44).

82. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin 5. maddesinin (1)

numaralı fıkrasında terör suçunun işlenmesi için alenen teşvik

düzenlenmiştir (bkz. § 59). Söz konusu maddede doğrudan veya dolaylı yollardan

terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna

yayılmasının cezalandırılması hedeflenmektedir. Terörizmin Önlenmesi

Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporuna göre bu Sözleşme’nin temel

özgürlüklerin sınırlandırılması yönündeki muhtemel riskin dikkatli bir şekilde

analiz edilmesi için AİHM'in AİHS'in 10. maddesinin uygulanmasına ilişkin

içtihadına ve terörizmi övme ve/veya terörizme teşvike ilişkin

ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir

dikkat göstermek gerekmektedir (açıklayıcı raporda bkz. §88).

83. Açıklayıcı rapor, şiddet içeren terör suçlarına

doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların

AİHS'e uygun olduğunu hatırlatmıştır (açıklayıcı raporda bkz. §91). Açıklayıcı

raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru

eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine

değinilmiştir:

“95. Bu hükmü [Terör Suçunun

İşlenmesine Alenen Tahrik (Madde 5)] kaleme alırken CODEXTER [Sözleşme’nin uygulanmasının

değerlendirmesi mekanizması olan Terörizmle Mücadelede Uzmanlar Komitesi],

Parlamenter Asamblenin (Görüş no. 255 (2005), paragraf 3 vii ve devamı) ve

Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin (doküman BcommDH (2005) 1, paragraf 30

sonu) bu hükmün, terör şiddetine dolaylı tahrik oluşturabilecek 'bir eylemin

failini öven mesajları veya mağdurların aşağılanması, terörist örgütlere mali

kaynak isteyen veya diğer benzeri davranışları' kapsayabileceği hususundaki

görüşlerini dikkate almıştır.

96. Daha kazuistik olana göre bu hüküm

daha genel nitelikte bir formül kullanmakta ve Tarafların terör suçlarını

savunan mesajların yayılmasını veya farklı bir şekilde kamuya sunulmasını

cezalandırmasını gerektirmektedir. Bu hükmün uygulanması bakımından, bunun

doğrudan veya dolaylı yollardan yapılıp yapılmadığı önem taşımamaktadır.

97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk

sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır.

Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya

eylemde mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir.

98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması

bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir

terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir.

99. Ancak, uygulanmasında iki şartın

karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi

hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2. paragraftaki

diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten

işlenmelidir.

100. İkinci olarak, böyle bir eylemin

sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir

tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın

muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin

oluşturduğu içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve

inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır…"

84. Terörizmin soyut olarak propagandası ile propaganda

sonucu provokasyonun gerçekleşmesi hâli arasında bir fark bulunmaktadır.

Açıktır ki terörizmin propagandası sonucu provokasyonun gerçekleşmesi hâlinde fail,

suç ortaklığından veya eylem kanunlarda öngörülen başka bir suçu oluşturuyorsa

o suçtan cezalandırılacaktır. Öte yandan propaganda suçunun soyut tehlike suçu

olarak kabul edilmesi, başta ifade özgürlüğü olmak üzere çok sayıda anayasal

hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahiptir. Bu

sebeple yukarıda alıntılanan açıklayıcı raporun 100. maddesinde ifade edildiği

gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut

koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır

(Ayşe Çelik, § 47).

(ii)İlk Derece Mahkemelerinin Kabulü

85. Mahkemelere göre bildiride geçen ifadeler terör

örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek,

övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek mahiyette, başka bir

deyişle terör örgütünün propagandası niteliğindedir. Anayasa Mahkemesi esas

olarak derece mahkemelerinin birbirini tekrar eden kararlarında aşağıda

özetlenen değerlendirmelerini ele alacaktır:

i. Mahkemeler bildirinin yayımlandığı koşullara büyük

önem vermiştir. Mahkemeler öncelikle PKK'nın amacını hatırlattıktan sonra

örgütün bu amacına ulaşmak için uzunca bir zamandır yoğun şiddet eylemlerine

başvurduğunu, bildirinin yayımlandığı sırada ise şiddet ve terör eylemlerini

kırsal alandan şehir merkezlerine taşımayı amaçladığını, şehirlerde özyönetim

adı altında işgal eylemleri gerçekleştirdiğini, yollara barikatlar kurarak

güvenlik güçleri ile uzun süren çatışmalara giriştiğini, halkı kendisine kalkan

olarak kullandığını ve onların çatışma bölgelerinden ayrılmalarına müsaade

etmediğini ifade etmiştir (bkz. § 20).

ii. Mahkemeler 2015 yılının ikinci yarısında başlayıp

2016 yılının ikinci yarısında biten ve yaklaşık bir yıl süren terör olaylarına

ilişkin bazı istatistikler de vermiştir. Buna göre hendek olayları olarak

isimlendirilen çatışma sürecinde en az 532 güvenlik görevlisi şehit olmuş ve

228 sivil vatandaşımız hayatını kaybetmiştir. Sokağa çıkma yasaklarından

1.300.000 kişi doğrudan etkilenmiş, 362.000 öğrenci eğitim hakkından mahrum

kalmıştır (bkz. § 18).

iii. Mahkemelere göre terör örgütü, şiddeti tırmandırarak

meseleye uluslararası bir boyut katmak istemektedir. Terör örgütü ülkemizi

uluslararası alanda küçük düşürme ve hatta bu olayları bahane ederek ülkemize

dış güçler tarafından müdahale edilmesine zemin hazırlamaya çalışmaktadır (bkz.

§ 18).

iv. Mahkemelere göre bildirinin yayımlandığı tarihte

devam eden çatışmalarda devlet tümüyle hukuka uygun hareket etmektedir (bkz. §

19). Buna karşın terör örgütü ulaşabildiği tüm araçlarla, süregiden çatışmaları

güvenlik güçlerinin sivil vatandaşlara karşı sebepsiz öldürme ve imha eylemi

olarak tanıtmaktadır (bkz. § 20). Nitekim bildiride de yollara barikatlar

kuran, hendekler kazan, bombalı tuzaklar yerleştiren, özyönetim adı altında

işgal eylemleri gerçekleştiren, siviller açısından bölgeyi yaşanmaz hâle getiren,

evini terk edemeyenleri rehin alan ve canlı kalkan olarak kullanan terör

örgütüne karşı kanunların verdiği yetki ve sorumlulukla mücadele eden güvenlik

güçlerinin operasyonları sivillere karşı yapılıyormuş gibi gösterilmeye

çalışılmıştır (bkz. § 22).

v. Terör örgütünün üst düzey bir yetkilisinin çağrısı

üzerine terör örgütünün destekçileri, güvenlik güçlerini saldırgan olarak

göstermek ve olayların gerçek sorumlusu olan teröristleri aklamak için harekete

geçmiş ve bu kapsamda başvuruya konu bildiri ilan edilmiştir. Başka bir deyişle

mahkemeler bildirinin PKK'nın talimatı ile kaleme alındığı ve ilan edildiği

kanaatine ulaşmıştır (bkz. § 21).

vi. Bildiride yalnızca devlete çağrı yapılmış, buna

karşın aynı mahiyette bir çağrı terör örgütüne yapılmamıştır. Bildiride terör örgütünün

yaşanan çatışmalarda sorumluluğunun olduğu, çatışmalara ve ölümlere neden

olduğu yönünde hiçbir değerlendirme yapılmaması imzacıların aslında silahlı

terör örgütünü koruma ve kollama saiki içinde hareket ettiğini ortaya

koymaktadır (bkz. § 21).

vii. Bildiride "katliam", "işkence",

"sürgün", "kasıtlı ve planlı kıyım" gibi

kavramlar bilinçli olarak kullanılmış ve olayların sorumlusunun devlet olduğu

algısı yaratılmıştır (bkz. § 22).

viii. Bildirinin silahlı terör örgütünün propagandasında

bir araç olarak kullanılacağının düşünülmemesi mümkün değildir (bkz. § 21).

(iii) Bildirinin Bağlamı ve İçeriği

86. Özellikle terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte

terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu

olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı

yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada

bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine,

açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması

gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (bir televizyon programında yapılan açıklamaların

terör örgütü propagandası olduğu iddiasının değerlendirildiği bir karar için

bkz. Ayşe Çelik, §§ 49-51; içeriğinde terör propagandası yapıldığı ileri

sürülen bir kitabın toplatılmasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Abdullah

Öcalan, §§ 100, 101; içeriğinde terör propagandası bulunduğu iddia edilen

bir gazete makalesinin değerlendirildiği bir karar için bkz. Ali Gürbüz ve

Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 64; bir basın açıklamasının

terör örgütünün propagandasına dönüştüğü iddiasının değerlendirildiği bir karar

için bkz. Mehmet Ali Aydın, § 77).

87. Başvuruya konu düşünce açıklamasının yapıldığı

tarihlerde PKK'nın on bir şehirde özerkliğini ilan etmeye kalkışması ve bu

şehirlerde hendekler açarak güvenlik güçleri ile uzun süren bir çatışmaya

girişmesi neticesinde çok sayıda terörist öldürülmüş ve önemli sayıda güvenlik

görevlisi de şehit olmuştur. Bunların yanı sıra başvuruya konu mahkûmiyet

gerekçelerinde yer verilen değerlendirmelere bakılırsa olaylarda çok sayıda

sivil de hayatını kaybetmiştir. Yüz binlerce kişi çatışma bölgelerinden göç

etmek zorunda kalmış, milyonlarca insan çatışmalardan doğrudan veya dolaylı

olarak etkilenmiştir (bkz. § 18).

88. Başvurucuların düşüncelerini açıkladığı bağlam ve

olayların arka planı birlikte ele alındığında başvurucuların söz konusu

bildiride en azından şu iddia ve taleplerde bulunduğu kabul edilebilir:

i. Devlet başta Kürtler olmak üzere bölgede yaşayanlara

karşı gerçekleştirdiği "katliam" ve "uyguladığı

bilinçli sürgün" politikasından derhâl vazgeçmelidir.

ii. Uzun süren sokağa çıkma yasakları nedeniyle sivil

halk fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm edilmiştir. Ancak bir savaşta

kullanılabilecek nitelikteki silahların yerleşim yerlerinde kullanılması

Anayasa ve taraf olunan uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan

hak ve özgürlüklerin ihlaline neden olmaktadır. Bu sebeplerle sokağa çıkma

yasakları derhâl kaldırılmalı ve uygulanan terörle mücadele yöntemi terk

edilmelidir.

iii. Gerçekleşen insan hakları ihlallerinin sorumluları

tespit edilerek cezalandırılmalıdır.

iv. Yasağın uygulandığı yerde yaşayan vatandaşların

uğradığı maddi ve manevi zararlar tespit edilerek tazmin edilmeli ve bu amaçla

ulusal ve uluslararası bağımsız gözlemcilerin yıkım bölgelerinde giriş,

gözlem ve raporlama yapmasına izin verilmelidir.

v. "Müzakere koşullarının hazırlanması"

ve "kalıcı bir barış için çözüm yollarının kurulması" için

Hükûmet "Kürt siyasi iradesi"nin taleplerini içeren bir yol

haritası oluşturmalı ve muhalefeti bastırmaya yönelik tüm yaptırımlara son

vermelidir. Müzakere görüşmelerinde toplumun geniş kesimlerinden bağımsız

gözlemciler bulunmalıdır.

