Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2012/11002 E. 2013/3535 K.

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Anayasayı ihlal, kasten öldürme Hüküm : 1- Sanık ... hakkında; 765 sayılı TCK'nın 146/1, 59, 31, 33, 40, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca mahkumiyet 2- Sanık ... hakkında; 5237 sayılı TCK'nın 82/1-a, 29, 62/1, 53, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet Temyiz edenler : Sanıklar müdafileri, katılan ... vekili, Cumhuriyet savcısı, re'sen

Dosyanın görüşülmesi sırasında Daire üyeleri ... ve ...'ün sanık ... yönünden soruşturmanın genişletilmesine ilişkin düşünceleri CMK'nın 229. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınıp öncelikle oylanmış, soruşturmanın genişletilmesi yönündeki oylar azınlıkta kaldığından, azınlık oylarını oluşturan üyelerin de katılımları ile esasa yönelik duruşmalı olarak yapılan inceleme sonunda gereği düşünüldü: Gerekçeli karar başlığına katılan ...'in mahallinde ilavesi yine adli emanetin 2007/40 esasında kayıtlı bir adet av tüfeği kartuşu ile altı adet kovanın müsaderesine ilişkin talep hakkında mahkemesince karar verilmesi mümkün görülmüştür. A- Sanık ... hakkında kurulan hükme ilişkin temyiz incelemesinde; Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın üyesi bulunduğu silahlı terör örgütünün, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını cebir ve şiddet kullanarak değiştirme amacına yönelik olarak vahamet arz eden olayları gerçekleştirdiği, sanığın sübutu kabul olunan eyleminin amaç suçun işlenilmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ile ülke genelindeki organik bütünlüğüne göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip, kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde aşağıdaki husus dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, katılan ... vekili ve sanık müdafilerinin temyiz dilekçeleri ile sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdükleri yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak; 5252 sayılı Kanunun 6/1. maddesi uyarınca, ağır hapis cezalarının hapis cezasına dönüştürülmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında "müebbet ağır hapis cezası" yerine "müebbet hapis cezası" denilmek suretiyle, re'sen de temyize tabi olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, B- Sanık ... hakkında kurulan hükme ilişkin temyize gelince; Sanık müdafilerinin, katılan ... vekili ile Cumhuriyet savcısının sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1- Mahkeme tarafından da MKP silahlı terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirildiği kabul edilen olayda, maktül ...'in oğlunun da aralarında bulunduğu PKK terör örgütü mensuplarınca 1993 yılında sanığın babası ve iki kız kardeşinin öldürülmesi olayı nedeniyle, sanık ...'ın da aralarında bulunduğu silahlı MKP terör örgütü üyeleri tarafından sorgulanacağı söylenerek götürülmek istenirken kaçmaya çalıştığı sırada öldürülmesi, katılan ...'in de babasını korumak isterken vurularak yaralanması şeklinde gerçekleşen eylemin, Devrimci Demokrasi Gazetesinde MKP'den halka açıklama başlığı ile “...'in işbirlikçi olması nedeniyle cezalandırılmasına dair ölüm kararı partimize bağlı gerillalar tarafından infaz edildi” şeklindeki örgüt açıklaması ile üstlenildiğinin, katılanların, müştekilerin ve tanıkların beyanları ile tüm dosya kapsamından anlaşılması karşısında; eylemin niteliği ve oluş şekli itibariyle vahamet arz eden olay olup örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğü ve toplumdaki etkinliği de nazara alındığında suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 146/1. maddesinde tanımlanan suçu oluşturacağı, sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden sanığın örgüt adına suç işleme iradesinden çok 1993 yılında meydana gelen olay nedeniyle intikam amacı güttüğünden bahisle suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de; a- Sanık hakkında 765 sayılı TCK'nın 146/1. maddesinden kamu davası açıldığı halde ek savunma hakkı tanınmadan 5237 sayılı TCK'nın 82/1-a maddesinden ceza tayini suretiyle CMK’nın 226. maddesine muhalefet edilmesi, b- Sanığın yakın akrabalarının maktülün oğlu tarafından öldürülmesinde maktülden sadır olmuş haksız bir fiil bulunmadığı gözetilmeden hakkında tahrik hükümlerinin uygulanması, c- Katılan ...'e karşı adam öldürmeye teşebbüs suçundan da dava açıldığı halde hüküm kurulmaması, Kanuna aykırı, katılan ... vekili, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafilerinin temyiz dilekçeleri ile sanık müdafilerinin duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdükleri temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan re'sen de temyize tabi olan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 11.03.2013 tarihinde sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden üyeler ... ve ...'ün, sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden ise üye ...'un karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ... ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını öngören Anayasayı ihlal suçu gibi ağır bir suç ile itham edilmekte olup tüm aşamalarda suç tarihinde Almanya'da olduğunu, bu ülkede 2003 yılında iltica talebinde bulunduğunu, talebinin kabul edildiğini, her ay düzenli olarak kendisine ödeme yapıldığını bu nedenle üzerine atılı eylemin gerçekleştirildiği 25.07.2004 tarihinde Tunceli ili kırsalında bulunmasının mümkün olmadığını savunmuştur. Sanık müdafii bu savunmaları doğrulayacak bir kısım belgelerin tercüme edilmiş onaylı suretlerini ibraz etmiştir. Bu belgelere göre 15.05.1975 Çemişgezek doğumlu ... 14.07.2003 tarihinde Almanya'da iltica talebinde bulunmuş, Yabancı Mülteciler Dairesi tarafından ses kaydı da yapılarak ifadesi alınmış, fotoğrafları çekilmiş, parmak izi tesbit edilmiş, adı geçen ülkedeki İltica Yardımı Yasası uyarınca kendisine düzenli ödeme yapılmıştır. 2004 yılında Siegburg Belediye Başkanlığı tarafından yapılan ödemeleri gösteren ve alıcının imzasının da bulunduğu dekontlara göre 29.04.2004, 28.05.2004, 29.06.2004, 30.07.2004, 27.08.2004, 30.09.2004, 29.10.2004, 30.11.2004 tarihlerinde adı geçen kişiye değişik tutarlarda ödemeler yapılmıştır. Avukat Hanswerner Odendahl'da sanık müdafiine gönderdiği mektupta ...'in 2003'ten 2008'e kadar müvekkili olduğunu, iltica için başvurduklarını, 2007'de iltica hakkını kazandığını, bu dava için sürekli irtibatının olduğunu, aynı zamanda her ay şahsen ve kimliği ile başvurarak yardım aldığını belirtmiştir. Sanığın bu savunmasının doğruluğunun tespiti halinde; suç tarihinde başka bir ülkede bulunduğu kanıtlanan kişinin üzerine atılı eylemi gerçekleştirmesi mümkün olmayacağı gibi Almanya'da iltica talebinde bulunmuş ve davası devam eden bir kişinin silahlı terör örgütü mensubu olarak Tunceli ili Pülümür ilçesi kırsalında faaliyette bulunması ve her ay düzenli olarak illegal yollardan Almanya'ya giderek yardım ödemesini alması hayatın olağan akışına uygun değildir. Oluşan şüphenin giderilmesi için savunmadaki hususların araştırılması gerekir. Mahkemece "... ödeme yapıldığı belirtilen ...'in mahkememizde yargılanan kişi ile aynı kişi olduğu yönünde ayrıntılı kimlik bilgisi bulunmaması, ... bilinen bir gerçek olarak sanığın isminin kullanılarak iltica başvurusunun yapılmasının ve bu konuda para alınmasının mümkün olması" şeklindeki gerekçe yerine basit bir araştırma ile bu şüphenin giderilmesi gerekirdi. Almanya ülkesinde ... adına iltica talebinde bulunup kendisine ödeme yapılan kişinin sanık olup olmadığının tespiti bakımından sanığa ait olduğu iddia edilen parmak izi, ses kaydı ve fotoğraflar ile imzasının bulunduğu ödemelere ilişkin dekontların özellikle 2004 yılına ilişkin dekontlar getirtilerek sanığa ait olup olmadıklarının tespiti ile gerektiğinde Av. Haswerner Odendahl'da dinlenildikten sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini zorunludur. Bu nedenle öncelikle dosyada bulunan eksik incelemenin giderilmesi için bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumuzu belirtiyoruz. Eksik incelemenin bulunmadığına dair çoğunluk kararı üzerine dosyanın esası hakkında yapılan incelemede ise yukarıda belirtilen eksiklikler göz önüne alındığında sanık lehine oluşan şüphe bertaraf edilemediğinden, delil yetersizliği nedeniyle beraat kararı verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne bu sanık yönünden katılmıyoruz. 11.03.2013

