Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/16828 E. 2012/37267 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ve kıdem zammı farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, 10.12.1985-07.11.1997 arasında ... Nakliyat A.Ş.de çalışrıken naklen Türkiye ... İşletmeleri A.Ş. ye atandığını, daha sonra özelleştirme kapsamında ... Büyükşehir Belediyesi'ne bağlı İstanbul ... Otobüsleri İşletmesinde gemi adamı olarak nakledildiğini, 03.04.2007 tarihli dilekçe ile emekliye ayrılmasına rağmen kıdem tazminatının 1997 yılından öncesi için ödenmediğini ve buna göre kıdem zammının da eksik hesaplandığını belirterek, kıdem tazminatı farkı ve kıdem zammı farkının ödetilmesini istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı İstanbul ... Otobüsleri A.Ş. vekili davaya cevap vermemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işyeri devri kurallarına göre, son işveren olan davalı şirketin tüm süreye ait ödenmeyen kıdem tazminatından ve buna göre oluşan fark kıdem zammı alacağından sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Somut olayda, kısa karar davalı tarafa 17.06.2009 gününde tefhim edilmiş, davalı vekili 23.06.2009 günü süre tutum dilekçesi vererek temyiz karar harcı ve temyiz yoluna başvurma harcını yatırmıştır. Mahkeme yazı işleri müdürü imzalı ve mühürsüz muhtırada, bakiye temyiz harcı ile dosyanın Yargıtay'a gidiş-dönüş masraflarının tebliğden itibaren 7 gün içinde yatırılmaması halinde temyiz talebinden vazgeçmiş sayılacağına dair tebliğ evrakı, muhatap yerinde olmadığı için komşusuna tebliğ edilmek istenmiş, komşusu imzadan imtina edince muhtara tebligat yapılıp, haber kağıdı kapıya yapıştırılmıştır.

Mahkemece, temyiz masrafları süresinde ödenmediği gerekçesiyle davalının temyiz talebi reddedilmiş, ret kararı aynı şekilde 09.10.2009 günü muhtara tebliğ edilmiştir. Davalı vekili, 31.03.2010 tarihinde bakiye temyiz giderlerini ödeyerek ek temyiz dilekçesi vermiştir. 1086 sayılı HUMK.434/3, 432/son maddeleri uyarınca, temyiz masrafları ve harcın tamamlanması için 7 günlük kesin süre verilmesi ve ayrıca yazılı olarak " aksi halde temyizden vazgeçmiş sayılacağı" hususunun bildirilmesi, yazının altının hakimce imzalanarak hakimin sicil numarasının yazılması Yargıtay HGK'nun 16.06.2010 gün, 2010/19-286 Esas, 2010/330 Karar sayılı ilamında belirtildiği gibi zorunludur. Yazı işleri müdürü veya kalem personelinin, temyiz giderini yatırması için temyiz edene süre vermesi veya çıkarılan tebligat zarfının üzerine bu şerhin yazılması usule aykırı olup, verilen bu sürede masrafları ödemeyen taraf, temyiz isteminden vazgeçmiş sayılamaz. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davalının temyiz isteminin süresinde olduğu kabul edilerek, Mahkemenin 14.09.2009 tarihli temyiz talebinin reddi kararının ortadan kaldırılmasına karar verilerek yapılan incelemede; İş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık aylığı tahsisi amacıyla feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem hakkının doğup doğmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir. Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur. İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan yaşlılık aylığının bağlandığına dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır. Somut olayda, davacı vekili dava dilekçesinde, kıdem tazminatı farkı ve kıdem zammı farkı alacaklarının hak kazanma tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte ödetilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının kıdem tazminatı farkı alacağının 07.11.1997 (işyeri devir tarihi) tarihinden itibaren işleyecek en yüksek mevduat faizi ile birlikte, kıdem zammı alacağının ise dava tarihi olan 03.05.2007 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek mevduat faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmiştir. Mahkemece, davalının dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemesi nedeniyle faiz başlangıcı yönünden kıdem zammı alacağı ile ilgili kurulan hüküm yerinde ise de, davacının yaşlılık aylığının bağlandığına dair kurum yazısını işverene vermediğinden kıdem tazminatı faiz başlangıcı yönünden kurulan hüküm hatalıdır. Yine, mahkemece hüküm altına alınan alacakların net mi brüt mü olduğunun infazda terddüte neden olacak şekilde kararda belirtilmemesi hatlı olup bozma sebebi ise de, bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün 6100 sayılı yasanın geçici 3/1 maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 438/7 maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç: Kararının hüküm kısmının ilk üç paragrafının çıkartılarak yerine; “ Davanın kısmen kabulüne ve fazlaya dair talebin reddi ile, 23,206,45TL net kıdem tazminatı alacağının, dava tarihi olan 03.05.2007 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca 1 yıllık mevduata fiilen uygulanan en yüksek mevduat faizi oranında faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 598,86 TL net eksik ödenen ücret farkı (kıdem zammı alacağı farkı) alacağının, dava tarihi olan 03.05.2007 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca 1 yıllık mevduata fiilen uygulanan en yüksek mevduat faizi oranında faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine" Paragraflarının yazılmasına, hükmün bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 12.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.