(iv)Anayasa Mahkemesinin Değerlendirmeleri

Üst Düzey PKK'lının Çağrısı

89. İlk derece mahkemeleri mahkûmiyet kararlarını önemli

ölçüde PKK terör örgütünün bir üst düzey yetkilisinin bildirinin

yayımlanmasından yaklaşık iki ay önce yaptığı ileri sürülen "Aydın ve

demokratik çevreler öz yönetimlere sahip çıksın" şeklindeki çağrıya

dayandırmışlardır (bkz. § 21). Mahkemeler söz konusu çağrının yapıldığını ve

talimat mahiyetinde olduğunu, bu açıklamanın akabinde de yargılamaya konu

edilen bildirinin yayımlandığını kabul etmişlerdir. Bununla beraber mahkemeler

mahkûmiyet gerekçelerinde bildiriyi yazan ve imzalayanların PKK'nın talimatı

ile hareket ettiklerine ilişkin varsayımı aşan bir delil gösterilebilmiş

değildir.

90. Anayasa Mahkemesine sunulan belgelere göre

başvurucular böyle bir açıklamanın var olduğuna ilişkin savcılık delillerinin

dosyaya sunulmasını istemişlerdir. Buna karşın bahsi geçen ve çağrı niteliğinde

olduğu ileri sürülen açıklamanın hangi mecrada yapıldığına ilişkin bir bilgi

bulunmadığı gibi orijinal metni Savcılıkça dosyasına konulmamış; mahkemelerce

de bu hususta bir araştırma yapılmamıştır. İlk derece mahkemeleri Savcılığın

iddiasını yeterli saymış, başvurucuların bu yöndeki taleplerini ise cevapsız bırakmıştır.

91. Bundan başka Anayasa Mahkemesine sunulan belgelere

göre bahsi geçen üst düzey PKK'lı iddianamede ileri sürülen tarihten bir hafta

önce 22/12/2015 tarihinde bir televizyon kanalında bazı açıklamalarda

bulunmuştur. Söz konusu açıklamalar daha sonra PKK terör örgütüne müzahir yayın

yapan bir haber ajansında da yayınlanmıştır. Açıklamada hem Kürtlere hem de

diğer etnik kökenden olanlara ayaklanma, tüm ülke sathında devlete ait binalara

ve diğer yerlere saldırı çağrısında bulunulmaktadır. Başta iktidardaki Adalet

ve Kalkınma Partisi (AK Parti) olmak üzere PKK ile çatışan tüm güçlerin meşru

hedef olduğu, her şeyi yakıp yıkmak, direnişi yükseltmek gerektiği, bunun

Kürtlerin meşru savunma hakkı olduğu ifade edilmiştir. Tümüyle ayaklanma ve

silahlı şiddet çağrısı niteliğindeki açıklamada "Aydın ve demokratik

çevreler öz yönetimlere sahip çıksın" biçiminde bir ifadenin yer

aldığı ise tespit edilememiştir.

92. Mahkemelerin hükme esas aldıkları çağrı ile

başvurucuların Anayasa Mahkemesine sundukları çağrının aynı olup olmadığı

tartışmalıdır. Üst düzey PKK'lı, Kürtlere ve "tüm demokratik

çevrelere" Türkiye sathında ayaklanma ve AK Parti’ye ait binalara ve

yerlere saldırı çağrısı yapmışken, başvurucuların imzaladığı bildiride, hangi

kelimeler ve üslup tercih edilmiş olursa olsun, çatışmaların sona ermesi ve

temel hak ve hürriyetlere saygı gösterilmesi, çözüm sürecine geri dönülmesi,

şiddetin durdurulması, diyalog ve çatışmasızlık ortamının oluşturulması çağrısı

yapılmıştır.

93. Başvuruya konu bildirinin PKK'nın talimatı ile

hazırlandığı iddiası terör örgütünün propagandasını yapma suçunun en önemli

delili olduğuna göre ilk derece mahkemelerinin açıklama metnini veya

açıklamayla ilgili varsa güvenlik raporlarını, kapsamlı bir savunma

yapılabilmesi için dosyaya eklemeleri bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

Daha sonra mahkemelerin bu iki açıklamanın içerikleri arasında bir söylem

ortaklığı ve paralelliği olup olmadığını tespit etmelerinin de gerekli olduğu

açıktır.

94. Söz konusu delil ve değerlendirmelerin yargılamaların

esasını doğrudan etkileyecek önemde olduğu tartışmasızdır. Bildiriye imza

atanların çok sayıda mahkemede yargılandıkları düşünüldüğünde mahkemelerden

hiçbirinin bu yönde bir araştırmaya ve değerlendirmeye gitmemiş olması anlaşılır

değildir.

95. Ceza mahkemelerinin ve diğer kamu otoritelerinin

ellerinde her tür tartışmayı ortadan kaldıracak nitelikte kesin ve inandırıcı

deliller olmadan soyut bazı değerlendirmelerle bir düşünce açıklamasının terör

örgütü ile yapılan bir tür iş bölümü neticesinde veya örgütün talimatı ile

yapıldığını varsayması ve bu tür bir varsayımla kişilerin cezalandırılması

ifade özgürlüğü üzerinde ağır bir baskı oluşturacaktır.

Tek Yanlı Çağrı

96. Diğer yandan ilk derece mahkemeleri, çatışmaların

sona erdirilmesi çağrısının yalnızca devlete yapıldığına dikkat çekmiş ve aynı

mahiyette bir çağrının terör örgütüne yapılmamış olmasını da mahkûmiyet

gerekçelerine dayanak yapmışlardır. Mahkemeler, bildiride terör örgütünün

yaşanan şiddet olaylarının sorumlusu olduğu yönünde hiçbir değerlendirme

yapılmamasının başvurucuların silahlı terör örgütünü korumak amacıyla hareket

ettiklerini gösterdiğini kabul etmiştir. Mahkemelerin bu kanaatine karşın,

tümüyle hukuk alanının dışında hareket eden, amacı korku salmak olan ve toplumu

yıldırmaya dönük her türlü eylemi yapmaktan çekinmeyen silahlı ve tehlikeli bir

örgütün muhatap alınmamasına veya değerlendirmelerde şu veya bu sebeple gözardı

edilmesine hukuksal bir sonuç bağlanmasının kabul edilmeyeceğinin altı

çizilmelidir.

97. Sivil toplumdan gelen talep ve önerileri dikkate alıp

almamak kanunlar çerçevesinde kamu otoritelerinin takdirindedir. Ancak toplum

hayatını önemli bir biçimde etkileyen bir olaya ilişkin olarak devlete bazı

önerilerde bulunan kişilerin hukuken meşru ve gayrimeşru aktörleri aynı düzeyde

tutmamaları ve çağrılarını terör örgütüne değil de yalnızca devlete sunmaları

nedeniyle cezalandırılmalarının kamusal tartışmayı tümüyle ortadan

kaldıracağında kuşku yoktur. Kaldı ki bilgilerin veya kanaatlerin tek yönlü

olması ifade özgürlüğüne müdahale etmek için tek başına bir neden olarak kabul

edilemez.

Başvurucuların Amacı

98. Başvurucular böyle bir metni imzalamalarındaki tek

amacın yetkililerin dikkatini çekerek şiddetin sonlanmasını ve barış ortamının

tesis edilmesini sağlamak olduğunu ileri sürmüşlerdir. Böyle bir metnin,

içeriğinde belirtilenlerden farklı amaçlar taşıyabileceği ve bunları

saklayabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Fakat ceza mahkemelerinin yalnızca zan

ve varsayımlarla mahkûmiyet kararları vermesi düşünülemez. Anılan kararlarda,

bildirinin yazarları ve imzacıları tarafından açıklanan amacın geçerli

olmadığını gösterecek somut bir delil ortaya konulamamıştır. Dolayısıyla

başvuruya konu bildiride sert sözlere ve ağır ithamlara yer verilmekle birlikte

genel olarak kamu gücünü kullananlara hukuk içinde kalmaları ve meseleleri

şiddeti dışlayan yöntemlerle çözmeleri çağrısında bulunulduğu kanaatine

ulaşılmıştır.

99. İfade özgürlüğü; kişinin düşünce ve kanaatlerinden

dolayı kınanmaması, bunları çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi,

anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına

gelmektedir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin

başvuruya konu bildiri gibi veya başka her türlü araçla açıklanması, açıklanan

düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını

ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik

düzenin gereklerindendir (Bekir Coşkun, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın,

§§ 42, 43; Abdullah Öcalan, § 74; Tansel Çölaşan, §§ 35-38).

100. Herhangi bir düşünce açıklamasının algı

yaratılmaya çalışıldığından bahisle terör örgütünün propagandası olarak

kabul edilmesi hukuksal bir değerlendirme olarak kabul edilemez. Bildiride,

terörle mücadele eden güvenlik güçlerinin bazı uygulamalarının kabul edilemez

olduğu ifade edilmiş ve kamu kurumlarına suçlamalar yöneltilmiştir. Bununla

birlikte Anayasa Mahkemesi pek çok kararında, ifade özgürlüğünün yalnızca lehte

olduğu kabul edilen ya da zararsız veya önemsiz görülen bilgi veya fikirler

için değil aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan,

onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız edenler için de geçerli olduğunu belirten

AİHM kararındaki (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976,

§ 49) görüşlere de atıf yapmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu tür düşüncelerin

demokratik bir toplum için şart olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin

gereklerinden olduğunu teyit etmiştir (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası

ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 78; Fatih Taş [GK],

B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 94; Bejdar Ro Amed, B. No: 2013/7363,

16/4/2015, § 63; Abdullah Öcalan,§ 95).

Kamu Yararına İlişkin Sorunların Tartışılması

101. Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrası kamu

yararına ilişkin sorunları kapsayan alanlarda ifade özgürlüğünün

sınırlandırılmasına çok az yer bırakmaktadır (diğerleri arasından bkz. Ayşe

Çelik, § 54; Ali Kıdık, § 53, 77; Abdullah Öcalan, §§ 99,

108). Somut olayda başvurucular hendek olayları olarak isimlendirilen, on ay

devam eden, kitlesel göçlere, pek çok kişinin ölümüne ve yaralanmasına neden

olan olaylara ilişkin belirli bir bakış açısından bazı değerlendirmeler yapan

bir bildiriye imza atmışlardır. Söz konusu bildirinin kamu yararına ilişkin

sorunlara dair olduğu konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. O hâlde böyle

bir düşünce açıklamasına yapılan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca

karşılık geldiğinin oldukça titiz değerlendirmelerle gösterilmiş olması

gerekir.