KARŞI OY :

Sanıklardan ... hakkındaki deliller mahkumiyet hükmü kurmaya yeterli değildir; mahkeme heyeti bir kısım delilleri değerlendirirken hayatın olağan akışına aykırılığı gerekçe göstermiştir, oysa ki bölgenin koşulları dikkate alındığında aralarında önceye dayalı kan davası nedeniyle husumet olduğu kabul edilen sanık ...'ın maktulün bulunduğu çadıra örgüt üyeleri ile birlikte geldiği ve tanık ile mağdur konumundaki maktulün çocuklarını da silahsız ve korunmasız şekilde yakaladıkları halde onlara zarar vermemiş olmalarının hayatın olağan akışında yeri olmadığı gibi mağdurların sanıkların neden kendilerine zarar vermediklerini de izah edemedikleri, kaldı ki mağdur ve tanıkların beyanlarının çelişkili ve tutarsız olduğu yine tanık ve mağdurların aşamalarda değişen anlatımlarına göre söz konusu örgütün kırsal elemanlarının önceki husumete konu olayla ilgili ve ajanlık suçlaması yaparak maktulü sorgulamaya götürmeye çalıştıları sırada örgütün kırsal elemanlarına nazaran sanık ...'ın daha etkin ve sanki kırsaldaki örgüt üyelerinin lideri gibi davranmasının da dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı dikkate alındığında sanık ...'ın da beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 11.03.2013

TEFHİM ŞERHİ:

11.03.2013 tarihinde verilen iş bu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı Fahrettin Çiçek'in huzurunda, duruşmada sanıklar ... ve ...'ın savunmalarını yapmış bulunan Av. ..., Av. Ümit Emek Bursalı ve Av. Murat Özdemir'in yokluklarında, 20.03.2013 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.