Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/12441 E. 2013/18261 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı.Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara,hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan tüm temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı vekili,müvekkilinin 25.11.2009-27.04.2011 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalıştığını,iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedilmiş ise de 02.04.2011- 07.04.2011 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalışmadığı yönündeki iddianın doğru olmadığını, davacının iş göremezlik belgesine göre 28.03.2011-01.04.2011 tarihleri arasında istirahatli olduğunu, 02.04.2011-03.04.2011 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığına ilişkin parmak izi kayıtlarının bulunduğunu, davacının çalıştığı sırada durumunun ağırlaşması üzerine 04.04.2011 tarihinde akut bronşit teşhisi ile tedavi edildiğini, 05.04.2011 tarihinde de aynı sebeple acil poliklinik muayenesinin yapıldığını ve tedavisine devam edildiğini, Nisan ayı özel güvenlik listesinden belirleneceği üzere 03.04.2011 tarih ve saat 23.00-07.00 saatleri arasında da çalıştığını, her ne kadar davalı iş yerine güvenlik görevlisi olarak girmiş ise de ambulans şoförü olarak görevlendirildiğini ve 29.09.2010 resmi olarak 11.10.2010-04.03.2011 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olmasına rağmen ambulans şoförü olarak ilk iki ay kesintisiz 24 saat tek başına çalıştığını,aylık 36 saat fazla mesai yaptığını ancak hak ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının 02.04.2011-07.04.2011 tarihleri arasında iş başı yapmaması üzerine 07.04.2011 tarihli fesih bildirimi ile iş akdinin 4857 sayılı Yasanın 25. Maddesinin II/g bendi uyarınca feshedildiğini, davacının 02.04.2011 tarihinde iş başı yaptığını ileri sürmüş ise de bunun işyeri kayıtlarından tespit edilemediğini ve fazla çalışmasının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda, taraflar davacının aylık ücretine ilişkin açıklama yapmamışlar ,dinlenen tanıklar da bu konuya ilişkin beyanda bulunmamışlardır. Davacıya ait sigortalı hizmet cetvelinde prime esas kazancı 796.50 TL olarak bildirilmiştir. Yapılan bilirkişi incelemesinde, bilirkişi raporunun 5.sayfasında “Ücret” başlığı altında davacının ücretinin 796,50 TL olduğu ,“Net-Brüt Ücret Hesabı ” başlığı altında ise brüt ücretinin 796,50 TL ve giydirilmiş brüt ücretinin 1026,50 TL olduğu belirtilmiş, kıdem tazminatı hesabında 879,96 TL ,ihbar tazminatında 1026,50 TL, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacak hesabının dönemsel asgari ücretin 1000 katı baz alınarak davaya konu işçilik alacakları hesaplanmış, Mahkemece alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Raporu hükme esas alınan bilirkişi tarafından, davacının ücretinin davaya konu alacaklar bakımından farklı miktarlar baz alınmak suretiyle karışıklığa meydan verilmiştir. Mahkemece, davacının gerçek ücretinin miktarının belirlenmemiş olması ve davaya konu işçilik alacaklarının gerçek ücret üzerinden hesaplanmayarak çelişkili bilirkişi raporuna itibar ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 3-Davacı işçinin fazla çalışma ve ulusal bayram, genel tatil ücret alacaklarının olup olmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Fazla çalışma yaptığını ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma,ulusal bayram ve genel tatil alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma,ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının,ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir. Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. Somut olayda davacının 36 saat fazla mesai yaptığı varsayımıyla fazla çalışma alacağı hesaplanmış ise de hükme dayanak bilirkişi raporunda hesaplamanın ne şekilde yapılıp bu sonuca ulaşıldığı belirtilmemiştir.Aynı şey ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı içinde geçerlidir. Hükme esas alınan bilirkişi raporu denetime elverişli değildir. Dinlenen tanık beyanlarından davacının bir dönem güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, bu dönemde davalı işyerinde 8 saatlik vardiya usulünün uygulandığı, bir dönem ise ambulans şoförü olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Yapılacak iş,öncelikle davacının güvenlik görevlisi ve ambulans şoförü olarak çalıştığı tarih aralıkları kesin olarak belirlenmeli,davacının tanık beyanlarına göre güvenlik görevlisi olarak çalıştığı dönemde 3 vardiya halinde çalışıldığından bu dönem için fazla çalışma ücret alacağı hesap edilmemeli,ambulans şoförü olarak çalıştığı dönemde ise tanık beyanları ve Yargıtay içtihatları doğrultusunda davacının hangi tarihler arasında kaç saat çalıştığı, bu çalışmanın kaç saatinin fazla çalışma olduğu belirlenmeli ve çalışılan dönem ücreti üzerinden hesaplama yapılmalı, ayrıca ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı yönünden de davacının hangi genel tatillerde çalıştığı teker teker belirlenmeli ve yine çalışılan dönem ücreti üzerinden hesaplama yapılmalıdır. Mahkemece, bu yönler gözetilmeyerek denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Temyiz olunan kararın,yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 04.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.