Şok Edici İfadeler

102. Bildiri kamu otoritelerini başvurdukları terörle

mücadele yöntemi ve uyguladıkları şiddetin ağırlığı konusunda açıkça

eleştirmektedir. Bildiriye göre yetkililerin oldukça uzun bir süre şiddet

kullanarak sorunları halletmeye çalışması neticesinde çok sayıda ölüm ve

kitlesel göç meydana gelmiştir. İmzacılar daha hafif yöntemlere başvurmayı

tercih etmeyen yetkilileri katliam yapmak ve bilinçli sürgün

uygulamakla suçlamakta, meydana gelen maddi kayıplar nedeniyle şehirleri yıkım

bölgeleri olarak nitelendirmektedir. Mahkemeler, bildiride "yıkım",

"katliam", "işkence", "sürgün",

"kasıtlı ve planlı kıyım" gibi ifadelerin kullanılmış olmasını

da eleştirmiştir. Bildirinin dilinin sert, suçlayıcı ve kamu otoriteleri

açısından rahatsız edici olduğu açıktır. Fakat ifade özgürlüğünün sadece toplum

tarafından kabul gören veya zararsız ya da ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler

için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için

de geçerli olduğu yinelenmelidir (Emin Aydın (2), B. No: 2013/3178,

25/6/2015, § 35). İfade özgürlüğünün bir dereceye kadar abartıya ve hatta

kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiği kabul edilmelidir

(Ali Suat Ertosun, B. No: 2013/1047, 15/4/2015, § 66).

103. Zikredilen kavramları kullanmalarının bildiriyi

kaleme alanların açıkça polemik çıkarmaya ve şiddetli tepkiler yaratmaya

yönelik üsluplarının bir parçası olduğu anlaşılmaktadır. Eleştirel bir düşünce

açıklamasında öfke dilinin kullanılmasının muhatabı sarsma amacı da vardır.

Nitekim başvurucular uzunca bir süre devam eden şiddet sarmalının sona

erdirilmesi için seslerini duyurmaya çalıştıklarını, yetkililerin dikkatini

çekmeyi amaçladıklarını, bu nedenle de şoke edici ve rahatsızlık

verici ifadeleri tercih ettiklerini belirtmişlerdir.

Kamu Otoritelerinin Eleştirilmesi

104. Kamu otoritelerine veya kamu politikalarına yönelik

eleştirilerde Mahkememiz bazı ilkeler benimsemiştir. İlk olarak, sarf edilen

bazı görüş ve ifadeler kamu gücünü kullanan organlar nazarında kabul edilemez

görülse bile hukukun üstünlüğüne dayanılarak oluşturulan demokratik bir

toplumda kurulu düzene, politikalara ve uygulamalara karşı çıkan veya kamu

gücünü kullanan organların eylemlerini eleştiren, onları kabul edilemez bulan

fikirler serbestçe açıklanmalıdır (Mehmet Ali Aydın, § 69;Ayşe Çelik,

§ 53).

105. İkinci olarak, terörle etkin mücadele, terörizmin

yıkmak istediği demokratik hukuk devletinin temel ilkelerini koruyarak

yapılabilir. Bu kapsamda, ne kadar ağır olursa olsun, devletin terörle mücadele

politikalarını eleştiren görüş ve düşüncelerden dolayı kişilere yaptırım

uygulanmamalıdır.

106. Üçüncü olarak ise kamu otoritelerinin -kamu gücünü

kullandıkları için- kabul edilebilir eleştiri sınırlarının özel bireylere

nazaran çok daha geniş olduğu unutulmamalıdır. Demokratik bir sistemde, kamu

otoritelerinin eylemlerinin ve ihmallerinin yalnızca yasama ve yargı organlarının

değil aynı zamanda kamuoyunun da sıkı denetimi altında olduğu her zaman

gözönünde bulundurulmalıdır (Ayşe Çelik, § 54; Bekir Coşkun, §

66; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, §

69).

107. Dördüncü olarak, kamu otoriteleri kendilerine

yönelik saldırı ve eleştirilere farklı araçlarla cevap ve tepki verme imkânına

sahiptir. Bu imkânların varlığı nedeniyle kamu gücünü kullanan otoriteler

haksız sözel saldırılar karşısında -şiddete teşvik içermedikçe- ceza soruşturma

ve kovuşturmasına başvurma hususunda kendilerini sınırlandırmalıdır.

108. Beşinci olarak bildirideki ifadelerin son derece

sert olduğu kabul edilse bile bildirinin bir bütün olarak herhangi bir kişiyi

veya resmî görevliyi doğrudan hedef almadığı, kamuoyunu yakından ilgilendiren

bir konuda büyük bir toplumsal tartışmaya yönelik ifadeler barındırdığı kabul

edilmelidir. Bununla bağlantılı olarak ilk derece mahkemelerinin bildirinin

ülkemizi uluslararası alanda küçük düşürme amacı bulunduğu (bkz. § 18)

gerekçesine dayanmaları müdahalenin meşru sebebi olarak kabul edilemez.

Başvurucuların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin meşru sebebi kamu

güvenliğinin sağlanmasıdır. Kamusal makamların şerefi veya saygınlığı gibi

sebeplerle kişilerin varsayımsal değerlendirmeler üzerinden terör örgütünün

propagandasını yapma suçundan cezalandırılması ve bu suretle ifade

özgürlüklerinin sınırlandırılması anayasal olarak mümkün değildir.

109. Altıncı olarak bildiri -bir bütün olarak

bakıldığında- yetkililere çatışmaların sona erdirilmesi ve yaşam hakkına

ilişkin ilke ve kuralların korunması çağrısını içermektedir. Herhangi bir

düşünce açıklamasının Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında koruma

altında bulunan yaşam hakkı ile ilgili olması durumunda resmî otoritelerin

eylemlerine ilişkin eleştirilere daha fazla hoşgörü gösterilmesi gerekir.

Akademik Özgürlüklerle İlişkisi

110. Kamu gücünü kullanan organları hedef alan başvuruya

konu bildirinin altında en az 2.200 akademisyenin imzası bulunmaktadır.

Bildirinin belli ölçüde akademik özgürlüklerle de bir bağlantısının bulunduğu

kabul edilmelidir. Türkiye'de ve dünyada devlet ve toplum hayatına ilişkin her

türlü gelişmenin akademisyenlerin ilgi alanında bulunduğunda ve

akademisyenlerin kanaatlerini kamuoyuyla paylaşmasının ifade özgürlüğünün bir

parçası olduğunda kuşku yoktur.

111. Üniversitelerin amacı bilimsel araştırma yapmak,

bilimsel araştırmalarla toplumsal gelişmeye katkı sağlamak ve nitelikli insan

gücü yetiştirmektir. Bu amaçları gerçekleştirmek yalnızca bilim üretmekle ve

düşünmeyi ve bilim üretmeyi özendirmekle mümkün değildir. Bunlara ilave olarak

düşünce açıklanmasının desteklenmesi de şarttır. Dolayısıyla akademisyenlerin

açıkladıkları görüşler kendi araştırma, mesleki uzmanlık ve yeterlilik

alanlarına ilişkin olmasa, tartışmalı olsa veya rağbet görmese dahi ifade

özgürlüğünün sıkı koruması altında kalmaktadır.

112. Şüphesiz akademisyenlerin her söylediklerinin mutlak

anlamda doğru olduğu iddia edilemez. Bununla beraber birbirlerinden farklı,

alternatif bakışların herkes için daha doğru düşünme imkânı sağladığı olgusu,

üzerinde uzlaşılmış bir gerçektir. Dolayısıyla uzmanlık alanı dışında olsa dahi

akademisyenlerin herhangi bir vatandaş gibi en kritik ve hassas politik

meselelerde en güçlü görüşlere bile karşı çıkabilmesi diğer kişilerin

görüşlerine göre daha etkili olabilir ve bu sebeple de bir toplum ve ülke için

hayati derecede önemlidir.

113. Son derece tartışmalı ve kamusal önemi yüksek

meselelere ilişkin düşünce açıklamaları söz konusu olduğunda ifade özgürlüğünün

demokratik bir toplum için yaşamsal olduğu ve demokrasinin temel değerlerini

teşkil ettiği akıldan çıkarılmamalıdır. Demokrasinin temeli, sorunları açık bir

tartışmayla çözebilme gücüne dayanmaktadır (Ferhat Üstündağ, B. No:

2014/15428, 17/7/2018, § 43). Terör ve şiddeti teşvik ile nefret söylemi

dışında ifade özgürlüğünün kullanımına yönelik müdahaleler demokrasiye zarar

vermekte ve onu tehlikeye atmaktadır.

Mağdurların Aşağılanması

114. Anayasa Mahkemesi başvuruya konu müdahalenin

haklılığını tartışırken terör mağdurlarının acılarını görmezden gelemez. Terör örgütleri

ile terör suçlarının veya bu suçları işleyen bir kişinin aleni şekilde müdafaa

edilmesinin ya da meşrulaştırılmasının terör mağdurlarının ve onların

akrabalarının itibarını sarsan, küçümseyen ve aşağılayan bir boyutu vardır (Ayşe

Çelik, § 58). Bununla birlikte başvurucuların imzaladığı bildiride yer alan

sözlerin mağdurları aşağılayan bir boyutunun bulunduğu tespit edilememiştir.

Eleştirel Açıklamalar Propaganda Sayılamaz

115. Mevcut olayda başvurucuların ifade özgürlüklerine

yönelik müdahale 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasına

dayandırılmıştır. Bu bakımdan müdahalenin hukuki bir dayanağının bulunduğu ve

başvuruculara uygulanan normun erişilebilir olduğu son derece açıktır. 3713

sayılı Kanun'un önceki hâlinde 7. maddedeki propaganda ile ilgili hükmü "Terör

örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır" şeklindeyken 11/4/2013 tarihinde Kanun'un 7.

maddesinde yapılan değişiklikle terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit

içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı

teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin cezalandırılacağı kurala

bağlanmıştır. Başka bir deyişle terör örgütünün propagandası suçu; çok sayıda

ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil

olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru

gösterme veya övme veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme

şeklinde tanımlanarak hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır.

116. Anayasa Mahkemesi eldeki başvuruda 3713 sayılı

Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikleri, suç ve ceza

politikasının esas sahibi olan kanun koyucunun değişiklik gerekçesinde (§§ 48,

52) açıkça beliren iradesini, yukarıda bahsi geçen Yargıtay içtihatlarını ve

Avrupa Terörizmle Mücadele Sözleşmesinin ilgili hükümlerini görmezden gelemez.

117. Yukarıda aktarılan Yargıtay içtihatları (§§ 54-57)

ile birlikte değerlendirildiğinde 6459 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan

11/4/2013’ten itibaren “terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren

yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik

edecek şekilde” propagandasının yapılması, suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır.

