Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/17379 E. 2013/12504 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi ... Vekili Av.... Dava Türü : Alacak YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine. 2-Davacı vekili, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı yanında her akşam 19.00-04.30 arası haftanın 7 günü çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını belirterek fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ile yıllık izin alacaklarına kıdem tazminatı için fesih tarihinden diğer alacaklara ise ihtarname tarihinden itibaren faiz işletilmesini istemiştir. Davalı işveren vekili, davacının işten çıkarılmadığını, işyerinin tüm hisselerinin yeni hissedarlara devredildiğinden davacının kendisinin işi bıraktığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, yasal sınırlar içerisinde davacının işyerinde çalıştığından hafta tatili ve fazla çalışma alacağının bulunmadığı, yıllık izinlerini kullandığını ve genel tatillerde çalışmasında herhangi bir hak kaybının bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, "davacı tanık beyanları karşısında davalı feshinin haklı nedene dayanmadığını, yıllık izin kullandığının ispatlanamadığını, genel tatil ve fazla çalışma yaptığının sabit olduğunu, davalı davalı işverenin iş gücü potansiyelini azaltmayacak şekilde üretim ve satış rakamlarında değişim yaşadığına dair bir ibarenin olmadığı,davacı işçinin pozisyonunda yeni personel alımı yapıldığı dolayısı ile açıklanan ilkeler ile feshin son çare olması ilkesinin göz önünde bulundurulmadığı" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında zamanaşımı definin süresinde olup olmadığı uyuşmazlık konusudur. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir. Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir. Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir. Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir. 1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz. Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.). Somut olayda, davalı tarafından ıslah dilekçesine karşı ileri sürülen zamanaşımı defii süresinde olmadığı gibi davacı tarafından zamanaşımı defii de kabul edilmemiş olmasına rağmen mahkemece, süresinde ileri sürülmeyen zamanaşımı defii gözetilerek hüküm kurulması hatalıdır. 3-Taraflar arasında fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarına hükmedilen takdiri indirim uyuşmazlık konusudur. Davacının, bar olan işyerinde haftanın 7 günü çalıştığı tanık beyanları ile sabit olmuştur. Yapılan işin niteliği ve yapıldığı yer yanında davacının çalışma koşulları da sabit olduğuna göre fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarından hakkın özünü etkileyecek boyutta %40 oranında takdiri indirim yapılması da isabetsizdir. 4-Kabule göre ise, davacı, dava ve ıslah dilekçesinde kıdem tazminatı dışında diğer alacaklara ihtarname tarihinden itibaren faiz işletilmesini talep etmesine ve ihtarnamenin de davalıya tebliğ edildiğinin anlaşılmış olmasına rağmen mahkemece temerrüt tarihinden faiz işletilmesi gerekirken bundan zuhul ile hüküm kurulması da doğru olmamıştır. Mahkemece bu yönler üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 03.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.