Son değişiklikle birlikte örgütün propagandasını yapmanın, bağlı hareketli bir

suç haline geldiği kabul edilmelidir. Buna göre, suçun oluşabilmesi için

propagandanın (a) örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru

gösterecek ya da (b) örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini

övecek veya (c) örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine

başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekir. Diğer taraftan

yapılacak değerlendirmede propaganda sonucuna ulaşılabilmesi için isnat edilen

suçun ögeleri ile eylem arasında nesnel ve doğrudan bir ilişki kurulmalı, başka

bir deyişle ulaşılacak sonuç kanun hükmünü aşar biçimde bildiri metnindeki

ifadelere dolaylı anlamlar yükleyen subjektif yorumdan ibaret olmamalıdır.

118. Kelime olarak övme, birinin veya bir şeyin

iyiliklerini, üstünlüklerini söyleyerek değerini yüceltme, methetme, sena etme

anlamına gelmektedir. Söz konusu olan terör örgütün propagandası olunca övme,

bir terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini görkemli,

değerli veya yararlı olarak takdim etmektir. Örgütün cebir, şiddet veya tehdit

içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etmede ise belirli bir suçun doğruluğu,

yüceliği hakkında değil, bu suçun işlenmesinin gerekliliği hakkında beyanlarda

bulunulmaktadır. Tahrik; harekete geçirici, özel, psikolojik bir enerjiyle,

başkalarının iradesi üzerinde doğrudan doğruya etki yaratmaya yönelmiş bir

davranış anlamındadır. Meşru gösterme ise bir terör örgütünün işlediği suçları

iyi gösterme niteliğindedir. Terör örgütünün amacını gerçekleştirmek için

yapmış olduğu öldürme, bombalama, yaralama, adam kaçırma, korkutma gibi cebir,

şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde propagandasını

yapmak, bu suçun unsuru olarak düzenlenmiştir.

119. Başvuruya konu olaydakine benzer düşünce

açıklamalarında dikkate alınacak esas unsurlar şu şekilde sıralanabilir:

(a) Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir,

şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini belirli bir yoğunlukta savunarak,

başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir.

(b) Düşünce açıklamalarının kişileri terör örgütlerinin

cebir, şiddet ve tehdit yöntemlerini kullanmaya sevk edecek derecede kin ve

düşmanlık barındırıp barındırmadığı irdelenmelidir. Bu bağlamda Devletin terör

örgütü ile giriştiği meşru mücadelede yaşanan sosyal veya bireysel sorunlara

ilişkin açıklamalar -bunlar tamamen öznel değerlendirmeler olsa dahi- tek

başına terör suçlarını işlemeye hazır bulunan insanları bilinçlendirmeye veya

cesaretlendirmeye olanak sağlayan, bu suçların işlenme riskini artıran düşünce

açıklamaları olarak kabul edilemez (Ayşe Çelik, § 56).

(c) Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine

başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle terör

suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi

tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Bu bağlamda içinde

kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör

suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamalar terör örgütünün cebir,

şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul

edilemez.

120. Anayasa Mahkemesi, çok sayıda kararında ifade

özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan

kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26.

maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir

müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi

için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli

olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir

Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56).

121. Derece mahkemelerinin kararları incelendiğinde

başvurucuların eleştirilerini tek taraflı şekilde ifade ettiklerinden, terör

örgütünü kayırdıklarından ve güvenlik güçlerine kara çaldıklarından bahisle

terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırıldıkları

anlaşılmaktadır.

122. Buna karşılık derece mahkemelerinin hiçbirinin

kararında bildirinin hangi surette terör örgütünün şiddet ve tehdit

yöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu

yöntemlere başvurmayı teşvik ettiğine dair bir değerlendirme yapılmamıştır.

Bu bakımdan mahkûmiyet kararlarında ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve

yeterli olduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

Nihai Değerlendirmeler

123. Anayasa Mahkemesi son kırk yıldır ülkenin bir

kısmında olağanüstü hâl ilan edilmesini gerektiren, çok ciddi can kayıplarına

yol açan, güvenlik kuvvetleri ile PKK terör örgütü arasında ciddi çatışmaların

meydana geldiği bölgedeki güvenlik durumunu ciddileştirecek sözler ve eylemler

konusundaki endişelerin bilincindedir.

124. Dahası başvurunun odağında yer alan bildirinin

belirli bir perspektiften ve tek yanlı hazırlandığı, abartılı yorumlar

içerdiği, güvenlik güçlerine karşı incitici ve saldırgan bazı ifadeler

barındırdığı da kabul edilmelidir. Buna ilave olarak Anayasa'nın 26. maddesinde

yer alan ifade özgürlüğünün korumasından faydalanması gerektiği yönündeki

yorumları Anayasa Mahkemesinin bildiride yer alan düşünceleri paylaştığı veya

desteklediği anlamına da gelmez.

125. İncelenen başvuruda başvurucuların altına imza

attıkları açıklama gerçekten de toplumun büyük çoğunluğu için kabul edilemez

bir içeriğe sahiptir. Ülkenin bir bölgesinde terör örgütü mensuplarınca açılan

hendeklere ve silahlanmaya müdahale eden, bu anlamda da terörle mücadele eden

devleti halka “katliam”, “kıyım” ve “işkence” yapmakla

suçlayan bir açıklamaya katılmak elbette mümkün değildir. Bunlar, belki çok

küçük bir grup dışında, toplumun kahir ekseriyetini rahatsız eden çok ağır

ifadelerdir.

126. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin hiçbir

şekilde içeriğine katılmadığı sözler de ifade özgürlüğü kapsamında kalabilir.

Bir ifade ya da açıklamanın ifade özgürlüğü kapsamında kalıp kalmadığı

değerlendirilirken söz konusu ifadelerin doğru ya da rahatsız edici olup

olmadıkları belirleyici olmaz. Bu noktada kullanılan sözlerin doğru ya da

kabule şayan olup olmadığının değil, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit

içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı

teşvik edecek şekilde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

127. Bir bütün olarak bakıldığında içeriği Anayasa

Mahkemesince paylaşılmasa bile bildirinin ilan edildiği bağlam da dikkate

alındığında şu sonuçlara ulaşılmıştır:

(a) Başvurucuların altına imza attıkları bildirinin

nesnel anlamı gözetildiğinde bir bütün olarak PKK terörünün övülmesi, terörizme

destek gösterisi, şiddet kullanımına, silahlı direnişe ya da başkaldırıya

doğrudan veya dolaylı teşvik olarak nitelendirilmesi mümkün görünmemektedir.

Başka bir deyişle bildiride başkalarınca aynı suçların işlenmesi amacıyla terör

örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerinin savunulduğu

değerlendirilmemiştir.

(b) Bir düşünce açıklamasının terörün veya terör

örgütünün propagandası olduğu iddia edildiğinde değerlendirilecek en önemli

unsur ifadelerin şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığıdır. Somut

olayın koşullarında başvuruya konu bildirinin internette yayımlanmasının devlet

ve toplum hayatında olumsuz sonuçlar doğurduğu, devletin terörle mücadele

faaliyetleri üzerinde kayda değer bir etkisi olduğu gösterilememiştir.

(c) Bildiriyle hendek olaylarında güvenlik güçleri ile

çatışmaya giren örgüt üyelerinin övüldüğü, terör örgütünün yüceltildiği,

çatışmalara doğrudan katılan güvenlik gücü mensuplarına karşı özellikle bir

nefret aşılandığı veya şiddete başvurmanın cesaretlendirildiği

değerlendirilmemiştir (Ayşe Çelik, § 57; ayrıca ilgili olduğu ölçüde

bkz. Abdullah Öcalan, §§ 105-108; Mehmet Ali Aydın, §§ 81-84).

(d) Hazırlanmasında veya imzalanmasında güdülen diğer

amaçlar ne olursa olsun ve hangi dil ve üslup kullanılırsa kullanılsın nihai

olarak bildiride o tarihlerde sürmekte olan çatışmaların sona erdirilmesi

talebinin baskın olduğu değerlendirilmiştir.

(e) Dolayısıyla bildirinin örgütün başa çıkılması

imkânsız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde

oluşturmak, örgütün terör eylemlerine karşı olan kişi ve kuruluşları ortadan

kaldırmak, sindirmek, halkın örgüte aktif desteğini sağlamak amacıyla ilan

edildiği kanaatine ulaşılmamıştır.

128. Açıklanan bir düşüncenin salt ağır olması, yetkilileri

sert biçimde eleştirmesi, keskin bir dil kullanılarak ifade edilmesi ve hatta

tek taraflı, çelişkili ve subjektif olması şiddete tahrik ettiği, topluma,

devlete ve demokratik siyasal düzene yönelik olarak bir tehlike ortaya

çıkarttığı ve buna bağlı olarak kişileri kanunlara aykırı eylemler yapmaya

teşvik ettiği anlamına gelmez.

129. En geniş siyasi özne olan devlete yönelik

eleştirinin sınırlarının bireylere yöneltilen eleştirilere göre çok daha geniş

olduğunda bir tereddüt olamaz. Yaklaşık on ay boyunca on bir şehirde terör

örgütüne karşı yürütülen ve milyonlarca insanın hayatını etkileyen

operasyonların kamuoyu tarafından takip edilmesi ve operasyonlar hakkında

farklı değerlendirmeler yapılması normal karşılanmalıdır.

130. Başvurucuların imzaladığı bildirideki düşüncelerin

toplumun büyük çoğunluğunun düşüncelerinden açıkça farklı olduğu ortadadır.

Ancak tam da bu sebeple bu tür açıklamaların korunması noktasında daha hassas

davranılması gerekir. Çünkü bu tür müdahaleler kamuoyunun ülkede meydana gelen

son derece önemli olaylar hakkındaki farklı bakış açılarının -onların büyük

çoğunluğu için bu bakış açısının kabul edilmesi ne kadar zor olursa olsun-

öğrenme hakkına ağır bir sınırlama getirmektedir.

131. Bildirinin imzalanmasına neden olan operasyonları

yürüten kamu gücüne karşı ağır eleştirilerde bulunulabileceğinin öngörülmesi ve

demokratik çoğulculuk açısından bunlara daha fazla tahammül edilmesi gerekir.

Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında başvurucuların mahkûmiyetlerinin zorunlu

toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği sonucuna ulaşılmıştır.

(b) Orantılılık

132. Orantılılık bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri

veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak

ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir (bazı

farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 57; Tansel Çölaşan, §§

46, 49, 50; Hakan Yiğit, §§ 59, 68).

133. Anayasa Mahkemesi daha önce cezai alanda yalnızca

belirli bir süre denetim altına alınma (Fatih Taş, § 108) ve ertelenmiş

bir ceza ile mahkûm edilme (Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, §

54; Hakan Yiğit, §§ 68) durumunda bile yine de bunun cezai bir yaptırım

olduğuna ve her hâlükârda bu durumun başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahalede

bulunulmasını haklı göstermeye tek başına yeterli olmayacağına karar vermiştir.

134. Kamu gücünü kullananların eylemleri hakkındaki

açıklamaların rahatsız edici de olsa cezalandırılması caydırıcı etki

doğurarak toplumdaki ve kamuoyundaki farklı seslerin susturulmasına yol

açabilir. Cezalandırılma korkusu, çoğulcu toplumun sürdürülebilmesine engel

olabilir (Ergün Poyraz (2), § 79). Bilhassa cezalandırılmaları hâlinde

ülkede kamu yararına ilişkin konuların tartışılmasına yönelik katkılarına ciddi

şekilde engel oluşturacağı muhakkak olan akademisyenler gibi kişiler güçlü

nedenler olmadan cezalandırılmamalıdır (gazeteciler bağlamında bkz. Orhan

Pala, § 52; Bekir Coşkun § 58; Ali Rıza Üçer (2) [GK], B. No:

2013/8598, 2/7/2015, § 46).

135. Başvurucuların tümü hürriyeti bağlayıcı cezalarla

cezalandırılmıştır. Birinci başvurucu dışındaki başvurucuların mahkûmiyet

kararlarının açıklanması ise ertelenmiş ve başvurucular beş yıl denetimli

serbestlik tedbiri altına alınmıştır. Birinci başvurucunun cezasının bir kısmı

infaz edilmiştir. Başvurucular hayatlarını düşünce açıklamaları ile sürdüren

kişilerdir ve araştırmalar yapmak, konferans ve seminerlere katılmak,

tartışmalarda söz söylemek, tezler ileri sürmek başvurucuların mesleklerinin

bir parçasıdır. Dolayısıyla ifade özgürlüğü bilhassa akademisyenler için özel

önem arz etmektedir. Ertelenmiş olsa bile cezalandırılmanın başvurucular

üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisi olduğunu ve sonunda denetim süresini

yeni bir mahkûmiyet almadan geçirse bile kişilerin bu etki altında ileride

düşünce açıklamalarından imtina etme riski bulunduğunu kabul etmek gerekir.

Netice itibarıyla başvurucuların cezalarının gelecekte infaz edilebilme

olasılığının kendilerinde stres ve cezalandırılma endişesi doğurduğu kabul

edilmelidir (Orhan Pala, § 54; Bekir Coşkun § 70).

136. Sonuç olarak somut olayın koşullarında başvurucular

hakkında -bazıları ertelenmiş olsa da- hürriyeti bağlayıcı ceza vermek

suretiyle yapılan ve zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği

kabul edilen müdahalenin terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında

hedeflenen kamu düzeninin korunması amacıyla orantılı olduğunun gösterilemediği

kanaatine ulaşılmıştır.

137. Demokratik bir toplumda otosansür refleksine hizmet

eden bir cezaya maruz kalınması, kamu gücünü kullanan organların karar ve

eylemlerini sorgulanamaz hâle getirir. Oysa demokratik bir toplumda devletin,

kamusal faydası yüksek olan bir tartışmanın yürütülmesini ceza tehdidi yoluyla

engellemek yerine bilgi kaynaklarına ve iletişim araçlarına erişim imkânlarının

genişliğinden yararlanarak kendisine yönelik eleştirileri etkili bir biçimde

yanıtlamak suretiyle bu konudaki kamusal tartışmaya katkıda bulunması beklenir.

138. Her hâlükârda kamu gücünü kullanan organlar

eleştirilere cevap verilmesi hususunda ülkedeki herkesten daha fazla güç ve imkâna

sahiptir. Özellikle son derece saçma ve ilgisiz bile görünse muhaliflerin

haksız saldırı ve eleştirilerine farklı yollardan cevap verme imkânının olduğu

durumlarda ceza kovuşturmasına başvurulmamalıdır.

139. Başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin

demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Muammer TOPAL, Kadir

ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu

görüşe katılmamışlardır.

C. Diğer İhlal

İddiaları

140. Başvurucular bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde

yargılanmadıklarından, kararların gerekçeli olmadığından, savunma için gerekli

zaman ve kolaylık tanınmadığından, silahların eşitliği ilkesinin ihlal

edildiğinden şikâyet etmişlerdir. Başvurucular usule ilişkin bazı güvencelerden

faydalandırılmadıklarından ve bu sebeple adil yargılanma haklarının ihlal

edildiğinden şikâyet etmişlerse de ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna

ulaşıldığından ayrıca adil yargılanma şikâyetlerinin değerlendirilmesine gerek

görülmemiştir.

141. Bundan başka başvurucular hapis cezası ile

cezalandırılmaları ile yapılan müdahalenin amaç dışı kullanılması yasağını

ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. Başvuruculara göre mahkemelerin gerekçeleri

ilgili ve yeterli değildir ve suçun kanuni tanımının açıkça dışına çıkılmıştır.

Başvuruculara göre bu durum ülkedeki tüm muhalifleri hedef alan uygulamalarla

beraber düşünüldüğünde ifade özgürlüklerine yapılan müdahale uygunsuz

nedenlere dayanıldığını göstermektedir. Başvurucuların haklarındaki

mahkûmiyet kararlarının Anayasa'nın 13. maddesinde koruma altına alınan hak ve

özgürlüklere yönelik sınırlamaların Anayasa'nın sözüne ve ruhuna aykırı olması

yasağına ve Anayasa'nın 14. maddesinde düzenlenen temel hak ve hürriyetlerin

kötüye kullanılması yasağına aykırılık oluşturduğu iddiaları da ifade özgürlüğü

yönünden ulaşılan sonuç nedeniyle ayrıca değerlendirilmemiştir.

D. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

142. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa

Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin

(1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden

yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında

açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya

üzerinden karar verir.”

143. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B.

No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, Anayasa Mahkemesince bir temel

hakkın ihlal edildiği sonucuna varıldığında ihlalin ve sonuçlarının nasıl

ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkelere yer verilmiştir

(detaylı açıklamalar için Mehmet Doğan, §§ 57-60).

144. Başvurucular, ihlalin tespiti ile birlikte yeniden

yargılama ve değişen miktarlarda manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

145. Başvurucuların mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal

bir ihtiyaca karşılık gelmediği ve orantılı olmadığı, dolayısıyla demokratik

toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı, bu sebeplerle ifade

özgürlüğünü ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucunun ifade

özgürlüğünün ihlalinin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

146. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un

50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılmasına yöneliktir.

147. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken

iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve

ihlal kararı verilmesinin nedenlerini gideren Anayasa Mahkemesinin belirttiği

ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birer

örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemelere gönderilmesine

karar verilmesi gerekir.

148. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan

manevi zararları karşılığında başvuruculara ayrı ayrı ve net 9.150 TL manevi

tazminat ödenmesine, diğer tazminat taleplerinin reddedilmesine karar verilmesi

gerekir.

149. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç

ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.839,60 TL yargılama giderinin

başvurucu Zübeyde Füsun Üstel'e ödenmesine, 294,70 TL harç ve 2.475 TL vekâlet

ücretinden oluşan toplam 2.769,70 TL yargılama giderinin başvurucular Sharo

İbrahim Garip, Yasemin Gülsüm Acar ve Canan Özbey'e ayrı ayrı ödenmesine,

884,10 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.359,10 TL

yargılama giderinin başvurucular Ayda Rona Aylin Altınay Cingöz, Melda Tunçay

ve İzzeddin Önder'e müştereken ödenmesine, 589,40 TL harç ve 2.475 TL

vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.064,40 TL yargılama giderinin başvurucular Nazlı

Ökten Gülsoy ve Zübeyde Gaye Çankaya Eksen'e müştereken ödenmesine karar

verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın

KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade

özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Muammer TOPAL,

Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin

MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere

mahkûmiyet kararlarını veren ilgili mahkemelere GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvuruculara net 9.150 TL manevi tazminatın ayrı ayrı

ÖDENMESİNE,

E. 1. 364,60 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden

oluşan toplam 2.839,60 TL yargılama giderinin başvurucu Zübeyde Füsun Üstel'e

ÖDENMESİNE,

2. 294,70 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 2.769,70 TL yargılama giderinin başvurucular Sharo İbrahim Garip,

Yasemin Gülsüm Acar ve Canan Özbey'e AYRI AYRI ÖDENMESİNE,

3. 884,10 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.359,10 TL yargılama giderinin başvurucular Ayda Rona Aylin Altınay

Cingöz, Melda Tunçay ve İzzeddin Önder'e MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

4. 589,40 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.064,40 TL yargılama giderinin başvurucular Nazlı Ökten Gülsoy ve

Zübeyde Gaye Çankaya Eksen'e MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye

Mahkemesi 3. Ceza Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 26/7/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucuların imza attıkları metnin, imza atıldığı

zamanda ülkenin içinde bulunduğu koşullar gözetilmek suretiyle

değerlendirilmesi gerektiği, çok sayıda güvenlik görevlisinin şehit düştüğü ve

keza çok sayıda sivil vatandaşın hayatını kaybettiği olayların güvenlik

operasyonlarının sonucu olduğu, 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin (2) numaralı

fıkrasının kanunilik şartını karşıladığı, derece mahkemelerince verilen

mahkûmiyet kararlarının terörle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına

yönelik önlemler çerçevesinde meşru bir amaç taşıdığı, Terörizmin Önlenmesi

Sözleşmesi'nin 5. maddesinin de doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun

işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın (terör suçunun işlenmesi için

alenen teşviğin) kamuoyuna yayılmasının ceza yaptırımına bağlanabileceğini

öngördüğü, keza anılan Sözleşme'nin "Açıklayıcı Rapor"una göre şiddet

içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara

yönelik sınırlamaların Sözleşme'ye uygun olduğunun belirtildiği, bu nedenle

anılan metinde (Bildiride) açıkça ifade edilen "... Türkiye Cumhuriyeti;

vatandaşlarını ... fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm etmekte, yerleşim

yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırarak ... hemen

tüm hak ve özgürlükleri ihlâl etmektedir ...", "... Bu kasıtlı ve

plânlı kıyım ...", "... Devletin ... tüm bölge halklarına karşı

gerçekleştirdiği katliam ve uyguladığı bilinçli sürgün politikasından derhal

vazgeçmesini ...", "... Devletin vatandaşlarına uyguladığı şiddete

hemen şimdi son vermesini ...", "... Bu ülkenin akademisyen ve

araştırmacıları olarak sessiz kalıp, bu katliamın suç ortağı olmayacağımızı

beyan ediyor ..." şeklindeki açıklamalarının derece mahkemelerince terör

propagandası şeklinde değerlendirilmesinin demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygun olduğu ve zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı, keza

ifade özgürlüğüne bu yolla vaki müdahalenin orantılı bir müdahale teşkil

ettiği, diğer bir deyişle başvurucuların fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla

ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen

meşru amaçlar arasında adil bir dengenin sağlandığı ve derece mahkemeleri

kararlarının bu nedenle ilgili ve yeterli olduğu görülmektedir.

2. Anayasa'nın "Başlangıç"ında da, Türk

Devleti'nin bölünmez bütünlüğü" (Devleti ve ülkesiyle bölünmez bütünlük)

ilkesi özellikle vurgulanmış (1. ve 5. paragraflar), Yükseköğretim Kurumlarını

düzenleyen 130. maddesinde de (4. paragraf) "... Üniversiteler ile öğretim

üyeleri ve yardımcıları serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında

bulunabilirler. Ancak bu yetki, Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve

ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunma serbestliği

vermez." hükmü yer almıştır. Anılan bu Anayasal düzenlemeler öğretim üyeleri

yönünden "Devlete Sadakat" borcu yükleyen en üst hukuk normlarıdır.

Bu normlara ilaveten 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'nun 4/b ve 5/b

maddelerinde de anılan düzenlemelere paralel hükümler yer almaktadır. Öğretim

üyeleri için "Milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği"

aleyhinde "bilimsel araştırma ve yayında" bulunma yasağı öngören

Anayasa düzenlemesinin, aynı konuda "ifade hürriyeti" serbestliği

tanıdığı söylenemeyeceğinden; Anayasa'nın 26. maddesinin herkese tanıdığı

düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin, Anayasa'nın 130. maddesinde

belirtilen konuda öğretim üyeleri yönünden, 26/2. madde dışında ayrıca

sınırlandırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Devlete sadakat ilkesiyle

bağdaşmayacak sıfat ve isnatların ise esasen ifade hürriyeti ile karşılanması mümkün

değildir. Yeri gelmişken işaret etmek gerekir ki genel olarak çalışanların ve

kamu görevlilerinin işverenlerine ve Devlete olan sadakat borçlarının ihlal

edildiği durumlarda, AİHM ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleleri gerekli ve

orantılı bulmaktadır. (AİHM Langner/Almanya kararı; B.No: 14464/11)

3. Yukarıda açıklanan nedenlerle; başvurucuların ifade

hürriyetlerinin ihlal edilmediği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi

yöndeki kararına katılmıyoruz.

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Başkanvekili

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Recep KÖMÜRCÜ

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Yıldız SEFERİNOĞLU

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Yunus HEPER

Başvurucular

:

1. Zübeyde Füsun ÜSTEL

Vekili

:

Av. Fikret İLKİZ

:

2. Sharo İbrahim GARİP

Vekili

:

Av. Meryem KAVAK ERTUĞRUL

:

3. Yasemin Gülsüm ACAR

Vekili

:

Av. Selin YILMAZ

:

4. Ayda Rona Aylin ALTINAY

CİNGÖZ

:

5. Melda TUNÇAY

:

6. İzzeddin ÖNDER

Vekili

:

Av. Arın Gül YENİARAS

:

7. Canan ÖZBEY

Vekili

:

Av. Serdar LAÇİN, Av. Aslı

KAZAN

:

8. Nazlı ÖKTEN GÜLSOY

:

9. Zübeyde Gaye ÇANKAYA EKSEN

Vekili

:

Av. Ahmet Köksal BAYRAKTAR

KARŞIOY GEREKÇESİ

Kamuoyunda çukur olayları olarak isimlendirilen terör ve

şiddet olaylarını gerçekleştiren PKK terör örgütü mensuplarına karşı güvenlik

kuvvetlerince yürütülen operasyonlar sırasında yayımlanan bir bildiride imzası

bulunan başvurucuların, terör örgütü propagandası yapma suçunu işlediklerinden

bahisle cezalandırılmaları üzerine gerçekleşen başvuruda mahkememiz

çoğunluğunca başvurucuların ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar

verilmiştir. Karara, aşağıda açıklayacağımız nedenlerle katılmadık.

1. Ülkemizin doğu ve güneydoğu bölgelerinde 2015 ve 2016

yıllarında terörle mücadele kapsamında yaklaşık on ay süreyle yaşanan çatışma

ve yürütülen operasyonlar sırasında, 11.01.2016 tarihinde, aralarında

başvurucuların da bulunduğu değişik üniversitelerde görev yapan 1.128

akademisyenin imzasıyla bir bildiri yayımlanmıştır. Bildirinin yayımlanmasını

takip eden hafta içinde yeni imzalarla birlikte bildirinin imzacı sayısı

2.200'ü aşmıştır.

2. Bildirinin yayımlanmasının ardından başvurucular

hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan soruşturmalar başlatılmış ve

ceza davaları açılmıştır.

3. Bireysel başvuru dosyaları birleştirilen dokuz (9)

başvurucunun her biri hakkında birer yıl üçer ay hapis cezasına hükmedilmiş,

başvurucu Zübeyde Füsun Üstel dışındaki diğer tüm başvurucular hakkında HAGB

kararı verilmiş, Zübeyde Füsun Üstel hakkında ise muvafakati olmadığından HAGB

kararı verilememiştir. Mahkemelerce, başvurucu Melda Tunçay dışında diğer tüm

başvurucular hakkında verilen kararlarda aynı gerekçelere, Melda Tunçay

hakkında verilen kararda ise diğerleri hakkında verilen kararlardaki

gerekçelere benzer gerekçelere dayanılmıştır.

4. Kararların kesinleşmesinin ardından dosyadaki

başvurucularca bireysel başvuruda bulunulmuştur.

5. Mahkememiz çoğunluğunca, tercih edilen inceleme

yöntemi kapsamında, derece mahkemelerinin gerekçeleri değerlendirilmiş, sonuçta

da başvurucuların mahkûmiyetlerinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık

gelmediği ve hürriyeti bağlayıcı ceza vermek suretiyle yapılan müdahalenin terör

örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında hedeflenen kamu düzeninin korunması

amacıyla orantılı olduğunun gösterilemediği gerekçeleriyle başvurucuların

Anayasa'nın 26. maddesinde güvenceye bağlanan ifade özgürlüklerinin ihlal

edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

6. Bu bağlamda öncelikle belirtmemiz gerekir ki, somut

olayda, Anayasa Mahkemesinin önünde çözümlenmeyi bekleyen mesele, güvenlik

kuvvetleri ile terör örgütü arasında yoğun çatışmaların yaşandığı bir dönemde

başvurucuların "Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak bu suça

ortak olmayacağız!" cümlesiyle başlayan ve kamuoyuna "Barış İçin

Akademisyenler Bildirisi" olarak tanıtılan ve içeriğine biraz sonra

değinilecek olan bir bildiriyi imzalamış olmalarının, terör örgütü propagandasını

yapma (terör suçlarının işlenmesinin teşvik edilmesi) olup olmadığıdır.

7. Elbette ki somut olayda, başvurucuların ifade

özgürlüklerine yapılan müdahalenin ihlal sonucu doğurmayan, başka bir ifadeyle

Anayasa’nın 13. maddesine uygun bir müdahale olarak nitelendirilebilmesi için,

müdahalenin, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ulaşılmak

istenilen amaç için gereken ölçüde olması; demokratik toplum düzeninin

gereklerine uygun kabul edilebilmesi için de, hem zorunlu bir toplumsal

ihtiyacı karşılaması ve hem de orantılı olması gerekmektedir. Bir başka

söyleyişle müdahalenin amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son

çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir.

8. Öte yandan demokratik toplum düzeninin gerekleri,

terörle mücadele kapsamında gerçekleştirilen müdahalelerde, eylemlerin ya da

ifadelerin şiddet ve terörle bağlantısının, bunların şiddete ve teröre teşvik

edip etmediğinin, şiddet ve terör övgüsü içerip içermediğinin, şiddet ve terörü

yüceltip yüceltmediğinin ve buna benzer konuların incelenmesini gerekli

kılmaktadır.

9. Bu inceleme yapılırken de, bireylerin fikirlerini

ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin

ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir dengenin kurulması

gerekmektedir. Zira bir olayda meşru amaçların bulunması tek başına bir hakkı

ortadan kaldırmamaktadır. Dolayısıyla meşru amaçla hak arasında olayın şartları

içinde bir denge kurulması gerekmektedir.

10. Kamu otoriteleri, ifade özgürlüğüne yapılan

müdahalenin zorunlu toplumsal bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını

değerlendirirken yukarıda sözü edilen dengeyi gözetmek koşuluyla belirli bir

takdir yetkisine sahiptirler. Buradaki takdir yetkisi hem yasama organına hem

de özellikle ilgili mevzuatı yorumlama ve somut olaya uygulama yetkisine sahip

yargı makamlarına aittir.

11. Ayrıca belirtmek gerekir ki, ifade özgürlüğüne

yapılan müdahalenin acil ve zorunlu toplumsal bir ihtiyacın karşılanması için

uygun ve elverişli olup olmadığı, müdahalenin yapılması konusunda ortaya

konulan gerekçelerin amaca uygunluğu ve yeterliliği konularında takdir

yetkisini haiz olan kamu otoritelerinin söz konusu takdir yetkileri, teröre

ilişkin konularda daha da genişlemektedir.

12. Bilindiği üzere terör örgütleri, görüşlerinin toplum

içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini amaçlamakta ve bu amacın

gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedirler. Söz konusu

vasıtalardan birisinin de terörün veya terör örgütlerinin propagandası olduğu kuşkusuzdur.

Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine

düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da

teşvik eden sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında görülmesi mümkün değildir.

13. Türk hukukunda terör örgütü propagandasını yapma

suçu, somut tehlike suçu olarak değil, soyut tehlike suçu olarak

düzenlenmiştir. Bununla birlikte terörle bağlantılı her tür düşünce

açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit

içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı

teşvik edecek şekilde propaganda yapılması suç olarak kabul edilmiştir. Buna

göre, bir kişinin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini

meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek

şekilde propagandasını yapması durumunda bu kişi yönünden suçun oluştuğunun

kabulü gerekecektir.

14. Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

kararlarında, içinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan

ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan düşünce açıklamaları

terör propagandası olarak nitelendirilmemektedir.

15. Bununla birlikte bu bağlamda özellikle vurgulamak

gerekmektedir ki, şiddeti öven veya şiddetin yaygınlaşmasına neden olan veya

olabilecek nitelikte olan ifade açıklamaları ile (toplumun genelini rahatsız da

etse, mevcut düzene itiraz eder nitelikte de olsa) barışçıl içeriği haiz,

barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan ifade açıklamaları arasında

titiz bir ayrım yapılması gerekmektedir. Bu bir zorunluluktur. Zira şiddeti bir

yöntem olarak benimseyen veya ona yönelen düşüncelerin açıklanması demokratik

toplumun varlığını tehlikeye düşürür ve demokratik bir hakkın kullanımı ile

bağdaşmaz. Dolayısıyla bu tür düşüncelerin demokratik bir toplumda tahammül

edilmesi gereken düşüncelerden sayılması mümkün değildir.

16. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin 5. maddesinde

doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak

bir mesajın kamuoyuna yayılmasının cezalandırılması hedeflenmiştir. Terörizmin

Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunda şiddet içeren terör suçlarına

doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli

sınırlamaların AİHS'e uygun olduğu hatırlatılmıştır.

17. Kamuya bir mesajın sunulması için, çeşitli araçlar ve

teknikler kullanılabilir. Terör propagandası olduğu değerlendirilen söylemlerin

ne şekilde yayıldığı, ne kadar geniş bir kitleye ulaştığı dolayısıyla ne derece

etki oluşturduğu hususları da sınırlamanın gerekliliğini belirlerken

değerlendirilmesi gereken hususlardandır. Özellikle terörle mücadelenin

zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve

muğlaklığı söz konusu olduğunda, düşünce açıklamalarının şiddete teşvik

mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın

yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına

ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak

bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.

18. Yargıtay içtihatlarına göre de bir ifadenin, terör

örgütünün propagandası suçunu oluşturabilmesi için terör örgütünün cebir,

şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da

teşvik edecek niteliği haiz olması; başka bir söyleyişle ifadenin, şiddete

çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya

insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret meydana

getirerek, şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak bir söylem olması;

doğrudan veya dolaylı şiddete çağrının varlığının tespiti halinde de ifade

sahibinin kimliğinin, konumunun, ifadenin hayata geçtiği yer ve zamanın

gözetilmesi suretiyle değerlendirilmesi gerekmektedir.

19. Derece mahkemelerinin kararlarına göre, başvurucular

tarafından imzalanan bildiride geçen ifadeler, terör örgütünün cebir, şiddet

veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere

başvurmayı teşvik edecek nitelikte, başka bir deyişle terör örgütünün

propagandası niteliğindedir.

Derece Mahkemelerine göre:

- Bildirinin yayımlandığı tarihteki koşullar büyük önem

taşımaktadır. Zira Devletin hâkimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını

Devlet idaresinden ayırmaya yönelik faaliyetlerde bulunmak, anayasal düzeni ve

Türkiye Cumhuriyeti’nin üniter yapısını bozmak amacında olan ve bu amaç için

aralıksız olarak sürdürdüğü silahlı terör faaliyetleri ile binlerce sivil ve

güvenlik gücünün ölümüne neden olan ve halen de bu eylemlerine devam ederek çok

sayıda vahim nitelikte eylemler gerçekleştiren PKK/KCK Terör örgütü, bildirinin

yayımlandığı sırada, şiddet ve terör eylemlerini kırsal alandan şehir

merkezlerine taşımayı amaçlamış, şehirlerde özyönetim adı altında işgal

eylemleri gerçekleştirmiş, yollara barikatlar kurarak güvenlik güçleri ile uzun

süren çatışmalara girişmiş, sivil halkı kalkan olarak kullanmış ve onların

çatışma bölgelerinden ayrılmalarına müsaade etmemiştir.

- Terör örgütü, şiddeti tırmandırarak meseleye

uluslararası bir boyut katmak istemiş, ülkemizi uluslararası alanda küçük

düşürme ve hatta bu olayları bahane ederek ülkemize dış güçler tarafından

müdahale edilmesine zemin hazırlamaya çalışmıştır.

- Bildirinin yayımlandığı tarihte devam eden çatışmalarda

Devlet tümüyle hukuka uygun hareket etmekte iken, terör örgütü ulaşabildiği tüm

araçlarla, güvenlik güçlerinin faaliyetini sivil vatandaşlara karşı sebepsiz öldürme

ve imha eylemi olarak tanıtmıştır. Bildiride de yollara barikatlar kuran,

çukurlar kazan, bombalı tuzaklar yerleştiren, özyönetim adı altında işgal

eylemleri gerçekleştiren, siviller açısından bölgeyi yaşanmaz hâle getiren,

evini terk edemeyenleri rehin alan ve canlı kalkan olarak kullanan terör

örgütüne karşı kanunların verdiği yetki ve sorumluluk çerçevesinde güvenlik

güçlerince yürütülen operasyonlar sivillere karşı yapılıyormuş gibi

gösterilmeye, dolayısıyla Devletin güvenlik kuvvetlerince meşru hukuk zemininde

yürütülen terörle mücadele faaliyeti bildiriyi imzalayanlarca da teröristlerin

gösterdiği gibi gösterilmeye çalışılmıştır.

- Bildiri terör örgütünün üst düzey bir yetkilisinin

çağrısı üzerine güvenlik güçlerini saldırgan olarak göstermek ve olayların

gerçek sorumlusu olan teröristleri aklamak için yayımlanmıştır.

- Bildiride "katliam", "işkence",

"sürgün", "kasıtlı ve planlı kıyım" gibi kavramlar bilinçli

olarak kullanılmış ve olayların sorumlusunun devlet olduğu algısı

oluşturulmuştur. Dolayısıyla imzalayanlarınca bildirinin silahlı terör

örgütünün propagandasında bir araç olarak kullanılacağının düşünülmemiş olması

mümkün değildir.

20. Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında da

vurgulandığı üzere Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü, elbette

ki yalnızca kabul gören, zararsız veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya

“fikirler” için değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici

olanlar için de geçerlidir.

21. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki akademisyenler de

her yurttaş gibi politik meselelerde görüş bildirebilirler, salt politik bir

meselede görüş bildirdiler diye en alt düzeyden de olsa hukuki, idari ya da

cezai bir yaptırıma tabi tutulamazlar.

22. Bununla birlikte, akademisyenler, mesleklerinin

doğası gereğince bilimsel gerçeklere bağlı olmakla, topluma nitelikli düşünce

üretmekle ve her bakımdan kamu yararına potansiyel katkı yapmakla

yükümlüdürler. Onların bu pozisyonları, ifade özgürlüklerinin kapsamının

oluşmasında (her bir olay bağlamında farklılık arz edebilmekle birlikte)

belirleyici bir rol oynamaktadır.

23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre, bazı

kısımları nedeniyle saldırgan bir ton kazanmış da olsa, Devleti olumsuz bir

biçimde tasvir etmiş de olsa, sonuç itibarıyla şiddeti, silahlı direnişi ya da

ayaklanmayı teşvik etmediğine veya nefret söylemi oluşturmadığına kanaat

getirilen “ifadeler” yaptırıma tabi tutulamaz. Buna karşılık halkı kin, nefret,

düşmanlık ve silahlı direnişe kışkırtma, şiddet, silahlı direniş ya da

ayaklanma çağrısı ve silahlı mücadeleyi şiddetlendirme ve savaşı övme gibi içerik

ihtiva eden ifadelerin cezalandırılması ise haklı ve yerindedir. AİHM'e göre bu

durum her bir olayın kendi koşullarında değerlendirilmesi gereken bir konudur.

Bu duruma bağlı olarak “bir ifadenin”, dinleyenlerini, okuyanlarını ikna etmesi

veya yönlendirmesi, ya da bir davranışı yapma veya yapmama yönünde etkilemesi,

o “ifadenin” hayat bulduğu bağlam ve niyete, “ifadeyi” hayata geçirenlerin

konumlarına ve ifadenin biçimine göre değişiklik göstermektedir. Bunlar

ifadenin pragmatik gücünü belirlemektedir.

24. Başvurucular tarafından da imzalanıp kamuoyuna

duyurulan bildiriye göre:

- Türkiye Cumhuriyeti Devleti vatandaşlarını pek çok

yerde haftalarca süren sokağa çıkma yasakları altında fiilen açlığa ve

susuzluğa mahkûm etmiştir.

- Türkiye Cumhuriyeti Devleti Yerleşim yerlerine ancak

bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırmıştır.

- Türkiye Cumhuriyeti Devleti kasıtlı ve planlı kıyım

yapmıştır.

- Türkiye Cumhuriyeti Devleti başta Kürt halkı olmak

üzere tüm bölge halklarına karşı katliam gerçekleştirmiştir.

- Türkiye Cumhuriyeti Devleti başta Kürt halkı olmak

üzere tüm bölge halklarına bilinçli sürgün politikası uygulamıştır.

- Türkiye Cumhuriyeti Devleti, yaşam hakkı, özgürlük ve

güvenlik hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı başta olmak üzere, anayasa ve

taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan hemen tüm

hak ve özgürlükleri ihlal etmiştir.

25. 2015 yılının ortalarından itibaren PKK’nın terör ve

şiddeti yoğunluklu olarak şehirlerde de baş göstermeye başlamıştır. 2015

yılının ikinci yarısı içerisinde ülkenin doğu ve güneydoğu bölgelerindeki

belirli il ve ilçe merkezlerine sızan PKK terör örgütü tarafından Şırnak'ın

Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi; Diyarbakır'ın

Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçeleri

ile Muş'un Varto ilçesinde cadde ve sokaklara çukurlar kazılarak barikatlar

kurulmuş, buralara patlayıcı maddeler yerleştirilerek bu yerleşim yerlerinin

bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet kurulmaya çalışılmış,

vatandaşların günlük yaşamları ellerinden alınmaya, kamu hizmetlerinin

yürütülmesi engellenmeye çalışılmış, öğrencilerin okullarına gitmeleri

engellenmiş, o bölgelerde “Devlet”in hâkimiyetini kaybettiği, kontrolün terör

örgütünün eline geçtiği gibi bir izlenim oluşturulmaya çalışılmış, bu durum

kamuoyunun bilgisine de intikal etmiştir.

26. Yaklaşık on ay süren söz konusu terör ve şiddet

olaylarını gerçekleştiren, halkı kuşatan, halkın ev ve işyerlerine giriş -

çıkışlarını, öğrencilerin okullara gitmesini engellemek isteyen PKK terör

örgütü mensuplarına karşı güvenlik kuvvetlerince operasyonlar

gerçekleştirilmiştir. Bu operasyonlar esnasında, teröristler tarafından bir

kısım kadın, çocuk ve yaşlı insanlar güvenlik kuvvetlerine karşı kalkan olarak

kullanılmış hatta bir kısım vatandaşlar rehin alınmıştır. Yaklaşık on ay süren

şiddet olayları daha sonra çukur olayları olarak isimlendirilmiştir.

27. Çukur operasyonları da, güvenlik kuvvetlerince PKK

mensuplarına karşı gerçekleştirilen ve on bir şehirde yürütülen

operasyonlardır. Bu operasyonlar, anılan yerlere halkın giriş ve çıkışını

engellemek isteyen terör örgütü mensuplarının bu eylemlerinin bertaraf edilmesi

ve bölge halkının mal ve can güvenliğinin sağlanması için gerçekleştirilmiştir.

Terör örgütü üyelerinin yakalanarak halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması

amacıyla operasyonların gerçekleştirildiği bölgelerin bazılarında sokağa çıkma

yasakları uygulanmış ve bazıları geçici süreyle askerî güvenlik bölgesi ilan

edilmiştir. Anılan il ve ilçelerin bir kısmında ilan edilen sokağa çıkma

yasakları güvenlik güçlerince yürütülen operasyonların sona ermesinin ardından

kaldırılmıştır.

28. Bildiri de, belirtilen bu çatışma ve operasyonlar

sırasında, 11.01.2016 tarihinde yayımlanmıştır. Dolayısıyla söz konusu metnin

anlam ve kapsamının o tarih itibarıyla ülkenin içinde bulunduğu koşullar

gözetilmek suretiyle değerlendirilmesi gerekmektedir.

29. Demokratik hukuk devletleri açısından bölücü yıkıcı

ve ayrılıkçı terör örgütleriyle hukuk düzeninin dışına çıkmadan ve bireylerin

hak ve özgürlüklerini de ihlal etmeden mücadele etmenin zorluğu gerek

literatürde ve gerekse AİHM’in ve Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında tespit

edilmiş bir durumdur. Zira devletler, küresel bir sorun haline gelen terörle

mücadele faaliyetlerinde kaçınılmaz olarak “güvenlik - hak ve özgürlükler”

ikilemi veya terazisiyle karşı karşıya kalmaktadırlar. İşin doğası gereğince

bir tarafta barışı, insan haklarını, ulusal ve uluslararası hukuk düzenlerini

tehdit eden terörist faaliyetlerin meydana getirdiği olağanüstü durum, diğer

tarafta da bu olağanüstü durumun giderilmesi ihtiyacı kapsamında insan hak ve

özgürlüklerine sınırlama getirme ihtiyacı yer almaktadır. Bu duruma bağlı

olarak yaşanan süreç içerisinde, terörle mücadele ihtiyacı ile insan hak ve

özgürlükleri arasında bir denge kurulması ihtiyacı doğmuş bulunmaktadır.

30. Öte yandan terörün barışa ve insan haklarına olan

olumsuz ve öldürücü etkisi nedeniyle, Devlet otoritelerinin, terör örgütlerinin

propagandasının cezalandırılması konusunda, özellikle de bu propagandanın

şiddetle ilişkili olduğu durumlarda, yukarıda da belirtildiği üzere daha geniş

bir takdir yetkilerinin olduğu kabul edilmekte; şiddet içerikli ciddi olayların

yaşanması durumunda, ilgili fiiller bakımından, kamu otoritelerinin kamu

güvenliği ve kamu düzeni lehine daha hassas davranmalarının özellikle

"meşru amaç" bağlamında bir sorun oluşturmayacağı

değerlendirilmektedir.

31. Terör örgütünün propagandasına ilişkin ifadelerin,

konuya ilişkin ya da konuyla bağlantılı bir akademik çalışmada yer alması

durumunda (olayına göre değişebilmekle birlikte), ilkece, kamu otoritelerinin

ifade özgürlüğüne müdahalesi daha dar yorumlanmakta ve takdir yetkilerinin

sınırlarının daraldığı kabul edilmektedir. Bununla birlikte şiddet sarmalının

artmasına veya kontrolünün zorlaşmasına neden olabileceğinden, terör örgütünün

propagandası bağlamında, kimi durumlarda, söz veya eylem ile ifadede bulunan

kişilerin bulundukları makamın, ifadede bulundukları yer, zaman ve bağlam koşulları

ile doğurabileceği etkilerin, bu kişilerin o andaki ifade özgürlüklerinin

kapsamının diğer kişilere göre daha dar yorumlanmasını gerektirebileceği de

kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu kapsamda kalmak kaydıyla, kimi durumlarda

düşünce açıklaması nedeniyle ilgili kişinin orantılı bir şekilde

cezalandırılmasının kamu düzeni ve güvenliği açısından bir zaruret olabileceği

değerlendirilmektedir.

32. Bu bağlamda, kişilerin sahip oldukları hak ve

özgürlükleri ile ödev ve sorumlulukları arasında içsel olarak bir bağlantının

varlığının kabul edildiğini de söylemek gerekmektedir. "Temel hak ve

hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve

sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki Anayasa'nın 12. maddesi de

bu bağlantıyı vurgulamaktadır. Dolayısıyla kişilerin ifade özgürlükleri, bu

hakkı kullanırlarken sahip oldukları ödev ve sorumluluklardan ayrı düşünülemez

ve bu durum kişilerin eylem ve söylemlerinin zaman ve mekâna bağlı olarak

nitelendirilebileceğine, eylem veya söylemin nihai olarak muhataplarına

ulaştığı andaki halinin zamana ve mekâna bağlı olarak nitelik

değiştirebileceğine işaret eder.

33. Kısa bir araştırma yapıldığında, katliam ve kıyım

kelimelerinin, kamunun katledilmesi, kırım, toplu cinayet, herhangi bir nedenle

veya nedensiz olarak bir insan topluluğunu yok etmek amacıyla veya insan

dışındaki canlıları topluca öldürme veya ağır bedensel zararlar verme işlemi anlamlarına

geldiği tespit edilebilir.

34. Bildiri metninde yer alan sokağa çıkma yasaklarının

kaldırılması, yasağın uygulandığı yerde yaşayan vatandaşların uğradığı maddi ve

manevi zararların tespit edilerek tazmin edilmesinin ve gerçekleşen insan

hakları ihlallerinin sorumlularının belirlenerek cezalandırılmalarının

istenilmesi gibi ifadelerin, ifade özgürlüğü kapsamında kalmadığının söylenmesi

elbette ki mümkün değildir.

35. Bununla birlikte bildiri metninin, yalnızca devleti

ve meydana gelen çatışmaları eleştiren, sebebi her ne olursa olsun bu

çatışmaların durdurulması için kamuoyu oluşturulması çağrısında bulunan,

olayları başvurucuların kendi bakış açılarından kamuoyuna duyuran, Türk devleti

hakkında ifade özgürlüğü kapsamında kalabilecek negatif bir tablo çizen ve

terörle mücadele eden Devleti hukuk içinde kalma noktasında daha dikkatli

davranmaya davet eden bir metin olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.

Zira, bildiri metninde devletin meşru hukuk zemininde yürüttüğü terörle

mücadele faaliyeti "katliam", "sürgün", " kasıtlı ve

plânlı kıyım" ve "suç" olarak nitelendirilmiştir. Bu ifadelerin

yukarıda belirtilen anlamları ile bildiri metnine konu olayın nitelik ve

gelişim süreci dikkate alındığında, söz konusu metin, kin ve düşmanlık

duyguları barındırmayan, sadece, Devletin terör örgütü ile giriştiği meşru

mücadelede yaşanan sosyal veya bireysel sorunlara dikkat çeken açıklamalar

olarak nitelendirilemez. Ayrıca, terör örgütü üye ve sempatizanlarında Devlete

ve güvenlik güçlerine karşı nefret ve şiddete başvurma duygularının uyanmasına,

bu duygularının güçlenmesine, cesaretlenmelerine; terör suçlarını işlemeye

hazır bulunanları bilinçlendirmeye veya cesaretlendirmeye olanak sağlamayan, bu

suçların işlenme riskini artırmayan düşünce açıklamaları olarak da görülemez.

Hal böyle olunca, başvurucularca da imzalanan metnin, terör örgütü üye ve

sempatizanlarında güvenlik güçlerine karşı "kin ve düşmanlık"

duygularının oluşmasına neden olabilecek, bu duruma bağlı olarak da onları

terör eylemleri gerçekleştirmeye yönlendirme potansiyelini haiz bir metin

olduğu kanaatine ulaşılmaktadır.

36. Bu itibarla, bildiri metninde doğrudan açık bir

lafızla terör örgütünün uyguladığı yöntemler meşru gösterilmeye çalışılmamış,

övülmemiş veya bu yöntemlere başvurulması teşvik edilmemiş ve her ne kadar

"Barış İçin Akademisyenler" başlığı altında kaleme alınmış ve

içeriğinde de “barış” kavramına yer verilmiş ise de, sorunsuz bir şekilde, söz

konusu metnin milli güvenlik ve kamu düzeni üzerinde olumsuz bir potansiyel

etkisinin olmadığı söylenemeyeceği gibi, (biraz önce belirtildiği üzere)

Devletin o dönemde meşru hukuk zemininde yürüttüğü terörle mücadelenin

gerekliliği konusunda terör örgütü üye ve sempatizanlarında devlet ve güvenlik

güçleri aleyhine ciddi bir eylemsel tavrın oluşmasına etki etmediği, ya da etki

etmeyeceği, ya da şiddete başvurmayı yönlendirici nitelikte olmadığı da

söylenemez.

37. Ayrıca, söz konusu metinde kullanılan ifadelerle,

Devletin terörle mücadelesi esnasında, zaman, mekân ve diğer koşullara bağlı

olarak işin doğası gereğince meydana gelmesi önlenmeyecek kimi durumlara sebep

olunabileceği gerçeği manipüle edilerek, devlet ve güvenlik güçleri aleyhine,

doğruluğu test edilmemiş bir kısım suçlamalar yöneltilmiştir. Bu durumun, hem

terör örgütü üye ve sempatizanlarında devlet ve güvenlik güçleri aleyhine ciddi

bir eylemsel tavra neden olabileceği, hem de Devlet ve güvenlik güçleri

aleyhine bir nefret ortamının oluşmasına neden olabileceği de gözden

kaçırılmamalıdır.

38. Öte yandan söz konusu bildiri, güvenlik kuvvetlerince

PKK terör örgütüne karşı kamusal önemi yüksek, çok yönlü ve çok ağır koşullarda

yürütülen bir terörle mücadele faaliyeti esnasında, içeriği ve kamuoyunda

doğurabileceği sonuçlar itibarıyla terör örgütü üye ve sempatizanları üzerinde

pozitif bir etkinin oluşmasına neden olunabilecek bir zamanda ve gerilimin çok

üst noktalarda olduğu bir dönemde kamuoyuna duyurulmuştur. Ayrıca akademik bir

çalışma ürünü olmadığı gibi, Devletin meşru hukuk zemininde yürüttüğü terörle

mücadele faaliyetini "katliam", "sürgün", " kasıtlı ve

plânlı kıyım" ve "suç" olarak nitelendirmesi nedeniyle hem

olayların yaşandığı bölgede, hem de ülkenin diğer bölgelerinde durumu

ağırlaştırabilecek niteliktedir.

39. Sonuç olarak, belirtilen durumlar nedeniyle, söz konusu

metnin, terör faaliyetleriyle ilişkili biçimde PKK ya arka çıkan, onu Devlete

karşı önceleyen, onun lehine kamuoyu oluşturan, dolayısıyla onun propagandasını

yapan bir metin olduğu kanaatine varılmaktadır.

40. Hal böyle olunca da, bildiri metninin imzalanıp

kamuoyuna duyurulması eylemi, zorlayıcı toplumsal gereksinimler yönünden,

şiddeti teşvik eder biçimde terör örgütünün propagandasını yapmak anlamında

değerlendirilmesi gereken bir eylem haline gelmektedir.

41. Öte yandan başvurucuların her biri hakkında birer yıl

üçer ay hapis cezası verilmiş, sekiz başvurucu hakkında HAGB kararı tesis

edilmiştir. Dolayısıyla bunlar hakkında hapis cezası uygulanmamıştır. Bir

başvurucu hakkında ise muvafakati olmadığından HAGB kararı verilememiştir.

42. Olayın bütünselliği ve konunun niteliği itibarıyla

ilgili kamu otoritelerinin sahip oldukları takdir yetkisinin sınırları da

gözetildiğinde, başvurucuların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin

demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu ve zorunlu bir toplumsal

ihtiyacı karşıladığı, müdahalenin orantılı bir müdahale teşkil ettiği, diğer

bir deyişle başvurucuların fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme

hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen meşru amaçlar

arasında adil bir dengenin sağlandığı ve derece mahkemeleri kararlarında yer

alan gerekçelerin uygun ve yeterli düzeyde olduğu anlaşılmaktadır.

43. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı ihlal

kararına katılmıyoruz.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye

Selahaddin MENTEŞ